PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.- En fecha 16 de septiembre de 2021 doña Crescencia interpuso demanda de retracto de comuneros en relación al 14,2857% del pleno dominio de un local sito en DIRECCION000 de Logroño.
Sustancialmente, se basaba en lo siguiente:
Que la demandante era copropietaria del local comercial en DIRECCION000 de Logroño, en concreto es titular del 14,2857% del pleno dominio de dicho bien en virtud de escritura pública de compraventa suscrita en fecha 1 de febrero de 2.021.
Que los demandados don Luis Pedro y don Jesús María, mediante escritura de compraventa fecha 23 de julio de 2.021, habían adquirido por mitades e indivisas partes el 14,2857% del pleno dominio de ese local a los hasta entonces copropietarios D. Doroteo y Dña. Zaira, compraventa que no fue inscrita en el Registro de la Propiedad
Que la actora tuvo conocimiento de esa transmisión en fecha 15 de septiembre de 2021, mediante la obtención de la escritura de compraventa y ha procedido a consignar el precio de venta (seis mil euros).
2.- Los demandados evacuaron escrito de contestación a la demanda con base en unos argumentos que podemos resumir del modo siguiente:
Que desde abril de 2020, don Luis Pedro y don Jesús María venían negociado con cada uno de los entonces siete comuneros del local comercial la adquisición de sus correspondientes cuotas, y en virtud de esas negociaciones, mediante diversos contratos privados celebrados el 1 de junio de 2020, 30 de junio de 2020 y 11 de febrero de 2021 adquirieron de los hasta entonces copropietarios 4/7 partes del inmueble. Finalmente, mediante escritura pública del 23 de julio de 2021, los ahora demandados compraron una quinta cuota, que es la que pretende retraerse por la demandante en el presente procedimiento. En definitiva, ahora pertenecen a los demandados las 5/7 partes del inmueble. Además, actualmente, cuatro de esas partes ya están formalizadas mediante escritura pública, y si cada venta no se ha inscrito una vez elevada a pública, se debe, sencillamente, a una razón práctica: unificar las inscripciones en un acto para obtener eficiencias de ahorro económico.
Que en cuanto a la cuota que adquirió la ahora actora, los demandados alegan que llevaban negociando varios meses con D. Felix, el hijo de la que era propietaria de esa cuota, Dña. Ascension, pero sin embargo, dicha titular optó realizar la transacción con un tercero, - la hoy demandante-, vendiendo su cuota a doña Crescencia . No obstante, D. Felix facilitó a los demandados el teléfono del Letrado de la demandante, y hubo una reunión en el despacho profesional de este, para intentar buscar una solución al escenario de nueva comunidad que se había generado. Alegan los demandados que fruto de esa reunión, y con la idea de poder esbozar una propuesta de división, de examinar el estado del inmueble para la ejecución de obras o tal vez de acordar una transacción entre las partes, el siguiente miércoles, 10 de marzo ,se produjo otra reunión con un familiar de doña Crescencia que actuó con su representante, esta vez en el local , al que se accedió con las llaves de que disponían los demandados, porque el antiguo propietario poseedor, D. José, se las había entregado.
Alegan también que ni la demandante ni su otra familiar titular de la restante séptima parte, según consta en la nota simple registral aportada de contrario, abonaron las deudas por gastos de la comunidad de vecinos, sino que fueron los demandados quienes las liquidamos íntegramente, en metálico, por el total del local en DIRECCION000.
Indican que el 7 de abril hubo una segunda entrevista en el despacho del abogado de la demandante, que la representación de la demandante pidió a los demandados que acreditasen la realidad de sus propiedades y que por eso, el 11 de abril se les remitió un correo electrónico (Doc. 10) en el que se adjuntaban los cuatro contratos hasta entonces celebrados. Que en cuanto a la quinta cuota adquirida por los demandados y que es el objeto del presente procedimiento de retracto, se envió un correo electrónico al letrado de doña Crescencia en fecha 19 de julio en el que se le informaba de que esa semana se iba a formalizar la transmisión.
Por ello tanto, la parte actora conocería que dicha transmisión se produjo pues se le comunicó. En definitiva, mantiene que desde el 11 de abril de 2021 la actora conoce que los demandados se convirtieron en copropietarios de pleno derecho y la actora ha conocido de esas cuatro trasmisiones anteriores.
Señalan además que el mero consentimiento sobre el objeto y el precio, perfeccionó la compraventa de esas cuotas en favor de los demandados. Y que además, esta compraventa perfeccionada se consumó, pues el anterior propietario y poseedor don José, que les había vendido su cuota, les entregó las llaves para acceder los demandados al local, y los demás vendedores admitieron que los demandados realizaron actos posesorios desde la firma de tales contratos. La inscripción registral de una compraventa de inmueble no es constitutiva, sino declarativa, puesto que el nacimiento del derecho no se anuda en la inscripción.
3.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda.
En resumen, los razonamientos de la sentencia son los siguientes:
Considera que la cuestión controvertida estriba en determinar si cuando se produjo la adquisición que se pretende retraer en este procedimiento, que es la otorgada en virtud de escritura pública de 23 de julio de 2021, los demandados eran o no extraños en esa comunidad.
Indica que es cierto que cuando se produjo la compraventa sobre la que hoy es objeto de retracto, los demandados ya habían celebrado cuatro contratos privados para adquisición de cuotas de ese mismo inmueble. No obstante, advierte la sentencia que para la adquisición de esa propiedad, no bastaba la perfección de esos contratos privados de compraventa, sino que sería necesario que esas compraventas por contrato privado se hubieran consumado, pues únicamente la consumación, que no el perfeccionamiento, es la que habría otorgado a los demandados la condición de copropietarios y que no fueran "extraños" cuando se produjo la adquisición que se pretende retraer en este procedimiento, que es la otorgada en virtud de escritura pública de 23 de julio de 2021.
Razona la sentencia que esta consumación, que otorgaría los demandados la condición de copropietarios y no extraño, " debe acreditarse en relación a las compraventas anteriores que alega la parte demandada y otorgadas en contrato privado; ya que una cosa es la compraventa perfeccionada y otra cosa es la compraventa consumada; y solamente esta segunda otorga la condición de copropietarios a los demandados".
Tras analizar la prueba, la sentencia recurrida concluye que cuando se produjo la venta por la escritura pública de 23 de julio de 2021, los demandados , don Luis Pedro y don Jesús María, ostentaban ya la condición de copropietarios, y por tanto no eran extraños en la acción de retracto de comuneros ejercitada en el procedimiento. En concreto, considera probado que eran propietarios cuando menos de la parte que adquirieron a don José y don Felix (1/7 parte del local sito en la DIRECCION000 de Logroño) mediante el contrato privado de compraventa de 1 de junio de 2020. Con base en la declaración testifical de quien fue el vendedor en ese contrato privado de 1 de junio de 2020, don José, la sentencia recurrida declara probado que en el momento de la celebración de ese contrato privado de 1 de junio de 2020, este entregó a los hoy demandados las llave del local, por lo que la venta se consumó desde ese momento. Declara probado que los compradores don Luis Pedro y don Jesús María , ahora demandados, facilitaron a la parte demandante - en concreto, al letrado de la actora-, esa información por medio de un correo electrónico de fecha 11 de abril de 2021.
