Sentencia Civil 537/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 624/2022 de 22 de diciembre del 2023

PREVIO.- La representación procesal de ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., en escrito de fecha 24 de marzo de 2023 solicitó prueba documental consistente en sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de marzo de 2023 que desestima la demanda presentada por D. Jose Daniel y Dña. Maite, frente a D. Iván, y declara no haber a la anulación del laudo arbitral dictado el 14 de agosto de 2021 por el Sr. Árbitro D. Gerardo José Zalba Cabanillas.

La representación procesal de Hermanos Rubio SL y Aceitunas Sarasa SAU en escrito de fecha 11 de mayo de 2023 solicitó prueba documental consistente en la Sentencia de 23.12.2022, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sec. 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 522/2021 interpuesto por la mercantil ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. contra la resolución dictada el 04.10.2021 de la Oficina Española de Patentes y Marcas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se denegó la inscripción de la marca nº 4082541 "HECHIZOS DE LOS MAESTROS ACEITUNEROS COLECCIÓN ESPECIAL DE ALIÑOS", en la que ha sido parte demandada la OEPM y Dña. Maite y D. Jose Daniel.

El artículo 271.2 de la LEC prevé la posibilidad de que las partes aporten sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, añadiendo que el tribunal resolverá sobre la admisión y alcance de dichos documentos en la misma sentencia.

En este caso, ni uno ni otro documento se estima condicionante o decisivo para la resolución del recurso de apelación. Respecto de la sentencia relativa al laudo arbitral, por cuanto no anula el laudo arbitral dictado el 14 de agosto de 2021 y que ya obra aportado a las actuaciones. En cuanto a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sec. 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de diciembre de 2022, por cuanto con la documental resoluciones de la OEPM y anterior sentencia de la misma Sala, ya obrantes en el procedimiento, ya consta la denegación a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., del registro de marcas que utilizan signos como Hechizos o Cortijo.

PRIMERO.- HNOS RUBIO SARASA S.L. Y ACEITUNAS SARASA SAU presentaron demanda frente a don Iván, don Jeronimo y ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., en ejercicio de acciones de competencia desleal, alegando en síntesis, que los hermanos don Iván, doña Maite y don Jose Daniel son los únicos socios de HNOS RUBIO SARASA S.L., sociedad constituida el 29 de enero de 2018, y esta mercantil es socia única de ACEITUNAS SARASA SAU, constituida el 1 de septiembre de 1983, y siendo su objeto social entre otras actividades la elaboración, fabricación y venta de conservas de aceitunas, encurtidos, conservas vegetales y de frutas, legumbres y hortalizas de todas clases.

La sociedad ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., se constituyó el 2 de junio de 2020, figurando en el Registro Mercantil como socio y administrador único don Jeronimo. Su objeto social es la elaboración, preparación, envasado y comercialización de toda clase de aceitunas y encurtidos, así como de otras clases de conservas, salsas y preparados. Don Iván es administrador de hecho de dicha mercantil.

Don Jeronimo era el director comercial de ACEITUNAS SARASA SAU, cargo en el que causó baja voluntaria el 11 de mayo de 2020.

Don Iván es socio y miembro del consejo de administración de HNOS RUBIO SARASA S.L. Fue cesado en su cargo de administrador único de HNOS RUBIO SARASA S.L. y ACEITUNAS SARASA SAU en sendas juntas generales de fechas 9 y 11 de marzo de 2020.

Señala la demandante los siguientes actos de competencia desleal:

El 6 de marzo de 2020 don Iván remitió un correo electrónico a trescientos dos clientes, proveedores y colaboradores de ACEITUNAS SARASA SAU, comunicándoles su salida de la empresa por decisión de sus otros dos accionistas, sin comunicarles que seguía siendo propietario de un tercio de su capital y administrador de la misma, y sin poner en conocimiento de los demás socios aquella comunicación a clientes, proveedores y colaboradores;

en mayo de 2020 los trabajadores de ACEITUNAS SARASA SAU don Jeronimo, director comercial, y doña Emma, directora de calidad, solicitaron su baja voluntaria en aquella mercantil y pasaron a trabajar en ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A.. En esta mercantil trabaja también don Jenaro, sobrino de don Iván;

Don Iván instó un procedimiento arbitral pretendiendo la nulidad de la cláusula de no competencia incluida en el Protocolo Familiar suscrito entre los tres hermanos Maite Jose Daniel Iván el 28 de julio de 2016;

Don Iván, siendo consejero y administrador único de HNOS RUBIO SARASA S.L. Y ACEITUNAS SARASA SAU, encargó a GMARKET, GESTIÓN Y MARKETING DE EMPRESAS, S.L. la solicitud de siete marcas semejantes a las marcas comercializadas por ASSAU, y la posterior transferencia de las siete marcas a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A.., lo que tuvo lugar el 15 de junio de 2020, denegando la OEPM el registro de cuatro de aquellas siete marcas por su similitud con otras marcas ya registradas a nombre de ACEITUNAS SARASA SAU;

HNOS RUBIO SARASA aprobó el 1 de agosto de 2020 una política de secretos empresariales que comprendía las recetas de varios de sus productos, negándose don Iván a firmar la declaración responsable de confidencialidad, y a ratificar dicho acuerdo en el Consejo de Administración de 18 de septiembre de 2020;

Don Iván mantuvo reuniones con empleados de ACEITUNAS SARASA SAU: el Director Comercial en aquel momento (el demandado Sr. Jeronimo), la Directora de Calidad (Sra. Emma, actualmente trabajadora de AEANSA), el Encargado General de Producción (D. Sergio) y la responsable de pedidos y logística (Dña. Rita, proponiéndoles su participación en la nueva empresa a crear ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A.

don Iván, 11 días antes de su cese en ACEITUNAS SARASA SAU, encargó a la empresa Linformática, S.L, el cambio en la estructura de carpetas y el borrado de copias de seguridad, eliminando así información crítica de la empresa;

don Iván, a finales del ejercicio 2019 realizó sobrecompras de materia prima a dos empresas -Aceitunas Torres SL y Plasoliva SL, vinculadas a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. a través de Don Jose Miguel, administrador único de su accionista mayoritario Inversiones Fotovoltaicas Norex SL, lo que redujo drásticamente la tesorería de ACEITUNAS SARASA SAU;

don Iván y Aceitunas Torres SL acordaron la fórmula de confirming de forma tal que Aceitunas Torres S.L. no asume más del 1% del importe total del coste financiero de la operación de financiación al proveedor y ACEITUNAS SARASA SAU se haría cargo de la diferencia, generando una indeseable e innecesaria tensión de tesorería en ACEITUNAS SARASA SAU;

el nuevo Director de Calidad de ACEITUNAS SARASA SAU detectó en junio de 2020 que un gran volumen de documentación del sistema de calidad de ACEITUNAS SARASA SAU, protocolo IFS había desaparecido;

ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. ha comercializado determinados productos con una presentación que genera confusión en el mercado tanto a clientes como a proveedores;

don Iván, y la persona física su sobrino don Jenaro y la persona jurídica ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., vinculadas a aquel han violado secretos empresariales identificados en el Anexo I de la Política de HNOS RUBIO SARASA;

y concluye que esos actos de competencia desleal han causado un perjuicio económico a ACEITUNAS SARASA SAU.

Y suplica al juzgado dicte sentencia por la que:

A) Se declare:

1.- La deslealtad de los Codemandados por sus actos de confusión ( art. 6 LCD ); y/o, actos de imitación confusoria ( art. 11.2 LCD ); y/o, aprovechamiento de la reputación ajena ( art. 12 LCD ); y/o conducta desleal general ( art. 4 LCD ); y/o por competencia desleal con las actoras antes de abandonar la empresa; y/o captación desleal de clientela antes de abandonar la empresa; y/o inicio desleal de actividad competitiva de forma inmediata al abandono de la empresa; y/o

2.- La violación de los secretos empresariales de mi mandante ( art. 13 LCD y LSE) por parte de los señores Iván y D. Jeronimo;

B) Se declare que en virtud de las actividades de los a que se refiere el apartado 1 A), éstos han causado a ASSAU daños y perjuicios.

C) Se condene a AEANSA a cesar en sus actos desleales y, en consecuencia, con la comercialización, tanto directa como a través de terceros, de productos identificados con las marcas "La Receta de los Hechizos", "La Receta de los Antojos", "La Receta de las Picantes", El Cortijo de los Maestros Aceituneros", "La Receta de las Morenas" y "La Receta de Cóctel" o de cualesquiera otras que se puedan confundir con las marcas y la presentación o identificación de los productos comercializados con la imagen comercial y forma de presentación conocida de nuestra representada.

D) Se condene a AEANSA a destruir a su costa los productos con la presentación y las marcas indicadas que tengan en stock, retirando asimismo del tráfico económico cualesquiera productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualquier otra documentación que incluya las marcas e imágenes indicadas.

E) Se condene solidariamente a los codemandados a abonar a ASSAU, en concepto de reparación por daños y perjuicios, la cantidad que se determine en período de prueba y, en su caso, se liquide en ejecución de sentencia, de conformidad con las bases propuestas para su cuantificación.

F) Se condene a los codemandados a la publicación, a su costa, de un resumen de la parte dispositiva de la sentencia en un diario de difusión nacional.

G) Se condene solidariamente a los codemandados al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. y don Jeronimo contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma, y solicitando su desestimación, y formularon reconvención, alegando en síntesis: falta de legitimación activa de la sociedad HNOS RUBIO SARASA S.L., que es una sociedad holding sin intervención en el mercado y su objeto social no es la fabricación o comercialización de aceitunas por lo que, aunque pudieran verse afectados sus intereses económicos, su objeto social no concurre con la actividad desarrollada por AEANSA; falta de legitimación pasiva del administrador único de ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. don Jeronimo, pues su relación laboral anterior con ACEITUNAS SARASA SAU era de viajante comercial, no con la categoría de director comercial, sin que se encuentre vinculado a ningún pacto de no competencia, ni por ningún deber de secreto o confidencialidad a la finalización de su relación laboral, ni ha realizado ni ordenado ni cooperado en la conducta desleal, ni es el principal, o haya cooperado a su realización. El Sr. Iván fue cesado de facto en la dirección de la demandante ACEITUNAS SARASA SAU el 9 de enero de 2020, y su salida formal se produce el 9 de marzo de 2020, cese debido al enfrentamiento entre don Iván y sus hermanos, don Jose Daniel y doña Maite, y desde su cese don Iván solamente ostenta la condición de consejero en la sociedad patrimonial de HNOS RUBIO SARASA S.L. sin tener ninguna relación respecto a la administración de ACEITUNAS SARASA SAU; don Jeronimo sale de la empresa ACEITUNAS SARASA SAU en mayo de 2020, tras un periodo de baja desde febrero, debido al enrarecimiento de las relaciones laborales tras el cese de don Iván, y tras su salida de la empresa contactó con él el grupo Torres, proveedor de ACEITUNAS SARASA SAU, y le propuso participar en un nuevo proyecto para expandir su actividad a zonas donde carecía de implantación, y maximizar la capacidad de producción de su fábrica de aceitunas situada en Extremadura, operada por su filial PLASOLIVA, S.L. La actuación de don Iván es ajena a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., no siendo evidencia alguna de competencia desleal que, de 90 trabajadores, dos trabajadores de ACEITUNAS SARASA SAU, se incorporen a trabajar a la nueva empresa competidora en el sector, o que en la nueva empresa trabaje el sobrino de la esposa de don Iván; la adquisición por parte de AEANSA de marcas que en su día fueron registradas por GMARKET, no constituye un acto desleal, ni tampoco prueba siquiera indiciariamente, que la utilización de dichas marcas por AEANSA esté relacionada con cualquier deslealtad, tratándose en todo caso de un asunto marcario y no de un asunto de competencia desleal, siendo habitual en las etiquetas de marca de un mismo sector un cierto grado de semejanza, por ejemplo por el uso de fotografías del producto que contiene, pero ello en absoluto implica per se que exista riesgo de confusión en el consumidor. Ni el Sr. Jeronimo ni ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., conocen la existencia o han tenido acceso a ningún secreto empresarial de la demandante, ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A., no elabora sino que etiqueta y comercializa productos de terceros; y las recetas que señala la demandante no suponen una información reservada y desconocida. El borrado de información personal por don. Iván antes de su salida formal de ASSAU no tiene relación alguna con ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA S.A. ni con el señor Jeronimo. Las compras realizadas por ACEITUNAS SARASA SAU, durante el ejercicio de 2019 a las empresas ACEITUNAS TORRES S.L., y PLASOLIVA S.L., se hicieron siempre en interés de la empresa y de acuerdo con sus necesidades de producción. El acuerdo de suministro confirming alcanzado entre ASSAU y ACEITUNAS TORRES S.L. en 2019 es una fórmula corriente entre empresas y la definición de sus extremos como el coste financiero es libremente pactado por las partes. La supuesta eliminación de "elementos clave de competitividad" de ASSAU no afecta al Sr. Jeronimo ni a AEANSA. No existe imitación de la estrategia comercial de aproximación al mercado, ni riesgo de confusión a clientes y proveedores, la mera similitud denominativa de las sociedades mercantiles no puede ser causa de confusión, y menos aún, cuando AEANSA es conocida en el mercado por el nombre de MAESTROS ACEITUNEROS, lo mismo que ASSAU es conocida principalmente como SARASA; sobre la cuestión de la marca comercial de AEANSA "Maestros Aceituneros desde 1960", no se refiere en modo alguno al recorrido de ASSAU, pues la constitución de ASSAU es muy posterior, sino a la trayectoria que su principal accionista el GRUPO TORRES, fundado en el año 1960; no existe riesgo de confusión a clientes y proveedores. Ni aprovechamiento de la reputación de la demandante. Por lo que no procede indemnización alguna.

Y en la demanda reconvencional alega que ACEITUNAS SARASA SAU ha realizado reiteradamente actos de denigración y una campaña de desprestigio de ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA S.A., pues remitió en fecha 17 de noviembre de 2020 una comunicación firmada por D. Jose Daniel y Dña. Maite, dirigida a clientes, proveedores, colaboradores y consumidores en general, en la que acusaba a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA S.A. de ser autora de diversas conductas ilícitas en el mercado y de competir deslealmente contra ASSAU y el Grupo empresarial HNOS. RUBIO, y en el mismo sentido remite a través de sus abogados un burofax a varios clientes de ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA S.A., amenazando a los clientes con que "la adquisición de nuestros productos" puede depararles un daño mayor; todo ello con el objetivo de expulsar del mercado a su competidora AEANSA. Y suplica al juzgado dicte sentencia que en la que:

1. Se declare la deslealtad de la sociedad mercantil ACEITUNAS SARASA, S.A.U. por sus actos de denigración ( art. 9 LCD ).

2. Se declare la prohibición de realizar dichas conductas desleales en el futuro.

3. Se declare que la entidad ACEITUNAS SARASA, S.A.U. ha causado daños y perjuicios a AEANSA como consecuencia del acto de competencia desleal de denigración mencionados en el cuerpo del presente escrito.

Que, como consecuencia de lo anterior, se CONDENE a ACEITUNAS SARASA, S.A.U. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y

1. Se condene a la mercantil reconvenida a la rectificación de las informaciones y manifestaciones hechas, con la publicación, a su costa de un resumen de la parte dispositiva de la sentencia en un diario de difusión nacional y/o en la página cabecera de su página web.

2. Se condene al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a AEANSA conforme a las bases señaladas en el cuerpo de la demanda, en la cuantía que se determine en periodo de prueba o ejecución, y teniendo en cuenta los siguientes

Procedimiento Ordinario 187/2021 Juzgado nº 6 - 1ª instancia de Logroño

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Criterios por los actos de competencia desleal cometidos por ACEITUNAS SARASA, S.A.U. Para la determinación de la indemnización se tendrán en cuenta:

I. El lucro cesante sufrido por AEANSA desde el inicio de la conducta desleal de ASSAU, para lo que deberán tenerse en cuenta los datos que, al amparo del artículo 328 de la LEC , ASSAU ponga a disposición de AEANSA la relación de cartas emitidas el 17/11/2020 y el 15/02/2021 y sus destinatarios.

II. Los daños morales irrogados a AEANSA como consecuencia del comportamiento desleal de ASSAU, estimados en cuarenta mil Euros (40.000 EUR). del mercado

3.- Se condene a la mercantil reconvenida al pago de las costas y gastos del presente procedimiento en virtud de lo dispuesto en el Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes.

TERCERO.- Don Iván contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación, alegando en síntesis: niega cualquier participación, directa o indirecta, accionarial o en su administración, con la empresa "AEANSA" o con cualquier otra dedicada a fabricar y/o comercializar productos competencia de los de "Aceitunas Sarasa". Niega también haber infringido la política de secretos empresariales de la compañía. En fecha 9 de marzo de 2020, y con el voto a favor de D. Jose Daniel y Dña. Maite, la Junta General de "Hnos Rubio" cesó a Don Iván como miembro del Consejo de Administración de dicha sociedad, así como su cese como como Administrador Único de la filial "Aceitunas Sarasa". Don Iván promovió arbitraje, en solicitud entre otros de la nulidad de la cláusula del Protocolo Familiar de prohibición de competencia (sin contraprestación alguna y con carácter vitalicio; mientras dure la condición de socio o durante los cinco años posteriores a la pérdida de la misma) que le impedía poder dedicarse a la única actividad que había desarrollado, con la que hasta ese momento había podido mantener a su familia. El 11 de julio de 2019, don Iván remitió un segundo correo a sus hermanos en el que comunicaba "su decisión de continuar con la presidencia y gerencia de la empresa familiar, e instó un arbitraje para evitar la destitución de sus cargos pretendida por sus hermanos, que estimaba contraria al Protocolo Familiar. El primer correo electrónico de 2 de julio de 2019 en el que don Iván comunicaba su intención de no continuar más allá del 31 de agosto tiene lugar en un contexto en el que los hermanos ya habían planteado la venta de la empresa y habían encargado su valoración económica a un gabinete profesional, "ARPA Abogados Consultores". Don Iván no ha participado nunca, directa ni indirectamente, personalmente ni por personas interpuestas, ni en su constitución ni en el desarrollo de sus actividades, en ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA S.A. El correo electrónico que don Iván envió en fecha 6 de marzo de 2020 a clientes, proveedores y colaboradores de la empresa con quienes había trabajado durante los últimos treinta años en que estuvo al frente de la dirección de "Aceitunas Sarasa" no era de captación de clientes, sino de despedida, pues iba a ser cesado en los próximos días. Los "otros temas de alimentación que ahora gestiono" a los que se refería don Iván en su email del 25 de mayo de 2020 nada, tenían que ver con los productos que fabrica y comercializa "Aceitunas Sarasa" (aceitunas y encurtidos), sino con la actividad de comercialización de otros productos: torreznos, patatas fritas, magdalenas y bizcochos, conservas vegetales y vinos, que llevó a cabo don Iván tras ser cesado en la empresa familiar, firmando contratos de agencias con algunas empresas y devengando las primeras comisiones en el tercer trimestre de 2020. Don Iván no ordenó a "Gmarket" registrar las marcas que indica la demandante, ni facilitó diseños gráficos, ni dio instrucciones para su transferencia a "AEANSA" ni a ninguna otra Sociedad. La decisión de don Iván de rechazar la firma de la Política de Secretos Empresariales impuesta por su hermano, no fue arbitraria ni injustificada, y don Iván no ha violado secretos empresariales. Don Iván nunca indujo al Sr. Jeronimo ni a la Sra. Emma, ni a ninguna otra persona, para dejar la empresa familiar, menos aún a cambio de nada, al no poder participar en ningún proyecto alternativo por la prohibición de competencia contenida en el Protocolo Familiar. Don Iván decidió abonar un "complemento por enfermedad" al Sr. Jeronimo en febrero del 2020 en que estuvo de baja porque continuó atendiendo el teléfono y el correo electrónico desde su domicilio. Don Iván no hizo desaparecer información de la empresa. ACEITUNAS GUADARQUIVIR S.L. requirió a "Aceitunas Sarasa" que cesara en la fabricación de una receta de aceituna que comercializaba como Hechizos del Sur, receta de la que ACEITUNAS GUADARQUIVIR S.L. aseveraba tenía la patente, y "Aceitunas Sarasa" encontró que PLASOLIVA S.L. disponía de un producto similar con su propia patente por lo que "Aceitunas Sarasa" pudo seguir vendiendo los "Hechizos del Sur", sin pérdida económica alguna. ACEITUNAS TORRES S.L. proveedor de la compañía desde hacía veinte años, exigió una forma que le asegurara el cobro de sus suministros ante las noticias sobre la sustitución de don Iván en la empresa, por lo que se convino una operación financiera de uso habitual en el mercado, el confirming, que permitió adelantarle el pago de sus facturas. Sobre la desaparición de gran volumen de documentación del sistema de calidad en los ordenadores y servidores, así como de sus copias en papel. no es que la documentación hubiera desaparecido sino que la impericia del nuevo responsable del departamento en su manejo le había impedido encontrarla. Don Iván no ha realizado ninguno de los actos de confusión que señala la demandante ha realizado AEANSA, ni ha trasladado propuestas comerciales a ninguno de los clientes de "Aceitunas Sarasa". Don Iván no es administrador de hecho ni tiene ningún vínculo accionarial, contractual, comercial ni de ninguna otra clase con "AEANSA. Solicita se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda en cuanto al mismo con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- La sentencia de instancia desestima la demanda frente a don Iván, razonando el juez de instancia no haber quedado acreditada su condición de administrador de hecho de la mercantil AEANSA, ni la realización por el mismo de actos de competencia desleal; desestima la demanda frente a don Jeronimo, por no haberse acreditado que realizara actos de competencia desleal ni que hubiera vulnerado secretos empresariales de la mercantil Sarasa; en cuanto a la mercantil AEANSA, razona el juez de instancia que existe un único producto respecto al que existe confusión clara para el consumidor final, la Guindilla Piparra, los demás productos por su forma de presentación no imitan ni confunden a ningún consumidor medio en cuanto a su origen, pero sí por la presentación de productos con nombres idénticos o similares a los productos de Sarasa: Hechizos del Sur, Antojos del Olivar, La Receta del Cortijo y Morenas del Sur, de Sarasa, y La Receta de los Hechizos, La Receta de los Antojos, El Cortijo y La Receta de las Morenas, de Aeansa, que puede inducir al consumidor a pensar que se trata de productos de empresas vinculadas, creando así confusión en el consumidor, lo que constituye un acto de competencia desleal. Y fija la indemnización de daños y perjuicios en 128.910,68 euros, atendiendo a la disminución de ventas de Sarasa que estima en un 20% del aumento de ventas de Aeansa en los años 2020 y 2021 en los productos señalados, y correlativa disminución de ventas de dichos productos por Sarasa, que estima en el margen bruto de ventas del 33,77%, para 2019. Y desestima la demanda reconvencional presentada por Aeansa frente a Assau.