Explica la sentencia recurrida que no existe en nuestro ordenamiento jurídico obligación legal de que un contrato de compraventa se deba documentar en escritura pública otorgada ante Notario. Y que el modo, cuando menos de dicha participación en el local, se produjo en esa transmisión por la entrega de la posesión del bien, pues así "... ya en marzo de 2021 se evidenció que tenían en su poder las llaves del local. Su vendedor don José, declara en calidad de testigo manifestando que la venta se produjo el 1 de junio de 2020 y que le dieron las llaves a los compradores (hoy demandados)" . Concluye en suma que "la parte demandada no es un extraño a los efectos de una acción de retracto de comuneros en relación a la escritura pública de compraventa de 23 de julio de 2021 (pues ésta y no otra es la compraventa respecto a la cual en este procedimiento se ejercita acción de retracto); y así al momento de esta compraventa en julio de 2021 los demandados ostentaban la condición de titulares dominicales de pleno derecho de una cuota participativa en el local objeto de transmisión en todo caso"
4.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación, basándose en resumen en los siguientes argumentos:
a) Vulneración del art. 1522 del Código Civil y la jurisprudencia aplicable.
Considera que los demandados sí eran extraños a la comunidad sobre el bien cuando adquirieron la cuota objeto de retracto (que es la que los demandados adquirieron de los hasta entonces copropietarios D. Doroteo y Dña. Zaira mediante escritura de compraventa fecha 23 de julio de 2.021). Tras citar sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo, indica que nos encontramos ante la compraventa de una cuota o parte del local, cuestión que a su juicio conlleva necesariamente a otorgar un tratamiento diferente a la controvertida cuestión.
Tras citar nuevas sentencias, argumenta: "... estas sentencias concluyen que la venta de la cuota indivisa que da lugar al retracto solo se consumó con su otorgamiento en escritura pública y la tradición instrumental que esta supone, sin que la previa venta de la cuota en documento privado, incluso en unión a la toma de posesión del bien, pudiera entenderse como venta consumada de la cuota indivisa que supusiese el inicio del plazo de ejercicio del retracto y ello aunque fuera conocida dicha venta privada y toma de posesión por el actor.
En definitiva, el artículo 1.521 del Cc y la interpretación jurisprudencial del mismo establece que la venta en contrato privado de una cuota indivisible de un bien no supone la consumación de dicha compraventa y por tanto la posibilidad de ejercitar el retracto, incluso aunque medie la entrega del bien, sino que dicha consumación únicamente se produce con el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa."
b) Invoca los artículos 1.225, 1.227, 1.257 y 1.462 del Código Civil y señala que la firma de un contrato privado únicamente surte efectos entre las partes y no frente a terceros. Que la fecha de un contrato privado no hace prueba frente a un tercero sino hasta el momento en que queda inscrito en registro público o se entrega a un funcionario. Como consecuencia de ello, difícilmente puede afirmarse que la simple firma de un contrato privado entre particulares pueda otorgar frente a terceros la condición de propietario, debiendo ser considerados los demandados como extraños hasta el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa.
c) Arguye que se ha producido vulneración del art. 283.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 108.3 de la Constitución sobre la base de que el Juzgado toma en consideración indebidamente, al objeto de resolver la cuestión planteada, determinadas comunicaciones supuestamente habidas entre el Letrado que suscribe y el Letrado D. Luis Pedro. Alega que el Juzgado ha dictado la sentencia tomando en consideración una prueba obtenida de manera ilícita, debiendo la Sala subsanar la infracción producida sin tener en cuenta las comunicaciones existentes entre los Letrados.
d) Sostiene finalmente que la escritura pública de compraventa de 23 de julio de 2.021 ha sido erróneamente valorada por la sentencia recurrida en cuanto al momento de pago del precio y de la entrega de la cosa vendida.
Al respecto alega:
"1º La escritura de compraventa de 23 de julio de 2.021 no elevaba a público el supuesto contrato privado de compraventa suscrito entre las partes de manera previa, sino que se limitaba a formalizar una compraventa sin alusión alguna a un negocio jurídico anterior.
2º Respecto al precio, la escritura afirma que "manifiestan los comparecientes que el pago del precio referido se realizó por la parte compradora a la parte vendedora del siguiente modo: la cantidad de SEIS MIL EUROS el 21 de julio de 2.021 ...". En cambio, la sentencia declara probado en base al testimonio ofrecido por el testigo D. José, entrando en plena contradicción con el contenido de la indicada escritura, que el precio "lo cobró el 30 de enero de 2.021".
3º En relación a la entrega del inmueble, la sentencia afirma que "ya en marzo de 2021 se evidenció que tenían en su poder las llaves del local. Su vendedor don José, declara en calidad de testigo manifestando que la venta se produjo el 1 de junio de 2020 y que le dieron las llaves a los compradores (hoy demandados)". Pues bien, la indicada escritura de compraventa de 23 de julio de 2.021 establece en la estipulación quinta al respecto lo siguiente "La parte compradora acepta esta venta a su favor y toma posesión de la finca indicada en virtud del presente otorgamiento, manifestando conocer y aceptar el estado y situación de la misma"
Considera además que al margen de dicha errónea valoración de la prueba, la tesis que la sentencia mantiene entra en colisión con lo previsto en el artículo 1.462 del Cc; "Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario." En conclusión, considera que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba por los motivos expuestos respecto al momento en que los demandados adquirieron la condición de propietarios en relación al momento de la entrega del local, por cuanto lo afirmado en dicha sentencia contradice flagrantemente lo expresamente recogido en la propia escritura de compraventa.
5.- La parte demandada ha presentado escrito de oposición al recurso mediante el que ha solicitado la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- Sobre el retracto de comuneros: su " ratio legis" y su carácter restrictivo.- La inviabilidad de su ejercicio frente a otros comuneros.
1.- Se ha ejercitado en el presente caso la acción de retracto de comuneros prevista en el art. 1.522 del Código civil. Este precepto dispone en su primer párrafo:
" El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos".
En esencia, tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 153/2020 del 05 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 708/2020 - ECLI:ES:TS:2020:708 ) cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado ( ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.
Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye "el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago", como señala el art. 1.5211 Código Civil. El art. 1.506 Código Civil lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que "la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones [...] por el retracto convencional o por el legal".
2.- Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad; tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños
En definitiva, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de "disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva".
El retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 153/2020 del 05 de marzo de 2020 que antes hemos citado, insiste en el carácter restrictivo que tiene el retracto de comuneros: "... la institución del tanteo y del retracto, como "limitación a la propiedad", debe ser interpretada de forma restrictiva, al entender que "la conclusión lograda, se inscribe en una línea jurisprudencial que, con algunas vacilaciones (significadas por las sentencias de 9 de marzo de 1893 que admitió el retracto en caso de cesión del suelo para plantar viñas y de 11 de junio de 1902 en el de censo reservativo), reputa los derechos de tanteo y retracto legales limitaciones a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones del dominio sobre el cual actúan ya que ni el dueño afectado podrá inventariar las limitaciones que aquellos derechos suponen, ni el favorecido podrá incluirlas como valores patrimoniales en su activo - sentencia de 17 de diciembre de 1955 -; cargas que, a calidad de tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad en pugna con la libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo: sentencias de 9 y 13 de julio de 1903 , 17 de mayo de 1907 , 12 de octubre de 1912 , 9 de enero de 1913 , 7 de julio de 1915 , 1 de febrero de 192 , 5 de junio de 1929 , 17 de febrero de 1954 , 9 de julio de 1958 , 11 y 12 de febrero , 3 de julio y 7 de noviembre de 1959 y otras muchas"
3. En definitiva, el retracto legal de comuneros, pese a que es una limitación de la libertad contractual y a los derechos inherentes al dominio, tiene su justificación -y por eso la Ley lo contempla-, en que permite reducir el número de partícipes de la comunidad, pues evita que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño.
Ahora bien, si la función del retracto es impedir la entrada de nuevos comuneros en la comunidad, carece de sentido permitir que lo ejerza un comunero en detrimento de otro comunero y no de un tercero. Es decir, el comunero ostenta el derecho de retracto en relación a las ventas realizadas en favor de compradores extraños, pero no cuando la venta se ha realizado en favor de otro comunero distinto. Esto es lógico, pues en ese caso no se cumpliría esa finalidad que justifica la existencia del retracto legal, como es permitir reducir el número de partícipes en la comunidad.