QUINTO.- HNOS RUBIO SARASA S.L. Y ACEITUNAS SARASA SAU interponen recurso de apelación frente a dicha sentencia, alegando como motivos del recurso de apelación error en la valoración de las pruebas respecto de la desestimación de la demanda frente a don Iván, y a don Jeronimo; error en la valoración de la prueba al limitar la confusión desleal a solo cinco marcas, y en la valoración de los daños ocasionados a Assau, infracción de los arts. 218 y 326 Lec y 24.1 CE; e improcedencia de la condena en costas en lo concerniente a la desestimación de la demanda frente a dos de los codemandados que han resultado absueltos en primera instancia, D. Iván y D. Jeronimo, por existir serias dudas de hecho y de derecho. En síntesis, tal como expone en el Previo de su recurso: La sentencia que se impugna contempla las pruebas aportadas de forma aislada sin realizar una valoración integrada y conjunta de toda la prueba; y no tiene en cuenta la prueba indiciaria como prueba bastante para acreditar la competencia desleal, de cada uno de los codemandados. Es indubitado la irrupción en el mercado de una sociedad que ha replicado de ASSAU su catálogo, sus marcas emblemáticas, sus tarifas y sus clientes. De contrario nadie ha acreditado, ni ha intentado acreditar, cómo se ha gestado la sociedad, cómo ha elaborado sus tarifas y sus catálogos y cómo ha llevado a cabo su desarrollo comercial. Es insólito que se pueda poner en marcha una empresa como AEANSA en un plazo inferior a un mes. Pero es imposible que se pueda poner en marcha sin que intervenga nadie. En el escenario que asume a sentencia, no puede ignorarse el hecho de que la puesta en marcha de una sociedad no se produce espontáneamente. La sociedad que compite deslealmente no lo puede hacer sin el concurso de personas concretas y esta parte ha acreditado que son los codemandados quienes están participando en dicha competencia desleal. La total ausencia de prueba aportada de contrario para desvirtuar toda la prueba indiciaria aportada por esta parte o para explicar cómo ha podido presentarse en el mercado una empresa recién nacida con el grado de consolidación comercial probado y reconocido en el informe pericial, son a su vez un elemento probatorio adicional. Se han acreditado innumerables indicios respecto de los dos codemandados, D. Iván y D. Jeronimo y todos los indicios demuestran que se ha producido una conducta dirigida a una misma finalidad: la competencia predatoria respecto de ASSAU. Y el informe del perito judicial ha analizado y cuantificado que esa conducta ha producido un resultado lesivo. Suplica a la Sala revoque la Sentencia recurrida en los pronunciamientos indicados, y dicte en su lugar Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda condenando solidariamente a D. Iván, a D. Jeronimo y a la mercantil ACEITUNAS Y ENCURTIDOS DE NAVARRA S.A. por la realización de actos de confusión que han causado daños y perjuicios a los actores, a los que deberá indemnizar en la suma determinada por el Perito Judicial de SETECIENTOS VEINTIUNMIL OCHENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (721.087,47 €), más los intereses de dichas cantidades. Del mismo modo D. Iván, D. Jeronimo y la mercantil ACEITUNAS Y ENCURTIDOS DE NAVARRA S.A. deberán cesar la comercialización de tales productos identificados con las marcas establecidas, retirando del mercado los existentes.

SEXTO.- ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. interpone recurso de apelación frente a dicha sentencia, alegando en síntesis en el recurso de apelación que el Juez diferencia dos consecuencias derivadas de un mismo hecho, por un lado, declara que no existe competencia desleal en el conjunto de los productos de ambas empresas pues son perfectamente distinguibles por el consumidor entendiendo, por tanto, que no se produce una alteración ilícita del mercado, no existiendo competencia desleal, pero, por otro lado, entiende que el uso de terminología similar podría constituir una "infracción", por el uso de términos que constituyen marca registrada, lo que en realidad supondría una violación de derecho de marca que debería dirimirse al amparo de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y no bajo la regulación de competencia desleal, incurriendo el juez en incongruencia extra petita, ya que los demandantes no han invocado en su acción los derechos derivados de una posible violación de derecho de marcas al amparo de la Ley 17/2001. Alega además error en la fijación de la indemnización de daños y perjuicios. Y suplica a la Sala dicte sentencia que 1. Desestime la acción de competencia desleal respecto al producto guindilla piparras por considerar la inexistencia de similitud en grado de confusión con el producto de mi representado.

2 Desestime la acción de competencia desleal respecto a los productos Receta del Cortijo / hechizos del sur / morenas del sur /antojos del olivar, al haber sido considerado por el propio Juzgador que dichas referencias no imitan ni confunden, que son claramente identificables en el mercado, que su presentación no sugiere confusión, que la presentación no se parece en nada y que las mermas de las ventas de ASSAU por la actuación de AEANSA no es un acto de competencia desleal, ya que la condena a la indemnización trae causa exclusivamente de un supuesto uso de términos submarcarios similares, lo que constituye una interpretación "extra petita" de los hechos, ya que el demandante no ha accionado por infracción o violación de un derecho de marca preexistente.

3. En caso que, esa Iltre. Audiencia considere, a pesar de los argumentos esgrimidos en el presente recurso de apelación, la subsistencia de acciones de competencia desleal, solicitamos que modifique el cómputo de la indemnización establecida detrayendo obviamente del margen bruto imputado, el porcentaje de gastos de las ventas no realizadas y aplique el porcentaje establecido por la Ley de Marcas respecto a aquellos productos donde no se han acreditado daños o pérdida de facturación ni confusión en el mercado de acuerdo al 1% de la cifra de negocio:

1º guindilla piparra 3.772,90 euros. 19,59% 739,11.-€

2º receta del cortijo: 240.582,54 euros 19,59% 47.130,11.-€

3º hechizos del sur : 122.518,1 euros 1% 1225,18.-€

4ºmorenas del sur: 8.718,50 euros 1% 87,18.-€

5º antojos del olivar : 6139,34 euros. 1% 61,39.-€

TOTAL 49.242,97.-€

O subsidiariamente,

detraiga, al menos, del margen bruto imputado, el porcentaje de gastos de las ventas no realizadas, aplicando así un porcentaje de 19,59% a la indemnización correspondiente como resultado de restar el 33,77% del margen bruto -14,18% de los gastos deducibles según el informe de auditoría.

1º guindilla piparra 3.772,90 euros. 19,59% 739,11.-€

2º receta del cortijo: 240.582,54 euros 19,59% 47.130,11.-€

3º hechizos del sur : 122.518,1 euros 19,59% 24.001,29.-€

4ºmorenas del sur: 8.718,50 euros 19,59% 1707,95.-€

5º antojos del olivar : 6139,34 euros. 19,59% 1202,69.-€

TOTAL 74.781,18.-€

SEPTIMO.- Al respecto del error en la valoración de la prueba, debe recordarse, como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016 : "Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:

a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica.

b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción".

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 dice: "A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

En el mismo sentido, la sentencia de 17 de junio de 2022, Nº de Recurso: 309/2021, Nº de Resolución: 181/2022: " ...es forzoso recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

...

...en cuanto a la testifical, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 "

Y a propósito de la valoración de los documentos no impugnados, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2833/2013, Nº de Resolución: 715/2015 señala que "También constituye criterio jurisprudencial consolidado que la valoración de los documentos privados no impugnados, así como de los públicos, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, y que una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron y otra distinta la interpretación por la sentencia recurrida del contenido de los documentos, puesto que la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal de instancia no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS 47/2012, de 17 de julio , con cita de las STSS 458/2009, de 30 de junio , 403/2009, de 15 de junio , y 785/2011, de 27 de octubre )."

Y sobre la prueba de presunciones, dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de 28 de octubre de 2022, Nº de Recurso: 415/2022, Nº de Resolución: 280/2022: "Efectivamente, la denominada prueba indiciaria o de presunciones que invoca la parte recurrente y a las que se refiere el artículo 386 Ley de Enjuiciamiento Civil , permite deducir, a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. El artículo 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil , regula las presunciones judiciales advirtiendo que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano... la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

Entendemos, interpretando el artículo que hemos transcrito, que la aplicación de las presunciones judiciales exige:

1- Que los hechos indirectos de los que se pretende concluir en el hecho que se trata de demostrar, estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente sea uno, pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trata de probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí.

2- Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un " enlace preciso y directo ", según las reglas del criterio humano

3- Que la sentencia exprese cuáles son los hechos indirectos o indicios en que se apoya dice de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los mismos, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho que se trata de demostrar. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros, conforma un legítimo medio de prueba y nada tiene que ver con las simples conjeturas, con las atrevidas sospechas o con las meras suposiciones".

OCTAVO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, Nº de Recurso: 2535/2013, Nº de Resolución: 224/2016, dice: "2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir:

«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

NOVENO.- La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, dispone:

Art 2 1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

Art. 4 La presente Ley será de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español.

1 Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

...

Art. 6 Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

...

Art. 11 1 . La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

Art. 12 Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares.

Art. 13 Se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales.

Art. 14 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Art. 32 1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.

3.ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.

4.ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5.ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.

6.ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Art. 34 1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.

2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil.

Y el art. 1.1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero , de secretos empresariales, dispone:

"A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

"a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

"b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

"c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto".

DECIMO.- Del conjunto de las pruebas practicadas, de interrogatorio de las partes, testifical, y documental aportada al procedimiento, resulta:

El 1 de septiembre de 1983 se constituyó la sociedad Aceitunas Sarasa SA, con domicilio social en Andosilla, Navarra, siendo su objeto social el de aceitunas, encurtidos y conservas. Su único socio es la sociedad Hermanos Rubio Sarasa SL.

La sociedad Hermanos Rubio Sarasa SL. se constituyó el 29 de enero de 2018 como empresa holding del grupo familiar de empresas Rubio Sarasa, ACEITUNAS SARASA, S.A. Y SARASA ALMENDRALEJO, S.L. siendo sus únicos socios los hermanos don Iván, don Jose Daniel y doña Maite. Su domicilio social está en Andosilla, Navarra.

Desde al menos principios del año 2019 se crea una situación de tensas y difíciles relaciones personales, laborales y societarias entre por un lado don Iván y por otro sus hermanos y socios don Jose Daniel y doña Maite, situación que se evidencia en las actas de Consejos de Administración de Hermanos Rubio Sarasa SL de 30 de julio de 2019 y de 27 de septiembre de 2019, 26 de diciembre de 2019, y 11 de marzo de 2020, Juntas Generales de socios de Hermanos Rubio Sarasa SL de 9 de marzo de 2020, , reuniones del Consejo de Familia de 30 de julio de 2019 y de 9 de diciembre de 2019, y comunicaciones cruzadas entre uno y otros.

En tal situación de conflicto:

Mediante correo electrónico de 2 de julio de 2019 don Iván comunicó a sus hermanos don Jose Daniel y doña Maite: Después de casi 6 meses desde que os plantee en el consejo de Enero la incomodidad en mi situación laboral en la empresa, y ante la decisión de que a la misma teníamos que darle solución... En estos momentos con mis 50 años, me siento capaz de volver a desarrollar otro proyecto, pero para ello, tengo que dejar este. Mi idea salvo acontecimientos que ahora no puedo prever es no estar más allá del 31 de Agosto... Ante esta situación, solo continuaría en Aceitunas Sarasa ,( por el bien de los 3 ) si salimos ya a la venta, porque que supongo que si alguien se interesara por la misma, seguro que me obligaría a quedarme un tiempo,... Para ello, os pediría un documento, en el que los tres estamos de acuerdo en iniciar este proceso no mas tarde del día 15 de Julio, y con un precio mínimo de venta... ".

Mediante correo electrónico de 11 de julio de 2019 don Iván comunicó a sus hermanos don Jose Daniel y doña Maite: " he decidido continuar con la presidencia y gerencia de nuestro grupo, hasta que la venta de la misma llegue a su fin, ... MI Interés sigue siendo la venta de la Empresa lo antes posible

Con fecha de entrada 3 de octubre de 2019 D. Iván instó arbitraje de equidad frente a Dª. Maite y D. Jose Daniel, que fue desestimado por Laudo de 9 de enero de 2020, resolviendo el árbitro que no vulneraba el protocolo familiar que don Jose Daniel y doña Maite incluyeran en el orden del día de los Consejos de Administración de la mercantil "Hermanos Rubio Sarasa, S.L." la misma, celebrados con fechas 30 de julio y 30 de septiembre de 2019, el cese de D. Iván como Presidente y Consejero Delegado de "Hermanos Rubio Sarasa, S.L.", y el cese como Administrador Único de "Aceitunas Sarasa, S.A.", y en el orden del día de la Junta General de la mercantil "Hermanos Rubio Sarasa, S.L." el cese de D. Iván como Presidente y Consejero Delegado de "Hermanos Rubio Sarasa, S.L.", y el cese como Administrador Único de "Aceitunas Sarasa, S.A.";

En fecha 25 de febrero de 2020 Don Iván, en representación, como administrador único, de la mercantil Bepakasly 2005 SL, suscribió, como arrendatario, contrato de arrendamiento de la Oficina sita en Calahorra (La Rioja), calle General Gallarza nº 5, Entreplanta, Oficina nº 1.

En Junta General de socios de HNOS RUBIO SARASA SL de 9 DE MARZO DE 2020 se acordó el CESE de don Iván como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de dicha sociedad, y su cese como administrador Único de la Sociedad ACEITUNAS SARASA S.A.U..

Don Iván seguía siendo socio y miembro del Consejo de Administración de HNOS RUBIO SARASA

Don Iván, a través de su sociedad, en representación, como administrador único, de la mercantil Bepakasly 2005 SL, suscribió los siguientes contratos de agencia: el 24 de abril de 2020 con EL HORNO DEL ALBERGUE; el 6 de mayo de 2020, con PRODUCTOS CACHO RUIZ S.L., y con EL GALLO ROJO S.L.U.; el 15 de mayo de 2020 con VEGA PELAYO SL; y posteriormente: el 1 de octubre de 2021 con "Tradicional Panadera S.L.U.", el 5 de noviembre de 2021 con "Tostados de Calidad S.L.", el 15 de noviembre de 2021 con "Pastelería Aragonesa de Calidad S.L.", aun cuando en el contrato figura la fecha 15 de noviembre de 2022, lo que debe deberse a un error, pues se presentó dicho contrato en la audiencia previa celebrada el 10 de enero de 2022; el 26 de noviembre de 2021 con "El horno del Albergue SLU"; percibiendo las comisiones pactadas por su labor como agente comercial, tal como se acredita con los contratos y facturas y justificantes de pago aportados.

D. Iván y Dª. Maite y D. Jose Daniel iniciaron un proceso de mediación el 2 de julio de 2020, que terminó sin acuerdo el 4 de septiembre de 2020;

El 7 de septiembre de 2020 D. Iván instó arbitraje de equidad frente a Dª. Maite y D. Jose Daniel, en solicitud de que el árbitro declarase resuelto el Protocolo Familiar suscrito entre los hermanos Iván Maite Jose Daniel en fecha 28 de julio de 2016, subsidiariamente, anulase la prohibición de competencia establecida en el anexo VII del Protocolo Familiar suscrito entre los hermanos Iván Maite Jose Daniel en fecha 28 de julio de 2016; formulando reconvención don Dª. Maite y D. Jose Daniel, en solicitud de que el árbitro declarase que D. Iván había incumplido la prohibición de competencia establecida en el protocolo familiar; y dictándose Laudo en fecha 14 de agosto de 2021 que desestima la pretensión principal de don Iván y estima su pretensión subsidiaria, y desestima la demanda reconvencional presentada por Dª. Maite y D. Jose Daniel.

Don Jeronimo prestó servicios para Aceitunas Sarasa SA, con la categoría de viajante, desde el 8 de enero de 2014. En su contrato de trabajo figuraba el siguiente pacto de no concurrencia: Durante la vigencia del contrato de trabajo que se firme, el Sr Jeronimo no podrá trabajar o participar directa o indirectamente en cualquier otro negocio, ni desarrollar otra profesión u ocupación, por cuenta propia o ajena, sin previo consentimiento por escrito por parte de la Compañía, y el siguiente pacto de Confidencialidad: El Sr. Jeronimo durante la vigencia del presente precontrato y del contrato de trabajo definitivo y una vez finalizado éste, deberá abstenerse de informar a cualquier persona fuera de la Compañía de cualquier método, información, técnicas, sistemas de gestión empresarial, logística y comercial, listados de clientes, contratos de distribución, así como cualquier otro dato de interés relativo a la actividad de la Compañía, que conozca con ocasión del desempeño de su actividad. El Sr. Jeronimo se compromete a hacer todo lo que esté dentro de su alcance para evitar la revelación de dichos secretos, "Know How" o información y a no utilizar en beneficio propio o ajeno para otros fines que no sean los propios de su trabajo en ACEITUNAS SARASA. Dicha obligación tendrá una vigencia indefinida. Igualmente, una vez finalizado el contrato de trabajo, el Sr. Jeronimo entregará a la Compañía toda la ,-... documentación recibida y obtenida durante la vigencia del contrato.

Don Jeronimo, comunicó el 7 de mayo de 2020 a la empresa Aceitunas Sarasa S.A., su decisión definitiva de causar baja voluntaria en dicha empresa, con efectos del 11 de mayo de 2020.

Mediante escritura pública otorgada en Plasencia, Cáceres, el 2 de junio de 2020, se constituyó la mercantil Aceitunas y Encurtidos Artesanos de Navarra SA, con domicilio social en calle Camino de la Hoya nº 4 de Calahorra, La Rioja, siendo sus socios INVERSIONES FOTOVOLTAICAS NOREX S.L., cuyo administrador único es don Jose Miguel, sociedad con domicilio social en Plasencia, Cáceres, que suscribe 57.000 acciones nominativas por su valor nominal de 57.000 euros, y don Jeronimo que suscribe 3.000 acciones nominativas por su valor nominal de 3.000 euros. Don Jeronimo, es el administrador único de la sociedad. Su objeto social es la elaboración, preparación, envasado y comercialización de toda clase de aceitunas y encurtidos, así como de otras clases de conservas, salsas y preparados. Las actividades de distribución y agencia de dicha clase de productos. Y el asesoramiento a terceros en relación a los mismos. Tal como certifica el Registro Mercantil, la denominación de la sociedad no consta en el Registro Mercantil Central a nombre de ninguna otra sociedad. La fabricación del producto la lleva a cabo Plasoliva en su fábrica de Plasencia, y Aeansa lleva a cabo la comercialización del producto.

Don Jeronimo figura en redes sociales como Director Comercial de Aceitunas y Encurtidos Artesanos de Navarra.

Don Jenaro, sobrino de don Iván, trabaja en Aeansa; en redes sociales figura como jefe del departamento de administración de Maestros Aceituneros.

Doña Emma, antigua trabajadora de Sarasa, trabaja en Aeansa. en el departamento de calidad.

El 4 de junio de 2008 don Iván y don Jose Daniel habían constituido la mercantil Aceitunas y Encurtidos Artesanos de Navarra SL, de la que don Iván era administrador mancomunado. Su objeto social era la compra y venta, importación y exportación, en estado natural o previamente elaborado, manipulado o transformado, de aceitunas, encurtidos y verduras.

Don Sergio trabaja desde hace varios años en Sarasa como encargado de producción.

Don Iván tenía relación profesional y de amistad con don Jeronimo, y con don Sergio, y una relación profesional desde hacía muchos años con don Jose Miguel, de Plasoliva, Grupo Torres, que era proveedor de aceitunas a Sarasa.

A principios del año 2020, don Iván don Jeronimo, don Sergio y don Jose Miguel mantuvieron diversas reuniones en orden a llevar a cabo un proyecto consistente en la creación de una nueva empresa de fabricación y comercialización de aceitunas. En esas reuniones se llegó a hablar del nombre de la futura empresa, Aceitunas y Encurtidos Artesanos de Navarra. Esas reuniones no cuajaron, porque por el Protocolo Familiar don Iván no podía dedicarse a la misma actividad que Sarasa, y a don Jose Miguel no le interesaba crear una fábrica de aceitunas, y a don Sergio si no hay fábrica no le interesa seguir con el proyecto y decidió seguir en Sarasa. Don Jeronimo, y don Jose Miguel continuaron las conversaciones, y llegaron al acuerdo de constituir ellos la sociedad, no para fabricar, sino para comercializar aceitunas, encurtidos, y otros productos. Y así, don Jeronimo, cursa su baja voluntaria en Sarasa en mayo de 2020 y en junio de 2020 se constituye la sociedad Aceitunas y Encurtidos Artesanos de Navarra SA. Dada la relación de amistad entre don Iván y don Jeronimo, don Iván le pidió a don Jeronimo si podía contratar para la nueva empresa a su sobrino don Jenaro, que pasó a trabajar en Aeansa. A su vez, don Jeronimo que tenía contactos y conocimiento de posibles interesados por su labor de comercial, estuvo ayudando a don Iván en sus inicios como agente comercial.

Así resulta de los documentos aportados, notas del Registro Mercantil, correos electrónicos, actas de Consejos de Administración y Juntas Generales, actas de reuniones del Consejo de Familia, actas de mediación, laudos arbitrales, escritura de constitución de Aeansa, contrato de trabajo del señor Jeronimo, comunicación de baja en la empresa Sarasa por parte de don Jeronimo, contrato de arriendo de oficina y contratos de agencia suscritos por don Iván y facturas de comisiones percibidos por el mismo por su labor de agente comercial, publicaciones en redes sociales de la labor del señor Jeronimo y del señor Jenaro;

y de la declaración de don Iván: el señor Jeronimo cuando ha podido le ha echado una mano sobre todo en temas comerciales que tuvo que desarrollar, tiene una casa de torreznos, madalenas... y va subsistiendo con las comisiones, hubo planteamientos con Jeronimo y con Sergio, que quería crear una empresa y salir de Sarasa, pero había una cláusula en el protocolo familiar donde él no puede hacer competencia a la empresa, por lo que se alejó del proyecto, sigue teniendo amistad con Jeronimo, cuando es destituido monta una agencia comercial, Jeronimo le ayudó a desarrollar contactos para su agencia comercial, ninguno de los productos compite con Sarasa, le pidió a Jeronimo que contratara a su sobrino;

de la declaración de don Jeronimo: fue responsable comercial de Aceitunas Sarasa de 2014 a 2020 la gestionaba Iván, conocía las desavenencias entre los hermanos y que Iván iba a ser cesado y reemplazado por Jose Daniel; cuando cesan a Iván hubo conversaciones para poder hacer otra fábrica para un proyecto de fabricar aceitunas, surge por Sergio, que es amigo íntimo de Iván de toda la vida, de máxima confianza de Iván, esas conversaciones son de Sergio Iván y él y con Plasoliva, que querían que fuera el soporte, pero les dice que no, que tiene una fábrica muy grande y no le interesa, Iván comunica que abandona el proyecto porque por Consejo no puede participar, y Sergio abandona el proyecto y vuelve a Sarasa, él constituye Aeansa, le llama Plasoliva, le explica que el proyecto de fabricación no le interesa pero sí un proyecto de comercialización en el que él tiene mucha experiencia, deja Sarasa el 11 de mayo, intenta echarle una mano a Iván en su nueva etapa comercial, le cuenta que ha montado una empresa de representación y él conoce clientes, conoce el mercado, y le echa una mano, Iván y él se juntan como amigos que son, estuvo de baja de mediados de febrero al 11 de mayo, un poco antes Plasoliva se puso en contacto con él, hubo llamadas, se había hecho antes el planteamiento, tiene amplia experiencia de fabricación y ligera de comercialización, y quiere comercializar una marca, Plasoliva tiene una estructura muy fuerte, tiene un linkedin como director comercial de Aeansa, es una red de perfil comercial, es más fácil que su perfil sea comercial; un sobrino de Iván trabaja en Aeansa, Jenaro, ha terminado ADE, es muy válida, se lo comentó Iván que les podía venir bien, y sí, es de la zona, responsable...; la señora Emma trabaja en Aeansa, un día le dijo que había tenido problemas en Sarasa, vieron que podían incorporarla al departamento de control de calidad y decidieron contratarla; Aeansa solo comercializa producto no es fabricante;

de la declaración de don Jose Miguel: es indirectamente socio de Aeansa a través de alguna de las sociedades de la familia, a principios de 2020 Jeronimo y Sergio le proponen hacer una fábrica de aceitunas, y les dice que no, que ya tiene una fábrica, en Cáceres, Iván desiste del proyecto por cuestiones de protocolo de familia, y Sergio, si no hay fábrica no le interesa y se retira del proyecto, él llama a Jeronimo y le dice que él tiene la fábrica y si quiere seguir con el proyecto, Plasoliva fabrica y Jeronimo tiene clientes, es comercial, esta relación es a principios de 2020, en las conversaciones con Sergio y demás,