Así lo ha establecido la importante Sentencia del Tribunal Supremo núm. 134/2021 del 09 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 860/2021 - ECLI:ES:TS:2021:860), que razona así:
"CUARTO.- Segundo y tercer motivos de casación. Planteamiento. Resolución conjunta
1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 1521 CC y la jurisprudencia plasmada en las sentencias de esta sala 217/2016, de 6 de abril ; 1151/2006, de 16 de noviembre ; 194/1999, de 9 de marzo ; y 970/2001, de 19 de octubre .
En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el retracto no puede ejercitarse sobre una mitad de lo transmitido. El retracto se configura en el art. 1521 CC como el derecho a subrogarse en el lugar de adquirente de la cosa, mientras que lo pretendido en la demanda es subrogarse solamente en la mitad del derecho, manteniendo la situación del adquirente, que solo se limitaría cuantitativamente.
2.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1522.1 CC y la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta sala 167/2007, de 12 de febrero ; 3109/1996, de 22 de mayo ; y 14 de noviembre de 1994 .
Al desarrollar el motivo, la parte recurrente argumenta, en síntesis, que al ser Cantra un comunero y no un extraño a la comunidad, Vitrinor carecía de un derecho de retracto sobre el tercio adquirido de Cubiertos, porque la figura del retracto de comuneros solo tiene sentido cuando el adquirente es un tercero ajeno a la comunidad.
3.- Estos dos motivos deben resolverse conjuntamente porque tienen un sustrato común, por darse la circunstancia de que, al no realizarse la enajenación en favor de un tercero, sino de otro comunero, la retrayente (en una especie de aplicación de la regla del prorrateo prevista en el párrafo segundo del art. 1522 CC ) solo pretende ejercitar su derecho de adquisición preferente sobre una parte de lo transmitido (el 50%) y no sobre la totalidad. Por lo que ambas cuestiones - identidad entre lo transmitido y lo retraído, y admisibilidad del retracto cuando el adquirente no es un extraño a la comunidad- están íntimamente conectadas.
QUINTO.- Consideraciones comunes a ambos motivos: el retracto de comuneros
1.- El art. 46.1 LM no supone una derogación del régimen general sobre la comunidad de bienes previsto en los arts. 392 a 406 CC , sino que establece las particularidades que se derivan de la especial naturaleza del derecho de marca, especialmente de su carácter de derecho inmaterial y de las funciones que este signo desempeña en el mercado
Lo que sí establece el art. 46.1 LM es su propio sistema de fuentes respecto de la normativa aplicable al retracto de marca: en primer lugar, regirá lo acordado por los comuneros en el momento de constitución de la comunidad o posteriormente; en su defecto, se aplicará lo previsto en el propio precepto, que desde este punto de vista adquiere el carácter de ley especial; y solo en caso de ausencia de previsión convencional o en la normativa especial, resultan aplicables las previsiones del Código Civil ( arts. 1521 y 1522 CC ).
No obstante, a falta de pacto, como sucede en este caso, no hay contradicción entre la normativa especial (LM) y la supletoria (CC), porque ninguna permite el ejercicio del retracto en el caso de transmisión de una parte de la cuota, ni tampoco que pueda ejercitarse el retracto de comuneros cuando el adquirente no es un tercero sino otro cotitular.
2 .- A ambas cuestiones, ejercicio del retracto por un comunero frente a otro comunero y sólo sobre una parte de lo transmitido, respondió negativamente la sentencia 592/1991, de 23 de julio :
"En efecto, las consecuencias de los pactos formalizados en el documento privado de 1 de marzo de 1980, entre cuyos otorgantes no figuran los cónyuges Balbino - María Rosario, no pueden incidir sobre la condición de comuneros de éstos, que es lo trascendente para no ser considerados "extraños" a la comunidad, lo que determina la improcedencia del retracto "legal", dado que la finalidad de éste -evitar, en lo posible, la introducción de un nuevo copropietario- no se cumpliría si los demandados, como acontece en este caso, ya habían adquirido anteriormente otra parte indivisa de la finca. [...] A más de que sólo se retrae la mitad de la parte indivisa adquirida por los cónyuges Balbino - María Rosario, lo que ya haría inviable el retracto y demuestra que se está planteando una cuestión ajena al ámbito del retracto legal, como antes se ha razonado".
SEXTO.- Necesaria identidad entre lo transmitido y lo retraído
1.- El retracto legal es un derecho real de adquisición que confiere a su titular, en las circunstancias previstas en la Ley y con ocasión de un negocio traslativo del dominio, la facultad de adquirir la cosa transmitida, en las mismas condiciones en que se hubiera realizado la transmisión.
El art. 399 CC admite la libre disponibilidad de la cuota por cada partícipe sin perjuicio del otorgamiento de una preferencia en la adquisición por el resto de los comuneros, a quienes les corresponderá un derecho de retracto ( arts. 1521 y 1522 CC ), pero sobre la misma cosa retraída y no solamente sobre una porción. Por ello, las sentencias 392/1996, de 22 de mayo , y 217/2016, de 6 de abril , declararon que "el retracto se da en caso de venta de porciones a extraños, pero no cuando se vende la totalidad".
Como declaró la RDGRN de 29 de noviembre de 1995 (BOE de 15 de enero de 1996), en relación con el art. 41.2 Ley 32/88, de 10 noviembre , de Marcas:
"Una cuota en proindiviso, cualquiera que sea la posición que se adopte sobre la naturaleza de un objeto o elemento inmaterial en comunidad, concede a su titular el mismo derecho cualitativo al objeto en proindivisión que la titularidad plena y participa de sus mismas características. [... De ahí que] cada comunero sea libre de transmitirla, pudiendo ser el título transmisivo cualquiera de los reconocidos en Derecho".
2.- Conforme al art.1521 CC , el retracto legal es el derecho de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere. Como declaró la sentencia 151/2020, de 5 de marzo :
"Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes".
En relación con el negocio traslativo, lo único que puede cambiar el retracto es la sustitución de la persona del adquirente. Pero no puede ejercitarse un derecho de retracto parcial sobre una parte de la cuota indivisa cedida por el titular. De hecho, de admitirse, se daría el efecto, no querido por el ordenamiento al regular la institución del retracto de comuneros, de que no habría propiamente sustitución del comunero transmitente por un tercero, porque el comunero seguiría manteniendo la mitad de su participación.
SÉPTIMO.- El retracto de comuneros solo opera en caso de transmisión a extraños
1.- Respecto a la cualidad de tercero del adquirente de la cuota transmitida, la previsión del art. 1522 CC relativa a que el derecho de retracto de comuneros solo cabe cuando el adquirente es un extraño entronca con la regulación de la comunidad de bienes del propio Código, que trata con un cierto disfavor esta institución y parte de su transitoriedad (de ahí la posibilidad de división a instancia de cualquier comunero, ex art. 400 CC ).
La sentencia 153/2020, de 5 de marzo , con remisión a las sentencias 22/1986, de 24 de enero , 1031/1963, de 28 de diciembre , y 1143/2007, de 22 de octubre , aclara cuál es la ratio de la institución al declarar:
"El derecho de retracto regulado en el artículo 1522 del Código Civil , de antigua raigambre en nuestra legislación, Partida 5.ª, título 5.º, Ley 55 y Ley 75 de Toro, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños; o en otros términos, la función económico-social que en el supuesto de comunidad cumple el retracto es la de disminuir el número de partícipes y aún eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva".