de la declaración de doña Emma: trabajó de 2016 a 2020 en Sarasa primero de auxiliar de calidad y luego de responsable del departamento, trabajó en Sarasa y ahora en Aeansa, Jeronimo le llamó para entrar a trabajar en Aeansa, pidió la baja en Sarasa a finales de mayo, un día le llamó Jeronimo y le dijo si le interesaba el proyecto y sí le interesaba, trabaja en Aeansa el departamento de calidad; Aeansa es distribuidor, no fabricante;

y de la declaración de Sergio: trabaja para Sarasa, es encargado de producción

No es creíble la declaración de don Sergio en cuanto declara que él no promovió ninguna empresa, que no tenía en mente participar en ningún proyecto, pues si realmente el señor Sergio no participó en esas primeras conversaciones con el señor Jeronimo, con el señor Jose Miguel y con don Iván con vistas a crear una empresa, no tiene lógica ni sentido alguno que el señor Jeronimo, el señor Jose Miguel y don Iván declaren que el señor Sergio sí participó en esas iniciales conversaciones; en nada beneficia a los indicados señalar al señor Sergio como interviniente en dichas reuniones previas, que no llegaron a fructificar, mientras que al señor Sergio en estos extremos se ve mediatizada por seguir trabajando como jefe de producción en Aceitunas Sarasa, al igual que su esposa; declara: su jefe es Jose Daniel, su mujer también trabaja en Sarasa; por lo que pudiera el testigo percibir un perjuicio si sus actuales jefes don Jose Daniel y doña Maite, tuvieren conocimiento de que el señor Sergio con ocasión del inminente cese de don Iván en la empresa, pensó también dejar la empresa y embarcarse en un nuevo proyecto empresarial con don Iván, que en aquel momento mantenía una relación conflictiva con sus hermanos, conflicto que había trascendido a los trabajadores de la empresa Aceitunas Sarasa, como reconocen en sus declaraciones don Jeronimo: doña Emma, que declara que termina mal ante la llegada de la nueva dirección, se le hizo una situación de vacío en la que no se le dejaba trabajar, y cuando avisó que se iba de la empresa le pusieron un expediente;, don Sergio, que declara que el conflicto entre los hermanos lo conoció porque se lo comentaba Iván, que venían sus hermanos a echarlo, que le iban a echar a él, que le iban a poner una persona a la par; y doña Rita, que declara que a finales de 2019 y principios de 2020 el ambiente estaba muy revuelto porque Iván decía que sus hermanos iban a echarlo y que iban a despedir a toda la plantilla.

Las relaciones personales y profesionales de don Iván con don Jeronimo y don Jose Miguel no justifican una vinculación del primero con la sociedad constituida por los segundos. Las explicaciones de don Iván, don Jeronimo y don Jose Miguel acerca de esas iniciales conversaciones relativas al nuevo proyecto empresarial y por qué don Iván se retira del mismo, y cómo posteriormente se llega a hacer realidad la nueva empresa entre Grupo Torres y don Jeronimo son lógicas y razonables.

Frente a lo alegado por la parte apelante, en la primera solicitud de arbitraje don Iván no solicitó que se le reconociera la facultad de declarar resuelto el Protocolo Familiar, lo que solicitó fue: 1.- Se declare que la inclusión por parte de Dª Maite y D. Jose Daniel, como puntos del Orden del Día de los Consejos de Administración de "HNOS. RUBIO SARASA S.L." celebrados el 30 de julio de 2019 y el 27 de septiembre de 2019, relativos al cese de D. Iván como Presidente y Consejero Delegado de la Sociedad, y a su cese como Administrador Único de "ACEITUNAS SARASA S.A.", vulnera los pactosdel Protocolo Familiar; al igual que la inclusión, como puntos del Orden del Día de la Junta General de "HNOS. RUBIO SARASA S.L." y de "ACEITUNAS SARASA S.A." del cese y nombramiento de administradores que impliquen el cese de D. Iván y/o dc D. Nicanor de los cargos de Consejeros en "HNOS. RUBIO SARASA S.L.", y de Administrador Único en "ACEITUNAS SARASA SA.", o el nombramiento de cualesquiera otros administradores no previstos en el Protocolo Familiar. 2.- Se declare que Dª Maite y D. Jose Daniel no están legitimados para incluir y someter a la Junta General ese punto en el Orden dcl Día, por lo que, si no fuera retirado voluntariamente, se tendrá por no propuesto. 3.- Se libre el correspondiente mandamiento al Registro Mercantil de Navarra para hacer valer estos pronunciamientos. 4.- Se declare el derecho de D. Iván y D. Nicanor a permanecer en sus cargos de administradores de las respectivas sociedades implicadas en el Protocolo Familiar, si así lo desean. 5.- Se declare que Dª Maite y D. Jose Daniel han incumplido el Pacto Undécimo del Protocolo Familiar. 6.- Se condene a Dª Maite y a D. Jose Daniel a estar y pasar por las declaraciones precedentes. 7.- Condene a los demandados al pago de las costas." De modo que lo que pretendía don Iván era no ser cesado en "HNOS. RUBIO SARASA S.L.", ni en "ACEITUNAS SARASA SA.".

Según consta en las actas del proceso de mediación previo al segundo arbitraje: Las sesiones comienzan el 2 de julio de 2020, Inicialmente el objeto de la mediación fué sobre un posible incumplimiento del protocolo familiar. Durante la sesión derivó dicho objeto en la compra-venta de las participaciones sociales entre los partícipes de la sociedad objeto de la controversia. Tras el intercambio de exposiciones de las partes y reuniones de manera independiente con ambas partes, se manifiesta la voluntad de las partes por parte del promotor de la mediación en vender sus participaciones y por las otras partes una manifiesta en adquirirlas. Para ello se comprometen ambas partes a promover un proceso de valoración económica de la compañía y negociación de las condiciones.

La sesión se ha celebrado el día 4 de septiembre de 2020, se da por finalizado el proceso de Mediación SIN ACUERDO.

Todo ello en un contexto de salida de don Iván de la sociedad HNOS. RUBIO SARASA S.L. si llegaran los socios a un acuerdo de venta de la sociedad, o de venta por don Iván de sus participaciones sociales a sus hermanos socios, cuestión que ya había sido planteada muchos meses antes, como se evidencia con el contenido de los correos electrónicos remitidos por don Iván a sus hermanos en fechas 2 y 11 de julio de 2019, y con el acta del Consejo de Familia de 30 de julio de 2019 en el que don Jose Daniel y doña Maite proponen a don Iván iniciar el proceso de separación procediendo a la venta de sus participaciones sociales.

No es hasta el 7 de septiembre de 2020, varios meses después de ser don Iván de sus cargos en "HNOS. RUBIO SARASA S.L.", y en "ACEITUNAS SARASA SA.", y varios meses después de constituirse Aeansa, y tras no haberse llegado a ningún acuerdo entre don Iván y don Jose Daniel y doña Maite sobre la venta de la sociedad o de sus participaciones sociales, que don Iván insta arbitraje de equidad en solicitud de que el árbitro declarase resuelto el Protocolo Familiar o, anulase la prohibición de competencia establecida en el mismo, lo que le permitiría dedicarse a la misma actividad que "ACEITUNAS SARASA SA.", pero no supone en modo alguno que ya viniera dedicándose a tal actividad como administrador de hecho de Aeansa.

En cuanto a la denominación de la nueva sociedad, pudiera ser que en aquellas iniciales conversaciones el propio don Iván propusiera dicha denominación puesto que él junto con su hermano don Jose Daniel había tenido una empresa con un nombre similar, y posteriormente en las conversaciones entre don Jose Miguel y don Jeronimo el señor Jeronimo eligiera este nombre para la nueva empresa; en este sentido declara don Jose Miguel que Conservas Artesanas de Navarra vende, en alguna de las conversaciones salió el nombre; y don Jeronimo declara que la denominación social la eligió él, estuvo diez años vendiendo producto de Navarra y era un nombre muy bueno para conseguir vender en la zona Norte, aunque también declara que no sabía que el nombre era coincidente con otra empresa ya constituida. En todo caso, no tiene ningún sentido ni lógica que si don Iván iba a ser el administrador de hecho, ocultándolo a terceros, específicamente a sus hermanos don Jose Daniel y doña Maite, de la nueva empresa, tanto él como los socios de la nueva empresa don Jose Miguel y don Jeronimo estuvieran conformes en la elección de una denominación social que necesariamente iba a identificar don Jose Daniel con la anterior empresa creada por el mismo junto con don Iván en el año 2008, si lo que pretendían el señor Jose Miguel el señor Jeronimo y el señor Iván era que no se pudiera vincular a don Iván con la nueva sociedad Aeansa.

En cuanto al establecimiento del domicilio social de Aeansa en Calahorra, misma localidad en la que don Iván abrió su oficina para desarrollar su actividad de agente comercial, tampoco es indiciaria de la vinculación de don Iván con Aeansa. Tanto a uno como a otra pudo interesarles la localidad de Calahorra por diversas razones, sobre las que no fue preguntado don Iván en la prueba de interrogatorio. Don Jeronimo explica de forma lógica y razonable que eligió Calahorra, estuvieron barajando varias opciones y al final les vino muy bien ese almacén, el Grupo Torres para desarrollar el envasado y distribución consideraron que el eje del Ebro era muy importante para dominar la zona Norte y zona Centro, donde se va a comercializar el producto, Plasoliva, le explica que el proyecto de fabricación no le interesa pero sí un proyecto de comercialización, Aeansa solo comercializa producto, no es fabricante. En el mismo sentido, don Jose Miguel declara que Grupo Torres ya tenía fábrica de aceitunas en Cáceres, y no le interesaba crear una nueva fábrica, pero sí la comercialización, Jeronimo vive aquí y aparte de aceituna hay otros productos y él puede llevar las ventas, Plasoliva fabrica y Jeronimo tiene clientes, es comercial. Y la testigo doña Emma declara que Aeansa es distribuidor, no fabricante. Por lo que es perfectamente lógico que estando la sede de la fabricante Plasoliva en Plasencia, la sede de la comercializadora Aeansa se ubique en la zona donde se va a llevar a cabo la comercialización.

Sobre la inmediata puesta en marcha de la empresa, el nombramiento de don Jeronimo como administrador de Aeansa y el contenido de los estatutos sociales, don Jeronimo declara que no ha sido nunca administrador de una empresa, no tiene experiencia en eso, él está muy basado en la experiencia del Grupo Torres, deciden que sea él el administrador para darle mayor operatividad a la compañía aquí, la dirección financiera la lleva Jose Miguel, todas las decisiones son con Jose Miguel, conoce los estatutos de Aeansa, las limitaciones de Grupo Torrres en la compañía supone que lo ha decidido el Grupo Torrres por su propia complejidad, socios son Jose Miguel, Javier, es la familia Jose Miguel. Y don Jose Miguel declara que es indirectamente socio de Aeansa a través de alguna de las sociedades de la familia, él no redacta las cláusulas de los Estatutos de la compañía, no sabe nada de esto, los estatutos los preparan los abogados de la compañía, en Plasencia, Arpa hace la presentación de la escritura, él no está pendiente de esas cosas, se decide que Jeronimo sea administrador único y que tuviera acciones, un 5% del capital. Según consta en la escritura pública de constitución de Aeansa de 2 de junio de 2020,, la misma se otorga en notaría de Plasencia, Cáceres, interviniendo don Jose Miguel en representación, como administrador único, de INVERSIONES FOTOVOLTAICAS NOREX, S.L., con domicilio social en Plasencia, Cáceres, y como mandatario verbal de don Jeronimo; don Jose Miguel firma y aporta los Estatutos de la sociedad para su incorporación a la escritura. La escritura fue ratificada por don Jeronimo en escritura de ratificación otorgada en notaría de Calahorra en la misma fecha 2 de junio de 2020. Del propio contenido de la escritura, la falta de experiencia empresarial de don Jeronimo y la experiencia empresarial de Grupo Torres, se concluye de forma lógica y razonablea que los Estatutos de Aeansa, en la que es socio mayoritario Jose Miguel, se redactaran, no personalmente por don Jose Miguel, sino por los abogados de Grupo Torres en Plasencia, sin que se evidencie ni remotamente que el contenido de dichos Estatutos tuviera por finalidad que don Iván, que no es socio de Aeansa, fuera el administrador oculto de Aeansa. Y lo que declara don Jose Miguel es que es don Jeronimo quien lleva a cabo las contrataciones, que evidentemente comenta, y que Jeronimo decidió el tema de las marcas, no que Grupo Torres no conozca la gestión del negocio, muy al contrario, interviene en la gestión, pues también declara que él le dice a Jeronimo que vaya a ver a Ultracongelados Virto le ofrecen una forma de trabajar completamente diversa y más rentable para Virto que cuando Virto le compraba a Sarasa, y le compran a él, y don Jeronimo declara que Plasoliva tiene mucha experiencia comercial con cliente de ultracongelados, y le explica el funcionamiento, se lo exponen a Virto, una mejora sustancial en sus procesos, y ante esa ventaja decide comprarles a ellos. Y declara don Jose Miguel que no era complicado poner en marcha la sociedad ni suponía ni una gran inversión, ellos, Grupo Torres tienen ya la fabricación y don Jeronimo es comercial y tiene clientes. Y no es discutido que Plasoliva, o Grupo Torres, es una empresa consolidada en la fabricación y venta de aceitunas, y don Jeronimo tiene conocimientos y experiencia comercial, había sido durante varios años comercial en Aceitunas Sarasa, y Aeansa solo cuenta con dos trabajadores, doña Emma también con experiencia previa por su trabajo en Aceitunas Sarasa, por lo que no aparece necesaria la intervención de don Iván para constituir y gestionar la nueva sociedad.