Abunda en esta misma posición la sentencia 217/2016, de 6 de abril , con cita de otras muchas, al indicar que la finalidad del retracto de comuneros es facilitar la extinción de situaciones de comunidad, por considerarlas antieconómicas y perjudiciales y poder ser fuente de conflictos entre los condueños en cuanto a su administración y disfrute.
2.- Asimismo, la jurisprudencia ha hecho referencia a una segunda finalidad del retracto de comuneros, complementaria a la de la extinción de la situación de comunidad: la de impedir que un extraño ingrese en la comunidad. Como establece la antes citada sentencia 153/2020 :
"el retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad".
En el mismo sentido, la sentencia 243/1978, de 20 de junio , declaró:
"el retracto de comuneros tiene por finalidad la de evitar que entre en la comunidad otra persona que sea ajena a ellos, lo cual no ocurre en el caso de autos en que actor y demandado, son miembros de la, sociedad o comunidad que es propietaria o titular de la totalidad de las participaciones de sus componentes".
3.- Ante el silencio del art. 46.1 LM sobre la exigencia de este requisito de que la transmisión se haga a un extraño, la sentencia recurrida considera que, por tratarse de una regulación autónoma, no cabe considerar que sea un presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de retracto de marca y, por tanto, no resulta de aplicación supletoria el art. 1522 CC .
No compartimos dicha conclusión, por las siguientes razones:
(i) El retracto de comuneros es un derecho real limitado de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños ( sentencia 153/2020, de 5 de marzo ).
(ii) El retracto de comuneros es limitativo del derecho de dominio en tanto condiciona la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello, la jurisprudencia se inclina por su interpretación restrictiva ( sentencia 219/1985, de 2 de abril y las que en ella se citan).
(iii) Si la función del retracto es impedir la entrada de nuevos comuneros en la comunidad, carece de sentido permitir que lo ejerza un comunero en detrimento de otro comunero y no de un tercero. No se entiende por qué un derecho de adquisición preferente debe favorecer a un comunero y, al mismo tiempo, perjudicar a otro, cuando ambos tienen los mismos derechos y deberes en la comunidad en proporción a su participación ( arts. 393 y 1522-2 CC ).
(iv) La legislación civil sobre el retracto parte de la base de que la entrada de un tercero en la comunidad agravaría los inconvenientes de dicha situación de cotitularidad, fundamentalmente el riesgo de conflictividad; lo que no sucede si la transmisión se realiza a favor de quien ya es comunero."
En igual sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de julio de 1991 ( ROJ: STS 11267/1991 - ECLI:ES:TS:1991:11267):
"Es evidente -y no se niega en la sentencia recurrida- que los cónyuges demandados habían adquirido de don Cornelio y doña Belinda, mediante escritura pública otorgada en 13 de noviembre de 1986, una tercera parte indivisa de la finca de que se trata, por lo que resulta indiscutible su cualidad de comuneros cuando, en 30 de noviembre de 1987, don Eleuterio les vendió otra tercera parte indivisa de la misma finca, que es la parcialmente retraída en este proceso. El Tribunal "a quo» infiere del hecho de que don Eleuterio hubiera ofertado, en 2 de septiembre de 1987, la venta de la tercera parte indivisa a don Eulalio, conforme a lo pactado anteriormente -documento privado de 1 de marzo de 1980-, la consecuencia de que los demandados "actuaron como extraños al adquirir en su totalidad» dicha parte, ya que a lo sumo sólo podían adquirir una mitad de esta tercera parte, entendiendo que la otra mitad debía transmitirse al otro comunero, don Eulalio ; esta tesis de la Audiencia supone involucrar en el ejercicio del retracto de comuneros cuestiones que son ajenas a su naturaleza y finalidad, desconociendo así lo dispuesto en el artículo 1.522.1 cuya infracción se denuncia en el motivo examinado. En efecto, las consecuencias de los pactos formalizados en el documento privado de 1 de marzo de 1980, entre cuyos otorgantes no figuran los cónyuges Domingo - Elisabeth , no pueden incidir sobre la condición de comuneros de éstos, que es lo trascendente para no ser considerados "extraños» a la comunidad, lo que determina la improcedencia del retracto "legal», dado que la finalidad de éste -evitar, en lo posible, la introducción de un nuevo copropietario- no se cumpliría si los demandados, como acontece en este caso, ya habían adquirido anteriormente otra parte indivisa de la finca. Por otra parte, sucede que el ejercicio del derecho de retracto por el Sr. Eulalio se utiliza para un fin que no le es propio -el cumplimiento de unos pactos sobre oferta previa a los condóminos- y trata de resolverse así algo que, según consta en la demanda (hecho octavo), podrá dar lugar al ejercicio de otras acciones que ya se anuncian, llegándose a afirmar que el derecho de retracto se ejercita "ad cautelam», lo cual es sumamente significativo, a más de que sólo se retrae la mitad de la parte indivisa adquirida por los cónyuges Domingo - Elisabeth , lo que ya haría inviable el retracto y demuestra que se está planteando una cuestión ajena al ámbito del retracto legal, como antes se ha razonado. En definitiva, ha de concluirse que la sentencia impugnada infringió lo dispuesto en el artículo 1.522.1 del Código Civil , al considerar extraño a la comunidad al Sr. Domingo, por lo que procede la estimación del motivo estudiado y, por ende, del presente recurso de casación, sin que, por tanto, sea necesario examinar los restantes motivos del mismo.
Tercero: Al no concurrir uno de los requisitos exigidos para que el copropietario de una cosa común pueda usar del retracto -enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos, artículo 1.522.1 del Código Civil -, ha de ser desestimada la demanda, con imposición al actor de las costas causadas"
TERCERO.- Decisión de la Sala: desestimación del recurso.-No concurrencia de la condición de "extraños" en los demandados.-Los demandados eran condóminos del bien cuando adquirieron la cuota indivisa litigiosa objeto de retracto.-
1.- Sentado que el derecho de retracto no puede ser ejercitado contra otros comuneros, sino solo contra extraños, llegamos al verdadero núcleo sobre el que gravitan todos los motivos del recurso, que abordaremos en este fundamento de derecho.
Mientras que la sentencia recurrida declaró probado que cuando se celebró la escritura de compraventa de fecha 23 de julio de 2.021 mediante la que los demandados compraron la cuota indivisa del local que hoy es objeto de retracto, ya ostentaban la condición de comuneros por haber adquirido con anterioridad (el 1 junio de 2020) una cuota del mismo local (1/7 parte que compraron a don Felix y don José, quienes les entregaron las llaves del local), la parte apelante considera que en el momento en que don Luis Pedro y don Jesús María adquirieron la cuota indivisa del local mediante escritura de compraventa de fecha 23 de julio de 2.021 celebrada con hasta entonces condueños D. Doroteo y Dña. Zaira, eran todavía extraños a la comunidad y no comuneros.
Defiende la parte recurrente que aunque los demandados, con anterioridad a esa fecha, pudieran haber suscrito con otros comuneros unos los contratos privados de compraventa mediante los que adquirieron cuotas indivisas del mismo local, esto no les atribuía el dominio o propiedad sobre dichas cuotas, porque las compraventas, aunque perfeccionadas, no se habrían consumado; para ello habrá sido necesario el otorgamiento de escritura pública, única forma en que, a su juicio, la compraventa podría haberse consumado, no bastando siquiera la entrega de la posesión real del inmueble .
2.- Para resolver este motivo PRIMERO, hay un dato que no debemos perder de vista: el objeto de retracto sobre el que versa esta `litis es la cuota indivisa del local sito en DIRECCION000 de Logroño que fue vendida por D. Doroteo y Dña. Zaira mediante escritura de compraventa de fecha 23 de julio de 2.021.
Lo que debemos determinar por lo tanto es si a esa fecha los demandados eran o no extraños o si, como la sentencia concluye, eran ya condueños del inmueble.
3.- Examinado el conjunto probatorio, lo primero que resulta probado por medio de la documental es que cuando se otorgó la escritura pública de compraventa de fecha 23 de julio de 2.021 mediante la que D. Doroteo y Dña. Zaira vendieron su participación en el local a los demandados don Luis Pedro y don Jesús María, estos ha habían celebrado anteriormente diversos contratos privados de compraventa, mediante los que adquirían a otros comuneros diversas cuotas indivisas de ese mismo local sito en DIRECCION000 de Logroño.
Y así:
- Med iante contrato privado celebrado en fecha 1 de junio de 2020 don Luis Pedro y don Jesús María compraron 1/7 parte indivisa del local a los comuneros don José y don Felix por precio de 6000 euros (véase documento 2 de la contestación a la demanda).
- Med iante contrato privado celebrado en fecha 1 de junio de 2020 don Luis Pedro y don Jesús María compraron 1/7 parte indivisa del local a la comunera doña Palmira por precio de 6000 euros (véase documento 3 de la contestación a la demanda).
- Med iante contrato privado celebrado en fecha 30 de junio de 2020 don Luis Pedro y don Jesús María compraron 1/7 parte indivisa del local a los comuneros doña Rosana, don Teofilo y don Vicente por precio de 6000 euros (véase documento 4 de la contestación a la demanda).
- Med iante contrato privado celebrado en fecha 11 de febrero de 2021 don Luis Pedro y don Jesús María compraron 1/7 parte indivisa del local a la comunera doña Marí Juana por precio de 6000 euros (véase documento 5 de la contestación a la demanda).
De todos estos contratos así perfeccionados, en el que nos vamos a centrar es en el primero, obrante como documento 2 de la contestación a la demanda y celebrado el 1 de junio de 2020, pues fue dicho contrato el que inmediatamente se consumó: tal como puede verse a partir del minuto 8 aproximadamente de la grabación del juicio, el vendedor don José declaró testificalmente que era cierto que el 1 de junio de 2020 él y su hermano vendieron 1/7 parte del local a los demandados mediante un contrato privado y que a la firma de dicho contrato entregaron las llaves del local a los demandados.
Por consiguiente, los demandados, desde ese momento, ya adquirieron la condición de condueños del local; no en vano, tal como se ve en el documento 9 de la contestación a la demanda, consistente en certificado de la comunidad de propietarios, don Luis Pedro y don Jesús María pagaron los gastos de la comunidad de propietarios correspondientes al ejercicio de 2021 del local sito en DIRECCION000 de Logroño.
En definitiva, la prueba no deja duda: el 1 de junio de 2020 quedó perfeccionado un contrato de compraventa por el que don Luis Pedro y don Jesús María adquirieron 1/7 parte del local, y dicha compraventa se consumó en cuanto que esa misma fecha los vendedores entregaron las llaves del local a los compradores don Luis Pedro y don Jesús María, que se convirtieron de esa forma en comuneros de ese local.
En consecuencia, cuando se produjo la compraventa de la cuota objeto de retracto en esa `litis (escritura de compraventa de fecha 23 de julio de 2.021), los demandados ya eran copropietarios del inmueble. Esta venta de 23 de julio de 2021 no se produjo pues en favor de unos extraños, sino en favor de otros copropietarios, don Luis Pedro y don Jesús María, que lo eran ya desde el año 2020. Por esa razón, la acción de retracto de comuneros ejercitada por doña Crescencia no puede prosperar, de acuerdo con la doctrina expuesta en el fundamento de derecho precedente.
3.- Siguiendo con el primer motivo de recurso, sostiene la apelante que al no haberse realizado esa venta de 1 de junio del año 2020 (documento 2 contestación a la demanda) mediante escritura pública sino mediante contrato privado, los demandados siguieron siendo extraños a esa comunidad, y ello aunque mediante la entrega de las llaves hubieran tomado posesión del bien.
Sin embargo, no es así.
Efectivamente, es sabido que de acuerdo con la llamada "teoría del título y el modo", imperante en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 609 y 1095 Código Civil), para la adquisición dominical por contrato (compraventa, en el caso concreto que nos ocupa) no basta la mera existencia o perfección del negocio jurídico contractual (título), que sólo genera obligaciones para los contratantes, sino que el mismo ha de ser inexcusablemente acompañado o seguido de la tradición o entrega de la cosa (modo).
Sin embargo, este segundo requisito, constitutivo o consumador de la transmisión dominical, se entiende cumplido no sólo cuando se produce una entrega física o material de la cosa (tradición real), sino también, a virtud del progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de tradición, cuando medien cualesquiera otros actos jurídicos que de manera patente entrañen la misma significación de entrega, cuyos actos, integradores de la llamada traditio ficta no son sólo los que aparecen relacionados en los arts. 1462.2 a 1464 Código Civil , al no estar esas formas espiritualizadas de tradición o entrega regidas por el principio del numerus clausus, sino todos aquellos, de variada índole o naturaleza, que de manera contundente e inequívoca revelan que el tradens (vendedor, en este caso concreto) ha puesto real y actualmente la cosa a la plena, absoluta y única disposición del accipiens (comprador, en este caso), con evidente intención por ambas partes de hacerlo así ( Sentencia del Tribunal Supremo 20/10/1989).
En la misma línea, insiste la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 1996 (núm. 720/96) en que las formas de tradición, comprendidas en la escueta fórmula del art. 609 Código Civil no se reducen para los inmuebles a la llamada posesión civilísima del art. 1462 del mismo texto legal que establece, como regla general, que el otorgamiento de la escritura pública de venta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, sino que comprende diversas modalidades tales como la entrega de llaves u otras simbólicas o derivadas del hecho mismo posesorio, en relación con el título adquisitivo.
Como también indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo sección 1 del 17 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP LU 121/2022 - ECLI:ES:APLU:2022:121), con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de octubre de 2011 " La tradición puede hacerse de diversas formas, distinguiéndose entre la real, la fingida, la cuasi tradición y la tradición por ministerio de la ley. La real consiste en la entrega material de la cosa cuando es mueble, o en la realización por el adquirente de ciertos actos en presencia del transmitente que los acepta cuando es inmueble. La tradición fingida (traditio ficta) es aquella en la que la entrega de bienes no es material sino que consiste en actos demostrativos de ella, pudiendo ser: a ) Simbólica, mediante entrega de signos o cosas representativas (por ejemplo, entrega de llaves); b) Instrumental, en la que se sustituye el cambio real de poseedor por la forma escrita, con entrega del documento, el instrumento público; c) La tradición longa manu , que se efectúa por el señalamiento que se hace de la finca transmitida hallándose ésta a la vista; d) La tradición brevi manu , que tiene lugar cuando el adquirente de una cosa la tiene ya en su poder por virtud de otro título distinto, por ejemplo el de arrendatario; usufructuario, etc. e) La tradición constitutum possessorium, que es lo contrario a lo anterior, es decir, el dueño que enajena la cosa entra a poseerla en otro concepto, por ejemplo como arrendatario. La cuasi tradición es la tradición aplicada a cosas incorporales o derechos. Y la tradición por ministerio de la ley es aquella que se efectúa por la sola disposición de un precepto legal".
En definitiva: la entrega de la posesión del bien objeto de compraventa es necesaria para que la venta quede consumada, pero la tradición instrumental (mediante escritura pública), es solo una de las distintas formas que puede revestir la entrega de la posesión, que puede ser entregada por otros medios, entre los cuales sin duda está la entrega de llaves (tradición simbólica).