En cuanto a la contratación de don Jenaro, sobrino de D. Iván, se justifica por la relación de amistad entre don Jeronimo y don Iván, y no implica vinculación alguna entre don Iván y Aeansa. Don Iván declara que le pidió a Jeronimo que contratara a su sobrino; y don Jeronimo declara que Iván le comentó que su sobrino les podía venir bien, y sí, ha terminado ADE, es de la zona, responsable y muy válido.

En cuanto a la contratación de doña Emma, no consta ninguna captación de la misma para Aeansa por parte de don Iván. Se ha aportado como documental escrito de alegaciones presentado por doña Emma el 27 de mayo de 2020 en expediente disciplinario abierto contra la misma por la dirección de Sarasa, escrito firmado por doña Emma, por un miembro del Comité de Empresa y por la dirección de Aceitunas Sarasa SA, y cuyo contenido no ha sido impugnado en el procedimiento que nos ocupa, del que resulta: doña Emma venía prestando servicios en Aceitunas Sarasa SA desde el 11 de julio de 2016, como especialista auxiliar técnico de laboratorio, realizando en los dos últimos años funciones de responsable de calidad; el 20 de mayo de 2020 doña Emma presentó solicitud de baja voluntaria en la empresa con efectos del 3 de junio de 2020. En dicho escrito doña Emma expone de forma clara y profusa los motivos de solicitar la baja voluntaria, en síntesis, sus discrepancias en el desempeño de su trabajo con la nueva dirección de la empresa. Se ha aportado además correo electrónico remitido en fecha 23 de marzo de 2020 por doña Amalia a Bodegas Barón de Ley, con el siguiente contenido: "Adjunto un C.V que puede resultarte de tu interés. Es una excelente profesional, muy responsable que ha realizado Gestión del Sistema de la Calidad en Aceitunas Sarasa y apoyo a la planificación de producción y compras. Si yo tuviera una empresa, sería una de las personas con las que contaría". Adjunta a dicho correo el CV de Emma. Doña Emma declara que en Sarasa termina mal ante la llegada de la nueva dirección, se va a su casa, intenta buscar trabajo, le pide ayuda a Amalia, le llamaron de una bodega pero con el Covid no surgió, un día le llamó Jeronimo y le dijo si le interesaba el proyecto y sí le interesaba, Iván no tuvo nada que ver, su jefe en Aeansa es Jeronimo, Jeronimo le llamó para entrar a trabajar en Aeansa. Y doña Amalia declara que fue asesora externa en materia de calidad y seguridad alimentaria y optimización de procesos en Aceitunas Sarasa, trataba con Emma, cuando sale de Sarasa le pidió trabajo y le ofreció que presentara el curriculum en el grupo Barón de Ley y ya no sabe cómo acabó eso. Y don Jeronimo declara que la señora Emma trabaja en Aeansa, un día le dijo que había tenido problemas en Sarasa, vieron que podían incorporarla al departamento de control de calidad y decidieron contratarla. Del conjunto de la prueba practicada resulta que tras el cese de don Iván el 9 de marzo de 2020 doña Emma tiene una relación laboral muy conflictiva con la nueva dirección, y se plantea dejar la empresa, pidiéndole a doña Amalia si le puede ayudar a buscar otro trabajo, el 23 de marzo de 2020 doña Amalia remite el curriculum de doña Emma a Bodegas Barón de Ley, pero no la llegan a contratar, y es don Jeronimo quien le propone entrar a trabajar en Aeansa. No constando participación alguna de don Iván en la baja de doña Emma en Aceitunas Sarasa y su contratación en Aeansa.

Don Iván declara que no sabe que Aeansa se constituyó por Jeronimo como socio y administrador, , a la vista de todo el mundo está a qué se dedica esa sociedad, no sabe que el 90% de la sociedad es del grupo Torres, sigue teniendo amistad con Jeronimo, no sabe cuándo se constituyó Aeansa, les pidió que depositasen unas mercancías en su almacén en Calahorra, en julio estuvo con Jeronimo, le dejaron disponer del almacén para el tema del atún por un precio bastante más barato que dejarlo en una agencia, y estuvo con Jeronimo, le ayudó a desarrollar contactos para su agencia comercial. Don Jeronimo declara que don Iván le habló de una partida de atún que compró y vendió y necesitaba guardarla y le ofrecieron tenerla en sus instalaciones, y se facturó al señor Iván. Iván nunca le reprochó nada de estar haciendo competencia a Sarasa.

Se ha aportado al procedimiento facturas emitidas por Conservas Guenaga a cargo de Bepakasly 2005 SL de fechas 7 de julio, 18 de septiembre y 14 de diciembre de 2020, de unas partidas de atún y bonito, en las que consta como dirección de envío CAMINO DE LA HOYA, N° 4, 26500 CALAHORRA (LA RIOJA); albarán de entrega y facturas de venta de dichos productos por Bepakasly 2005 SL a EXCLUSIVAS HNOS BARREDA S.L. de fechas 13 de julio de 2020, 28 de septiembre de 2020 y 5 de enero de 2021, y factura emitida en fecha 15 de enero de 2021 por ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. a cargo de Bepakasly 2005 SL por el concepto de almacenaje de mercancía conservas Guenaga (atunes y bonito) julio, septiembre y diciembre de 2020; así como justificante de pago de dicha factura.

En el informe de detectives asociados, ratificado en el acto del juicio por su directora doña Angelina, informa la misma: D. Iván utiliza de manera habitual una oficina ubicada en Calle General Gallarza, 5 de Calahorra, a la que se desplaza desde su domicilio en San Adrián. A dicha oficina acudió don Jeronimo los días 12, 15 Y 19 de junio de 2020. A dicha oficina acudió don Jenaro los días 12 y 15 de junio de 2020.

El día 12 de junio de 2020 a las 7,47 llega a la oficina don Iván; a las 12,00 horas sale de la oficina don Jeronimo; a las 19,07 horas salen de la oficina don Iván y don Jenaro.

El día 15 de junio de 2020 a las 8,00 horas llega a la oficina don Iván; a las 13,56 horas sale de la oficina don Jenaro, volviendo a las 15,34 horas. A las 16,17 horas llega a la oficina don Jeronimo y se va a las 17,10 horas. ; a las 19,07 horas salen de la oficina don Iván y don Jenaro.

El día 19 de junio de 2020 a las 7,31 horas sale de su domicilio y se dirige a la oficina don Iván; a las 11,11 llega a la oficina don Jeronimo. A las 13:59 horas. D. Iván y D. Jeronimo salen de la Oficina y comen juntos, volviendo ambos a la oficina a las 16,03 horas, permaneciendo en la misma a las 17:40 horas.

A las instalaciones de ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. en Calahorra acuden D. Jeronimo, los días 23 y 24 de julio, 10, 11, 12 y 13 de agosto; don Jenaro los días 23 junio, 21, 22, 23, 24 de julio, 10, 11, 12, 13 Y 14 de agosto; y doña Emma, los días 22, 23, 24 de julio, 10, 11, Y 14 de agosto.

La detective privado doña Angelina, que hizo el seguimiento de don Iván, ratifica su informe e informa en el acto del juicio que no vió a Iván en ninguna ocasión en la fábrica de camino de la Hoya de Calahorra. La testigo doña Emma declara que Iván no tiene relación con Aeansa, no ha estado nunca en Aeansa, ni le ha visto gestionar nada de Aeansa.

La relación de amistad entre don Iván y don Jeronimo, el hecho de trabajar don Jenaro, sobrino de don Iván, a petición de don Iván, en Aeansa, la participación de don Iván en las iniciales conversaciones del nuevo proyecto empresarial con don Jose Miguel y con don Jeronimo, la ubicación de la nueva sociedad Aeansa en Calahorra, donde don Iván tiene su oficina, en la que don Iván se reúne con su sobrino y con don Jeronimo en junio de 2020, permiten concluir, en un discurrir normal de las relaciones humanas, de acuerdo con la lógica y la experiencia, que don Iván era perfecto conocedor de quiénes constituyeron en definitiva esa inicial sociedad proyectada. Pero no permiten concluir que don Iván tenga intervención alguna en esa nueva sociedad Aeansa. Desde luego no puede llegarse a tal conclusión, en una ilógica inferencia, del hecho de reunirse don Iván en su oficina con don Jeronimo y con su sobrino don Jenaro tres días del mes de junio, sin tener conocimiento alguno del objeto de dichas reuniones, que bien pudieron deberse a cuestiones relativas a los contratos de agencia de don Iván a cuya consecución ayudó don Jeronimo, a comentar don Jeronimo y don Iván el nuevo proyecto empresarial de don Jeronimo con Grupo Torres, al asunto del almacenaje del atún,o a cualquier otro asunto.

Y difícilmente podrá don Iván llevar la administración de Aeansa si en ningún momento ha accedido a las instalaciones de dicha sociedad.

Don Eduardo declara que para la mayoría de los clientes la cara visible de Maestros Aceituneros era Iván, era la persona de contacto de Maestros Aceituneros, y Jeronimo con algunos pequeños clientes; le ha dicho al gerente que los clientes le relacionan a Iván con Aeansa, es bastante obvio. Sin embargo, no consta documento alguno del que resulte que para la mayoría de los clientes la cara visible de Maestros Aceituneros fuera don Iván, más allá de lo obvio que tal hecho resulta para el señor Eduardo, ni ha sido propuesto como testigo ninguno de esa mayoría de clientes que según el señor Eduardo consideraban a don Iván como la cara visible de Aeansa. Y desvirtúa tal declaración el correo electrónico remitido por el mismo don Eduardo el 1 de marzo de 2021 a Gilcomes, indicando: Nos trasladáis que habéis comprado algo de pimiento a Maestros Aceituneros, ya que Iván os paso a visitar, aunque finalmente el producto no os ha gustado; a lo que Gilcomes respondió el 2 de marzo de 2021: Debo matizar que Iván, como te dije nos pasó a hacer un visita de cortesía este pasado verano, nada tiene que ver esa visita con la compra a Maestros Aceituneros. Y don Sergio declara que no sabe lo que hace ahora Iván, desconocimiento que no sería lógico si como afirma el señor Eduardo es obvio que la cara visible de Aeansa es don Iván, y que dijo al gerente de Sarasa que los clientes relacionan a don Iván con Aeansa.