Así lo establece por ejemplo de forma clara la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 720/1996 del 17 de septiembre de 1996 ( ROJ: STS 4850/1996 - ECLI:ES:TS:1996:4850) :
"En efecto, el sistema legal español de adquisición de la propiedad, previene, frente a otros meramente consensuales, la doble necesidad del título ("ciertos contratos") y del modo ("mediante la tradición") para que la traslación del dominio se produzca. Mas las formas de tradición, comprendidas en la escueta fórmula del artículo 609 del Código civil cuya infracción se invoca, no se reducen para los inmuebles a la llamada posesión civilísima del artículo 1.462 del mismo texto legal que establece, como regla general, que el otorgamiento de la escritura pública de venta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, sino que, comprende diversas modalidades tales como la entrega de llaves u otras simbólicas o derivadas del hecho mismo posesorio, en relación con el título adquisitivo. La sentencia impugnada da por supuesta la existencia de la tradición de los pisos enajenados y luego embargados por débitos del anterior titular al establecer que "no sólo la entrega material se hace con la escritura pública", de manera que ciñéndonos a estos datos, la realidad del hecho posesorio en concepto de dueños y la presunción de buena fe que obliga a considerar bien adquirida aquella, junto con la existencia de un título de propiedad legítimo (el contrato de compraventa) que aunque privado, figuraba "visado" por la Conserjería de ordenación territorio y medio ambiente de La Rioja, y, por ello, perjudicaba a terceros, desde la fecha del "visado" a tenor del artículo 1.277 del Código civil , no cabe mas que aceptar el criterio de la expresada sentencia que hace depender los efectos protectores del embargo del derecho anotado, cuya naturaleza no cambia pese a estar anotado preventivamente en el registro inmobiliario, con anterioridad a la inscripción registral de la escritura pública, debiéndose estimar por ello, que los terceristas son propietarios del bien embargado con anterioridad a la fecha del embargo."
4.- El hecho de que el objeto de compraventa y de entrega sea solo una parte alícuota del local y no el local entero, no es óbice a lo que acabamos de razonar.
Es cierto que sentencias del Tribunal Supremo como la núm. 1088/2006, de 30 de octubre y la núm. 620/2011, de 28 de marzo de 2012, núm. 1088/2006, de 30 de octubre y la núm. 620/2011, de 28 de marzo de 2012, establecen que la transmisión de una porción indivisa no puede ser objeto de entrega material. Sin embargo, eso no implica que una porción indivisa únicamente pueda transmitirse mediante escritura pública. Ningún precepto legal impone una solución tan restrictiva. El que no quepa como tal la entrega física de la cosa vendida, no implica que no quepan otras formas de tradición distintas de la traditio instrumental, como puede ser por ejemplo la que en este caso se produjo, mediante la entrega de llaves ( traditio simbólica), la cual dio a don Luis Pedro y don Jesús María el acceso a la posesión local, obviamente no en exclusiva, sin en cuanto condueños del mismo. La entrega de las llaves al adquirente de una cuota indivisa de una cosa común , otorga a este los derechos que la ley reconoce en cuanto condueño de esa cosa común: servirse de la cosa común conforme a su destino ( ver art. 394 del Código Civil) , hacer suyos los frutos y utilidades que en su caso le correspondieren ( art. 399), y al mismo tiempo, le obliga a cumplir con las cargas que dicho condominio conlleva, como por ejemplo el contribuir a los gastos de conservación ( art. 395 Código Civil)
5.- En definitiva, por todas estas razones el retracto ejercitado por la parte actora no puede prosperar pues los compradores don Luis Pedro y don Jesús María, cuando se otorgó la escritura pública de 23 de junio de 2021, no eran extraños a la comunidad, sino también comuneros, pues habían adquirido mediante contrato privado de 1 de junio de 2020 la cuota de los Sres. Felix José, fecha en que se les había entregado la posesión mediante la entrega de las llaves del local.
Pero es que además y por si esto no fuera suficiente, nos encontramos con que tal como resulta del documento 7 de la contestación a la demanda, después de celebrarse el contrato de privado de 1 de junio de 2020 y serles entregadas las llaves del local a los compradores, mediante escritura pública de 18 de mayo de 2021 ratificada por don Felix y don José mediante escritura pública de 2 de junio de 2021, se instrumentó mediante escritura pública esa compraventa que ya se había articulado antes mediante el referido contrato privado de 1 de junio de 2020. Y esta escritura pública de 18 de mayo de 2021, ratificada por los vendedores el 2 de junio de 2021, es asimismo anterior a la escritura pública de fecha 23 de julio de 2.021 mediante la que don Luis Pedro y don Jesús María compraron otra parte alícuota del local a otros condueños distintos, D. Doroteo y Dña. Zaira, que es la afectada por el ejercicio de derecho de retracto que pretende hacer valer la demandante en esta litis.
Es decir, que aun en la hipótesis de no se hubiera celebrado el contrato privado de 1 de junio de 2020, los demandados ya habrían sido igualmente copropietarios del local en la fecha en que se otorgó esta escritura pública de 23 de julio de 2021 a la que se refiere el retracto, pues a esa fecha ya se había otorgado la escritura pública de compraventa de 18 de mayo de 2021 ( ratificada mediante otra escritura pública de 2 de junio de 2021 por los vendedores) por la que se instrumentó públicamente la venta realizada por don Felix y don José a los hoy demandados.
En definitiva, por todo lo que llevamos razonado en esta y los parágrafos anteriores, el motivo PRIMERO del recurso se desestima.
6.- Arguye la parte apelante en el motivo SEGUNDO del recurso que la fecha de dicho contrato de 1 de junio de 2020 , al ser un contrato privado, no se le puede oponer a la parte actora de conformidad con el art. 1227 del Código Civil, en cuanto que doña Crescencia es tercero en dicho documento.
Efectivamente, el art. 1227 del Código Civil dispone que " La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio".
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha matizado el rigor del art. 1227 del Código Civil al establecer de modo reiterado que el art. 1227 del Código Civil solo opera cuando el hecho a que se refiere el documento no se puede acreditar más que a través de él, pero no si la realidad de la fecha del documento se corrobora por otras pruebas practicadas.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 señala que "Constituye doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 9 de junio de 1997 , 7 de noviembre de 2002 , 21 de marzo de 2003 y 15 de febrero de 2007 , entre otras muchas) la de que "la norma del Artículo 1227 del Código Civil es operante sólo cuando el hecho a que se refiere el documento no se puede acreditar más que a través de él, lo que no ocurre si la realidad de la fecha se corrobora por otras pruebas practicadas", de tal suerte además, prosigue la Sentencia de 30 de diciembre de 2005, que " los supuestos del Artículo 1227 CC no constituyen numerus clausus a efectos de determinar la fecha de otorgamiento de un documento, pues la autenticidad de la misma puede acreditarse por los diversos medios de prueba, como se desprende de las SSTS de 14 de octubre de 1997 y 22 de febrero de 2002 , EDJ 2706".
Conforme a lo expuesto puede concluirse que el citado Artículo 1227 del Código Civil sólo es aplicable cuando no existan otros medios justificativos de la realidad y certeza de la fecha consignada en el documento privado, sin que pueda invocarse en casación cuando el conjunto de la prueba practicada en el proceso ya sirva al Juzgador de instancia para aceptar que la celebración del contrato tuvo lugar en la fecha indicada en el documento, que es lo acaecido en los presentes autos"
En nuestro caso, la prueba de la celebración del contrato privado de 1 de junio de 2020 por la que don Felix y don José vendieron 1/7 parte indivisa del local a don Luis Pedro y don Jesús María, no solo está probada por el tenor del contrato de 1 de junio de 2020, sino por otros medios de prueba, siendo el principal, como ya hemos explicado, la testifical del vendedor don José, que en juicio declaró que el contrato se celebró el 1 de junio de 2020 y que tras el perfeccionamiento del contrato privado de 1 de junio de 2020, entregó a los compradores las llaves del local. Por lo tanto, la fecha del contrato privado sí es oponible a la demandante y la prueba indicada evidencia que la venta quedó no solo perfeccionada, sino consumada en ese momento ( 1 de junio de 2020) mediante tradición simbólica ( entrega de llaves) , por más que no se otorgase escritura pública en dicho momento.
Pero a mayor abundamiento, existen otros medios de prueba que corroboran ese documento privado y su conocimiento por la propia parte actora. Así, como documento 10 de la contestación a la demanda consta un correo electrónico remitido por el hoy demandado don Luis Pedro al abogado de la parte actora en fecha 11 de abril de 2021, remitiéndole copia de los cuatro contratos privados de compraventa que a esa fecha habían celebrado los hoy actores y que anteriormente hemos dejado descritos, entre ellos, por supuesto, el celebrado el 1 de junio de 2020 mediante el que don José y don Felix vendieron a los demandados 17/ parte del local 8 documento 2 contestación a la demanda) . Tal como puede verse en ese mismo documento 10 de la contestación a la demanda, el correo electrónico de don Luis Pedro fue contestado por el referido letrado de la demandante mediante otro correo electrónico con el siguiente tenor: "estimado Luis Pedro: Gracias por la documentación remitida conforme comentamos el otro día, entiendo que es más que suficiente con ello. Sinceramente, no se trata de poner en duda que hubiere suscrito los citados contratos (...) " De lo que antecede resulta indudablemente probado que la parte actora conocía el contrato privado de 1 de junio de 2020, cuando menos, desde el 11 de abril de 2021, por lo que no puede invocar cabalmente el art. 1227 del Código Civil y pretender que la fecha de dicho contrato no le es oponible.
7.- A propósito de la valoración probatoria de este documento nº 10 de la contestación a la demanda que hace la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, la parte recurrente alega en el motivo TERCERO del recurso que no debió de tenerse en cuenta, por tratarse de prueba ilícita, cuya valoración pro el tribunal vulnera el art. 283.3 Ley de Enjuiciamiento Civil y 108.3 CE, al tratarse de comunicaciones entre abogados.
Lo primero que debemos decir es que la parte ahora apelante no impugnó estos documentos (correos electrónicos obrantes como documentos 10 y 11 de la contestación a la demanda) cuando pudo hacerlo, en el acto de la audiencia previa y en todo caso antes del juicio. A lo largo de toda la primera instancia, ni se opuso a su admisión alegando su ilicitud, ni impugnó su autenticidad, ni su contenido. En suma, no opuso óbice alguno a que esos documentos se valorasen como prueba basándose en su presunta ilicitud. Recuérdese que el art. 287 Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la alegación de prueba ilícita debe hacerse " de inmediato". Por eso, la alegación que ahora se introduce en el recurso a propósito de la ilicitud de esta prueba deviene extemporánea.
En segundo lugar, y en otro orden de cosas, el alcance del concepto de prueba ilícita, no susceptible de valoración por dicha razón, se ha limitado por la Jurisprudencia a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. Pero los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE) Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate.
Lo explica perfectamente, y con abundante cita jurisprudencial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª núm. 194/2022 del 01 de abril de 2022 ( ROJ: SAP B 4650/2022 - ECLI:ES:APB:2022:4650):
"Hemos de partir de la regulación legal de la prueba en el proceso civil y de la conceptuación de prueba ilícita aplicable al mismo.
El art. 11.1 LOPJ establece: "(...) No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En igual sentido el art. 287 LEC .
Ese es el tratamiento que viene dándole la jurisprudencia del TC y Audiencias.
La STC de 24/11/1984 , pionera sobre esta cuestión, dijo a propósito de la grabación por el interlocutor de una conversación: "En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la consiguiente posible lesión no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE ).En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la "evidence wrongfully obtained" y de la "exclusionary rule", en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la 4ª Enmienda a la Constitución. Así, en United States v. Janis (1976), la Corte declaró que"... la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la 4ª Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada...".Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita".
En este sentido la STS 28/4/2011 "El art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 establece que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales". Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 EDJ 2006/15984. La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 en relación a la ilicitud de la prueba . El art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Segundo del art. 287 LEC EDL 2000/77463 establece que dicha cuestión "se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba", oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC EDL 2000/77463). (...)Además, y respecto al contenido de la prueba que se dice que viola el derecho a la intimidad del demandado D. Pedro Antonio, debe distinguirse entre la ilegalidad de la obtención y la idoneidad de dicho documento para probar; como afirma la STS de 8 abril 2010 (Rec. núm. 514/2006 ) EDJ 2010/71254, entran en juego dos derechos fundamentales, el art. 24 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.1 CE EDL 1978/3879, es decir, el derecho a la intimidad y que, en consecuencia, debe efectuarse una adecuada ponderación, por lo que no debe prevalecer siempre la intimidad. En este caso, el documento privado consistente en una carta donde se explicaban determinadas cuestiones relativas a las operaciones realizadas, ni era definitiva para la prueba de la simulación, como se deduce de la abundante prueba documental analizada en la sentencia recurrida, ni se ha probado que haya sido obtenida ilegítimamente, ni que su contenido fuera íntimo y por tanto, que su incorporación a las pruebas lesionara el derecho a la intimidad ahora alegado".
Así pues prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales.
En este mismo sentido se pronuncian las Audiencias:
La SAP Madrid 11/10/2013 "Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre o el ATS de 18 de junio de 1992 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 "
Así la SAP Cáceres 20/12/2012 "El art. 287 LEC EDL 2000/77463 expresa: "Ilicitud de la prueba. 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, a comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva". Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315052 que el " artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754, lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba". El apartado 3º del art. 283 de la LEC EDL 2000/77463 precisa: "Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". De este último precepto pudiera deducirse un concepto amplio de prueba ilícita, que englobara no solo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales, sino también a la prueba contraria a la LEC. EDL 2000/77463 Sin embargo, es hoy opinión común que la citada norma se limita a enunciar un criterio de admisión de pruebas, ya que la propia rúbrica de la misma indica que versa sobre la "Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria", esto es, los criterios rectores de la admisión e inadmisión de los medios de prueba que se propongan. Por ello, el Juez sólo puede admitir aquella prueba que sea pertinente y útil ( apdos 1 .º y 2.º del art. 283), y además que no esté "prohibida por la ley" (apdo. 3.º del art. 283). Ahora bien, la prueba prohibida por la ley es únicamente aquella que hubiera sido obtenida vulnerando un derecho fundamental. En definitiva, dicha norma sólo recoge el principio de legalidad procesal en materia probatoria, esto es, la sumisión del juez al procedimiento probatorio legalmente previsto. En consecuencia, el art. 283, apdo. 3 no instaura una noción distinta de la "prueba ilícita" que la equipe a la producida con desconocimiento o vulneración de cualquier norma con rango de ley. (Así se señala en el AAP Madrid, Sección 10, de 18 de enero de 2012 ). Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos. En este sentido, la SAP de Illes Balears, Secc. 3.ª de 30 de abril de 2008 , afirma que "... la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ EDL 1985/8754 tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", disponga que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales", lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión - STC 64/1986, de 21 de mayo EDJ 1986/64 y STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-". Sentado cuanto antecede, prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es sólo la prueba obtenida, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ EDL 1985/8754 y 287 LEC 1/2000 EDL 2000/77463)".
O la SAP Ciudad Real 4/3/2010 "El análisis de la ilicitud de la prueba pasa por tener en cuenta que la L. E. C. 1/2.000 ha regulado por vez primera la prueba de reproducción de la palabra o la imagen en los arts. 382 y 383 ; así pues, en principio, si la ley admite éstos medios de prueba, no puede calificarse como ilícita su aportación, sino tan solo en aquéllos casos en los que dicha prueba haya sido obtenida habiendo violado algún derecho fundamental del demandado, puesto que en ese caso tal prueba ha de rechazarse, incluso de oficio por el tribunal, al disponer el art. 11 de la L.O.P.J EDL 1985/8754. que "En todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (...)