Se refiere la parte apelante al correo electrónico enviado por D. Iván a sus otros dos hermanos y socios con fecha 2 de julio de 2019 comunicando su voluntad de dejar el grupo familiar y desarrollar un nuevo proyecto empresarial de forma separada; pero obvia la parte apelante el siguiente correo electrónico de 11 de julio de 2019 en el que don Iván comunica a sus hermanos su decisión de seguir en la empresa. Y en todo caso, que inicialmente don Iván tuviera la idea de separase de sus hermanos y crear una nueva empresa no indica que participara en modo alguno en la gestión y administración de la sociedad Aeansa constituida casi un año después de aquel correo de 2 de julio de 2019.

Es totalmente irrelevante y no constituye acto alguno de competencia desleal ni indicio alguno de ser don Iván administrador de hecho de Aeansa, que don Iván no comunicase a sus hermanos; con los que mantenía una muy conflictiva relación, habiendo sido cesado por sus hermanos de sus cargos en "HNOS. RUBIO SARASA S.L.", y en "ACEITUNAS SARASA SA.", y habiendo iniciado don Iván una nueva andadura profesional como agente comercial; que se había constituido la sociedad Aeansa.

En cuanto al borrado masivo de archivos, se ha aportado parte de trabajo en Aceitunas Sarasa SA de fecha 26 de febrero de 2020, en el que el trabajador de Línea Informática don Secundino indica: "Borrado de copias de seguridad por orden de Iván. Han hecho cambios en la estructura de carpetas y quieren que las copias recojan la nueva estructura". Don Secundino declara que es trabajador de Línea Informática, prestó servicios y sigue prestando servicios a Aceitunas Sarasa, se le exhibe el parte de trabajo, y declara que es de su compañía, el borrado de copia de seguridad fue por orden de Iván, lo consulta con el jefe porque es una eliminación de datos, no es un encargo habitual, se pierde el histórico, y se vuelve a sacar una copia de seguridad, no desaparecen documentos, archivos concretos, carpetas, si fuera así pararían la empresa. Aeansa no le suena, le suena Maestros Aceituneros, su empresa trabaja también para Maestros Aceituneros.

El expediente disciplinario abierto a doña Emma fue por pérdida de documentación, realizando doña Emma las siguientes alegaciones en dicho expediente: las especificaciones técnicas relativas al producto Morenas del Sur se encuentran en un archivo alojado en el servidor de la empresa en la carpeta N a la que pueden acceder todas las personas que tengan acceso a laboratorio: dirección, adjuntos a dirección, encargado de producción, responsables de fabricación, responsables de trazabilidad, y personal de calidad, sin que esté protegido de ninguna forma, no existiendo en la empresa un protocolo de uso de medios informáticos, y disponiendo de la contraseña de doña Emma don Sergio, la gerencia, personal de calidad y trazabilidad, para poder acceder en caso de ausencia de doña Emma. El documento control de preparación de líquido de gobierno se encuentra en formato papel que cumplimentan el personal encargado de fabricación, el personal de trazabilidad y doña Emma, y que se archiva en una carpeta física que junto con el resto de carpetas de registros se guardan en las estanterías abiertas del laboratorio, que se encuentra abierto permanentemente y al que acceden doña Emma, personal de calidad, personal de trazabilidad, personal de producción y personal de mantenimiento. A su regreso de un periodo de baja, del 6 al 15 de abril de 2020, doña Emma advirtió que se había realizado una limpieza masiva del laboratorio.

Doña Emma declara que en Aceitunas Sarasa termina mal ante la llegada de la nueva dirección, se le hizo una situación de vacío en la que no se le dejaba trabajar, cuando avisó que se iba de la empresa le pusieron el expediente diciendo que faltaba documentación y que la culpa era suya, le dijeron si quería volver a trabajar y que no le pasaría nada si decía que Iván le había obligado a quitar documentación.

Se ha aportado correo electrónico remitido en fecha 31 de julio de 2020 por el abogado de Aceitunas Sarasa a doña Amalia, con el siguiente contenido: Le adjunto, en mi condición de abogado de Aceitunas Sarasa, S.A., la presente comunicación requiriéndole cualquier documentación que tenga de mi cliente y, más concretamente, la relativa a su Sistema de Control; ....le requerimos formalmente para que proceda a entregar a ACEITUNAS SARASA, en el plazo de 10 días desde la recepción de la presente comunicación, cualquier documentación del Sistema de Calidad que pudiera tener en su poder titularidad de ésta y, expresamente, la que se señala en el Anexo de la presente comunicación.

A dicho requerimiento contestó doña Amalia mediante correo electrónico de fecha 11 de agosto de 2020: "no dispongo de ninguna documentación propiedad de ACEITUNAS SARASA S.A y así se lo comuniqué la única vez que me lo solicitaron, a Jose Daniel.

Para el hipotético caso de que se estuviera usted refiriendo a la actualización del sistema de control de calidad del 2019 (de la que soy autora), debo señalarle que el desarrollo de la misma es propiedad mía. Su cliente podrá informarle que así como en su día adquirió los derechos de propiedad de dicho sistema de control de calidad que implementé en la empresa, en ningún momento hizo lo mismo con la referida actualización... No obstante teniendo en cuenta que en la organización de su cliente ya no quedan responsables del antiguo Dpto de Calidad y Seguridad Alimentaria y que tampoco solicitaron los conocimientos y competencia de la Responsable de Calidad de ACEITUNAS SARASA durante 6 meses que estuvo trabajando para la actual dirección, es normal que su cliente tenga problemas para identificar los documentos del sistema de calidad y seguridad alimentaria o sistema de gestión, mal llamado "sistema de control de calidad" propiedad de ACEITUNAS SARASA y como es mi deseo ayudarles procedo a orientarles y referenciarles dónde podrían estar los documentos equivalentes. Haciendo referencia al Anexo de su comunicado, aclaro la ubicación en el sistema propiedad de ACEITUNAS SARASA según los datos que disponía en septiembre de 2019 (ha podido cambiar)...."

Doña Amalia declara que era asesora en materia de calidad y seguridad alimentaria, y optimización de procesos en aceitunas Sarasa, era externa, no era empleada de la compañía, dejó de prestar los servicios en noviembre de 2019, la última visita periódica fue en noviembre y en el año 2020 le dicen que la empresa la deja el director general y ya le llama Jose Daniel por febrero o marzo de 2020 a ver cuándo pueden seguir trabajando y les dijo que no quería seguir trabajando con ellos, le reclamaron que devolviera documentación de aceitunas Sarasa, no se había llevado nada, el sistema de aceitunas Sarasa en los ordenadores podía acceder cualquiera, trabajaba con ellos desde el año 2002, la implicación del personal era constante, podía incluso la empresa trabajar sin sistema porque estaba en manos de los trabajadores, les indica donde están los documentos, parece ser que no los podían encontrar, no volvió a tener noticias; se hacía una auditoría al año, y protocolo FSI, el nuevo director de calidad podía hacer la auditoría porque el sistema está a disposición del personal, y la documentación estaba allí, la necesitaba obligatoriamente; El sistema estaba en el disco duro del ordenador, y al ordenador accedía cualquiera, puede ser que se pierda, o que entre un virus, o que se manipule... en octubre de 2019 sabe que entró un virus, no sabe lo que ha pasado, decide dejar la auditoría por el cambió de gestión en Sarasa, coincidía con Jose Daniel y le conocía muy bien.

Don Iván declara que no ordenó borrado de información de Sarasa, era una reestructuración de carpetas, y borró su información personal, les explicaron que había que hacer un borrado para que no quedara nada de las carpetas mal estructuradas, pero no se pierde información, no le han demandado por el borrado.

Don Sergio, encargado de producción en Sarasa, declara que estuvo de baja en febrero, cuando se reincorporó a la empresa tras su baja tuvieron un problema con las aguas de las latas, se habían cambiado algunos productos, no sabe quién los había cambiado, no sabe nada de falta de documentos, se dio cuenta cuando su compañera le dijo que las aguas no eran correctas y vieron que estaban manipuladas.

Doña Rita declara que, en febrero de 2020 hubo una reordenación informática en los archivos de la empresa, desaparecieron en el sistema informático y en papel físico, a ella y a sus compañeros, se habían quitado documentos, otras carpetas habían desaparecido, veían que faltaban documentos, Iván dijo que alguien se había intentado meter en el sistema y se había llevado datos, ha echado en falta facturas de proveedores, del ordenador no recuerda lo que faltaba, las facturas de proveedores están contabilizadas, a esas facturas tenían acceso todos los de la oficina.

Don Avelino, declara que director del departamento de calidad y seguridad alimentaria en Sarasa desde el desde el 8 de junio de 2020, declara que doña Emma ya se había ido de Sarasa, estaba el puesto vacío, y tampoco prestó servicios para él la consultora externa de calidad, tuvo que hacerse cargo de un puesto en el que no tuvo un acompañamiento, una continuidad, no encontró la situación más idónea, había incongruencias en el sistema de gestión y protocolos vigentes en el archivo informático, el sistema de gestión es un compendio de procedimientos destinados a diferentes áreas, definen cómo ha de funcionar la empresa, los protocolos tienen unos registros, en las revisiones de los procedimientos eran muy antiguos, o no tenían cabida con lo anterior más inmediato, se basó en la auditoría de IFS que se había hecho el año anterior, de los registros que el auditor de IFS había evidenciado en su informe o no estaban o estaban en versiones más antiguas obsoletas, el certificado IFS es anual, las fechas de renovación eran en agosto y comentó a gerencia que no se encontraba capacitado para pasar la auditoría y dejaron que el certificado caducara, lo que estresó a nivel comercial a la empresa, justificando los cambios de dirección ante los clientes, y decidieron volver a certificarse en diciembre de 2020; en cuanto a la respuesta de doña Amalia para que devolviera la documentación del sistema de calidad, se le informó y no le facilitaron el documento donde se indicaba dónde estaba la documentación, no encontraron la documentación en el ordenador, rehicieron la documentación con una nueva consultoría, la comunicación de la señora Amalia no se la exhiben, le dicen que el sistema de gestión es propiedad de doña Amalia.

Don Eduardo director comercial y de marketing en Sarasa desde mayo de 2020, declara que no coincidió con el señor Jeronimo cuando se incorporó a Sarasa, se había borrado prácticamente toda la información, la poca que quedaba sobre clientes estaba manipulada, o no era útil o estaba desactualizada, las plantillas que reflejan los acuerdos con los clientes para el año en vigor, las plantillas de las personas de contacto, pero él conocía a la mayoría de los clientes y les pidió nuevamente la información que precisaba; comunicó la falta de información al gerente Jose Daniel, no le consta que la dirección decidiera encargar a un informático para que viera lo que había pasado, o pusiera una denuncia, no le consta; no le consta que Iván hiciera estas cosas.