(...) Específicamente la SAP Jaén 28/9/2016 respecto de las comunicaciones entre letrados, "que si bien podrán ser sancionables desde un punto de vista colegial, no aparece como prueba ilícita en la Ley Procesal"
Así pues y como apuntábamos, prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales. La violación de cualquier otra norma por ejemplo los códigos deontológicos de los Colegios de Abogados o sus Estatutos que cita la demandada en STSJC, no tienen entidad para convertir la prueba en ilícita, sin perjuicio de cualquier responsabilidad a que pueda dar lugar. Así se deriva de la jurisprudencia citada STC 114/2008 y del hecho de que el derecho a la prueba tenga rango constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española , "todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" por lo que su limitación habrá de venir de la mano de la violación de otro derecho fundamental."
En el mismo sentido, la SAP Madrid de 24 de abril de 2019, sección 11 , señala en relación a las comunicaciones entre letrados lo siguiente:
"El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara: "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En esta línea, el artículo 287 " Ilicitud de la prueba " de la Ley de Trámites , declara en su apartado 1: "Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes".
"En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados a la fase probatoria del proceso" (not . STC 114/1984 ). "Dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba; supuesto que no es el del presente caso" ( STS 1ª 109/2011, 2.3 y juris. cit.). "El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos" ( STS 1ª 278/2011, 28.4 ).
En el supuesto de autos, no se aprecia que la prueba haya sido obtenida con infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución porque procede de quien participaba en la comunicación. "[L]a norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado" ( STC 114/1984 ; también STC 56/2003 ).
Sobre la aportación de comunicaciones entre letrados, "prueba ilícita solo será la obtenida violando, no cualquier derecho, sino derechos fundamentales. La violación de cualquier otra norma por ejemplo los códigos deontológicos de los Colegios de Abogados o sus Estatutos [...], no tienen entidad para convertir la prueba en ilícita, sin perjuicio de cualquier responsabilidad a que pueda dar lugar. Así se deriva de la jurisprudencia citada STC [114/1984 ] y del hecho de que el derecho a la prueba tenga rango constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española , "todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" por lo que su limitación habrá de venir de la mano de la violación de otro derecho fundamental" ( SAP Alicante 9ª 205/2017, 8.5 y juris. cit.; et. Barcelona 14ª 397/2014, 11.12). El apelante cita también el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero este solo regula un deber profesional de los abogados en cuanto a la obligación de "guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional"."
En idéntico sentido pueden citarse las SAP Barcelona de 11 de diciembre de 2014 , SAP Jaén de 28 de septiembre de 2016 , SAP Madrid de 29 de mayo de 2019 y SAP A Coruña de 30 de marzo de 2020 ."
En definitiva, este Tribunal comparte la doctrina jurisprudencial que cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que acabamos de transcribir, y en definitiva, se suma a la esta tesis que aboga por la eventual eficacia probatoria de esta comunicaciones entre abogados, concluyendo que por el solo hecho de tratarse de comunicaciones entre letrados no puede reputarse ilícita la prueba, sin perjuicio de las responsabilidades deontológicas que pudiera exigir el respectivo colegio profesional al letrado aportante.
8.- Por lo demás, la parte apelante incurre en su motivo CUARTO del recurso en un error fáctico o material evidente, al confundir la compraventa celebrada mediante contrato privado 1 de junio de 2020 por la que don Felix y don José vendieron a don Luis Pedro y don Jesús María su parte del local, con la compraventa sobre la que versa el ejercicio del derecho de retracto articulado en la demanda, que fue la celebrada directamente mediante la escritura pública en fecha 23 de julio de 2.021, por la cual don Luis Pedro y don Jesús María compraron otra parte alícuota del local a otros condueños distintos, D. Doroteo y Dña. Zaira.
Pasando a dar respuesta a las cuatro alegaciones contenidas en dicho motivo, diremos:
1º) Que es evidente que la escritura pública de 23 de julio de 2021 no elevaba a público un contrato de compraventa privado previo, pero por la poderosa razón de que D. Doroteo y Dña. Zaira vendieron su cuota a los hoy demandados directamente mediante esa escritura pública ( documento 6 contestación a la demanda), sin articular previamente un contrato privado.
Esta escritura pública, insistimos, nada tiene que ver con los contratos privados suscritos también por los demandados mediante los que otros copropietarios distintos vendieron sus cuotas a los demandados, como por ejemplo don Felix y don José, que como venimos reiterando, vendieron su cuota a don Luis Pedro y don Jesús María mediante un contrato privado de 1 de junio de 2020 ( documento 2 contestación a la demanda) y entregaron en ese momento la posesión mediante entrega de llaves ( tradición simbólica) .
2º) Que es perfectamente factible y nada tiene de contradictorio, que en la venta articulada mediante escritura pública de 23 de julio de 2021, los vendedores D. Doroteo y Dña. Zaira manifestasen en la escritura que cobraron el precio ( 6000 euros) el 21 de julio de 2021, y que en relación a otra venta distinta, que se refería a otra cuota indivisa del local que nada tiene que ver con esta, como fue la venta articulada mediante el documento privado de 1 de junio de 2020, el vendedor don José declarase testificalmente en juicio haber recibido el precio el 30 de enero de 2021 ( debido a problemas con la herencia familiar según indicó) . Es decir, nada tiene de raro ni de contradictorio que en una compraventa se pagase el precio al vendedor en una determinada fecha, y en otra compraventa distinta de la anterior, se verificase el pago en otra fecha diferente.
3º) Que es perfectamente factible y nada tiene de contradictorio, que en la venta articulada mediante escritura pública de 23 de julio de 2021, se indicase en la escritura que la toma de posesión de la cuota indivisa vendida en esa escritura pública se verificó a la fecha de su otorgamiento, y que en relación a otra venta distinta, a que nada tiene que ver con esta, como fue la articulada mediante el documento privado de 1 de junio de 2020, el vendedor don José declarase testificalmente en juicio que entregó las llaves del local el 1 de junio de 2020. La fecha de la entrega no tenía por qué coincidir, pues se trata de dos contratos de compraventa distintos, celebrados por los mismos compradores, pero con vendedores distintos y que tienen por objeto partes alícuotas distintas del mismo local. La cuota adquirida por don Luis Pedro y don Jesús María mediante la escritura pública de 23 de julio de 2021 fue transmitida mediante traditio instrumental, y la cuota adquirida por don Luis Pedro y don Jesús María mediante el contrato privado de compraventa suscrito con los Sres. Felix José fue transmitida mediante tradición simbólica (entrega de llaves del local)
4º) No hay contradicción alguna con el tenor del art. 1462 del Código Civil.
Dicho precepto establece: "Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador.
Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario."
En la compraventa celebrada mediante contrato privado de 1 de junio de 2020, se entregó la posesión mediante la entrega de llaves ( tradición simbólica). Esta compraventa no se celebró mediante escritura pública, por lo que no hubo contradicción con el segundo párrafo de este precepto.
En cuanto a la venta articulada mediante escritura pública de 23 de julio de 2021, la entrega se verificó mediante el otorgamiento de la escritura pública ( traditio ficta instrumental), es decir, directamente conforme a lo prevenido en el segundo apartado del art. 1462 del Código Civil ( art. 1462.2)
CUARTO.- Costas de segunda instancia.-
1.- Las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante doña Crescencia, al haberse desestimado totalmente el recurso ( arts 398 y 394 del Código Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