La orden dada por don Iván de reestructurar las carpetas de Sarasa con borrado de las copias de seguridad de las antiguas carpetas, el 26 de febrero de 2020, cuando ya podía prever que en fechas inmediatas iba a ser cesado de sus cargos en la empresa, podría haber sido valorado en su caso, de haberse perdido documentación de la empresa por causa de tal actuar, como una conducta generadora de responsabilidad del socio, pero ni constituye un acto de competencia desleal, ni guarda vinculación alguna la afirmación de la parte demandante de pasar a ser don Iván administrador de hecho de la sociedad que se constituye varios meses después, Aeansa. A lo que ha de añadirse que no ha quedado acreditado que por tal orden dada por don Iván se perdiera documentación de la empresa. Tal como resulta de la declaración de don Secundino este técnico de Línea Informática hizo una nueva reestructuración de carpetas, procedió al borrado de las copias de seguridad de las antiguas carpetas y realizó copias de seguridad de las nuevas carpetas, sin perder documentos. Al respecto, las declaraciones de los testigos son muy imprecisas y contradictorias: don Eduardo declara que se había borrado prácticamente toda la información, refiriéndose en concreto a plantillas de clientes; don Sergio declara que no sabe nada de falta de documentos, que tuvieron un problema con las aguas de las latas, se habían cambiado algunos productos, no sabe quién los había cambiado; doña Rita declara que en febrero de 2020 hubo una reordenación informática en los archivos de la empresa, y desaparecieron documentos en el sistema informático y en papel físico, refiriéndose en concreto a facturas de proveedores. Y además declara que en las últimas semanas Iván le decía que daba igual que no tramitara los pedidos, que hiciera lo que quisiera, que daba igual, que no pasaba nada. La declaración de doña Rita es muy poco creíble, pues el 8 de noviembre de 2020 había suscrito un documento en el que manifestaba que durante el desempeño de mis funciones de responsable de pedidos y logística en Aceitunas Sarasa SA desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el día de la fecha bajo la dirección de don Iván como administrador único de dicha empresa, a mi juicio don Iván desarrolla sus funciones y responsabilidades en la misma de manera responsable, diligente y plenamente satisfactoria para los intereses sociales y de los trabajadore s, explicando en el acto del juicio que firmó ese documento porque se lo pidió Iván, que entonces era su jefe, ahora sus jefes son Jenaro y Maite. Don Avelino declara que no tuvo apoyo de ninguna otra persona para localizar documentos, y que no le facilitaron las indicaciones de doña Amalia acerca de dónde se encontraban los documentos. En las alegaciones del expediente disciplinario, doña Emma da cuenta de las muchas y diversas personas que tenían acceso a los archivos informáticos y documentos en soporte papel de la empresa. por otro lado, la nueva dirección parecía no tener claro quien pudiera ser responsable de la pérdida de documentos; y así, afirma que la pérdida de documentos se debió al borrado masivo ordenado por don Iván en febrero de 2020, en mayo de 2020 incoa un expediente disciplinario a doña Emma por la pérdida de documentos, y en julio de 2020 requiere los documentos que dice perdidos a doña Amalia. Y doña Emma declara que la nueva dirección le dijo que no le pasaría nada si decía que Iván le había obligado a quitar documentación. La parte demandante ni ha concretado la documentación perdida que atribuye al borrado ordenado por don Iván ni ha acreditado que se perdiera documentación por esa orden de borrado de copias de seguridad.

Respecto de la sobrecompra a Plasoliva y las garantías de pago, indica la parte apelante que es revelador de la participación necesaria de D. Iván en los actos de competencia desleal cometidos a través de AEANSA, aunque no explica el porqué, más allá de señalar que Plasoliva es una sociedad del Grupo Torres, socio mayoritario de AEANSA.

Don Sergio declara que trabaja para Sarasa, es encargado de producción, viajó con Iván en octubre de 2019 a Plasoliva en Cáceres, viendo la planta, les explicó cómo se realizaban los Hechizos del Sur, como se elaboraba la materia prima antes de envasar, no lo conocían, la producción de Hechizos se hacía antes en la empresa Sarasa Almendralejo.

De dicha declaración concluye la parte apelante que don Sergio, en junio de 2019 acompañado por don Iván y por orden de éste, viajó a las instalaciones de Plasoliva en Cáceres para facilitarles información reservada (know how) de ASSAU sobre el proceso de fabricación de la receta de "Hechizos del Sur", que no era conocida por Plasoliva, que a finales de 2020 D. Iván incrementó en un 52,71% las compras de ASSAU a Plasoliva y con ello se redujo drásticamente la tesorería de ASSAU al 31 de diciembre en más de 800.000 euros, causando un grave problema de liquidez en Assau, que al dejar Assau de fabricar el producto en sus instalaciones su actividad se reduce y se incrementan los costes; y que tal actuar no fue por la reclamación de un competidor sobre la vulneración de su patente por el producto de Hechizos del Sur, porque el producto se fabrica, ahora por Plasoliva, con la misma receta de Assau que facilitó don Iván.

Frente a dichas alegaciones, se ha aportado al procedimiento burofax de fecha 15 de julio de 2019 dirigido a Aceitunas Sarasa SA con el siguiente contenido: Nos dirigimos a Uds. en nombre y representación de nuestro cliente ACEITUNAS GUADALQUIVIR, S.L. (en adelante, «AGSL»), quien tiene encomendado a este Despacho Profesional la defensa de sus intereses en materia de Propiedad Industrial e Intelectual.

Como parte importante de su negocio, AGSL apuesta por la protección de sus activos intangibles, siendo licenciatario de varias patentes titularidad del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), la cual explota. En concreto, y al objeto del presente requerimiento, ostenta derechos respecto de la patente siguiente:...

Recientemente hemos tenido conocimiento de que Uds. producen unas aceitunas ..., infringe la patente cuya licencia ostenta mi representada.

...

consideramos que existe una evidente infracción de los derechos de exclusiva que mi mandante tiene expresamente reconocidos,

...

paso a requerirles fehacientemente, en nombre de nuestro cliente AGSL para que, en un plazo no superior a diez días (10) desde la recepción de la presente carta, se avengan a cumplir los siguientes extremos:

El cese definitivo en la fabricación y cualquier acto de explotación comercial relacionado con las aceitunas que reproducen la patente ...siendo licenciatario mi representada... ,

Y según consta en el acta aportada, en reunión del Consejo de Administración de Hermanos Rubio SL de 27 de septiembre de 2019 don Iván informó: 1.2 . Situación de la referencia Hechizos del Sur D. Iván explica a los Sres. Consejeros que la referencia Hechizos del Sur, con gran margen, gran volumen, y referencia fundamental para el incremento de ventas de otras referencias, no se va a poder hacer en esta campaña. Da lectura al burofax recibido por un competidor en el que solicita el cese en la producción por colisionar con su patente. Explica que se está analizando la patente, se ha estudiado el tema con' abogados y se ha dado respuesta al burofax señalando que no se ha utilizado su patente. Informa de las próximas acciones previstas, y avanza que, si no se logra una solución, impactará en la cuenta de resultados de la Compañía.

Y en el acta de la reunión del Consejo de Administración de Hermanos Rubio SL de 26 de diciembre de 2019 consta: "2.2. Referencia Hechizos del Sur. D. Iván recuerda que se trata de una referencia estratégica de la Compañía y explica que se localizó un proveedor que dispone de producto alternativo que cumple con todos los requisitos de calidad... que se ha solucionado el problema con la referencia Hechizos de Sur ". Sin que conste objeción alguna por parte de los otros consejeros acerca de esta solución de localizar un proveedor que disponía de un producto alternativo que cumplía con todos los requisitos de calidad.

Y don Jose Miguel declara que en septiembre y octubre de 2019 hay una compra de aceitunas para elaboración de Hechizos, tenían algún problema con una empresa que tenía una patente y se lo encargan a él, se lo hace a granel y ellos lo suben y lo envasan aquí, y viendo que había problemas entre hermanos les pide garantías de cobro, confirming, o pagaré avalado, cuando termina la campaña. no quería problemas con pagos aplazados, con una nueva dirección; lo que él hace lo hace mucha gente, medio sector, no han recibido ningún requerimiento por parte de aceitunas Guadalquivir, es más, cree que se le ha negado la patente a nivel europeo, no coincidían los kilos de compra con los de venta, por las mermas, y le hicieron alguna reclamación por esa merma que es del proceso de elaboración.

Y se ha aportado correo electrónico remitido en fecha 13 de noviembre de 2019 por don Aurelio a don Iván, indicando: Asunto: campaña 2019 Buenos días, ante los comentarios que hay en la calle de tu sustitución en la empresa y para nuestra tranquilidad en la financiación de la campaña 2019 del 1.000.000 kg que venimos financiado habitualmente todos los años, te ruego me remitas pagares avalados por el banco. Iván esta situación no es la normal, pero ante esta posible salida tuya de la empresa lo tenemos que hacer así para poder tener seguridad en el cobro.

Don Iván declara que las recetas de aceitunas en su día las copiaron de otros aceituneros, los hechizos es una receta que ya existía en el mercado, y copiaron como todo el mundo del gremio, no ha revelado ningún secreto a terceros; la compra a Plasoliva no fue una compra masiva, estaban desarrollando el producto Hechizos, intuían muy buenas ventas y compraron gran cantidad porque el proceso solo se puede hacer en el mes de campaña, y se hizo una compra adecuada a la previsión de ventas y fue muy bien, y el confirming no hubo otro remedio, el proveedor quería los pagos avalados, porque ya había rumores sobre la empresa; encargó la producción de hechizos a Plasoliva, no recuerda si bajó con Sergio en octubre de 2019 a Extremadura, era el encargado de producción y ha bajado muchas veces con él, dejó claro en dos consejos de administración una posible demanda por copiar receta de Hechizos, y que lo van a hacer ellos y que había que salvar esa receta y la única solución era que lo hiciera Plasoliva, luego comprobaron que era una copia que estaba en el mercado desde hacía años, entonces había que salvar ese producto y la producción se encargó a Grupo Torres y se envasó con la etiqueta de Sarasa.

Doña Emma declara que las recetas se fabrican en muchas empresas, es una información que tiene que estar disponible para poder trabajar, las tenía el personal de fabricación, no era un secreto, cualquiera tenía acceso a las recetas, no se suscribía ningún documento de confidencialidad sobre las recetas.

En fecha 1 de agosto de 2020 el Presidente del Consejo de Administración de Hnos Rubio Sarasa, S.L. D. Jose Daniel elaboró el documento Política de Secretos Empresariales de Hnos Rubio Sarasa, S.L.

Mediante carta de 21 de agosto de 2020, don Iván comunicó a D. Jose Daniel: la Política de Secretos Empresariales de HNOS RUBIO SARASA, S.L. que me remitiste el día 31 de julio de 2020... debiera haberse sometido al análisis y aprobación del Consejo de Administración... decidiste que entrara en vigor al día siguiente (1 de agosto de 2020)..... no pretendas ahora hacerme partícipe... pidiéndome, además, que suscriba unos documentos en los que reconozco que tengo conocimiento de la misma y la acepto... Te recuerdo que ni soy empleado ni presto servicios a ninguna de las Sociedades del Grupo, y que en mi condición de socio y miembro del Consejo de Administración de HNOS RUBIO SARASA, S.L., ya me resultan de aplicación las siguientes normas y acuerdos, con las consecuencias previstas por su incumplimiento: El artículo 228 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ... El artículo 229 de la referida Ley de Sociedades de Capital ... Y, lo previsto en el Protocolo Familiar... Por todo lo expuesto, te comunico que en este momento no voy a suscribir los documentos de tu requerimiento, y solicito me remitas, antes del día 31 de agosto de 2020, el Plan Estratégico o de Negocio del Grupo...

Del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que las recetas de Assau no constituían secreto empresarial, pero además las aceitunas fabricadas por Plasoliva por encargo de don Iván, con la conformidad de los otros dos socios que no hicieron constar ninguna objeción en el Consejo de Administración de 26 de diciembre de 2019, se fabricaron con la receta de Plasoliva, no de Assau, por causa de la reclamación de un tercero a Assau por vulneración de patente, y que Grupo Torres solicitó garantías del pago, a lo que ha de añadirse que tal como informa el perito don Fructuoso las ventas del producto Hechizos del Sur se incrementaron notablemente.

Esta actuación de don Iván no constituye acto alguno de competencia desleal, y no puede ni remotamente valorarse en un contexto de intención por parte de don Iván de perjudicar a Assau porque iba a ser administrador de hecho de una empresa competidora que no se constituyó hasta junio de 2020.

El 10 de septiembre de 2019 Gmarket , Gestión y Marketing de Empresas, S.L. solicitó de la Oficina Española de Patentes y Marcas, OEPM, el registro de la marca A. RUBIO, y el 15 de junio de 2020 solicitó su transferencia a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A..

El 12 de mayo de 2020 Gmarket , Gestión y Marketing de Empresas, S.L. solicitó de la Oficina Española de Patentes y Marcas, el registro de las marcas EL CORTIJO DE LOS MAESTROS ACEITUNEROS, LA RECETA DE LAS MORENAS, LA RECETA DE LAS PICANTES, LA RECETA DE LOS ANTOJOS, LA RECETA DE LOS HECHIZOS, LA RECETA DEL COCTEL, y el 15 de junio de 2020 solicitó la transferencia de dichas marcas a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A..

El 16 de junio de 2020 ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. solicitó de la Oficina Española de Patentes y Marcas, el registro de la marca Maestros Aceituneros desde 1960.

Según consta en acta notarial de 20 de octubre de 2020, a dicha fecha Aeansa publicitaba, en la página web de Maestros Aceituneros desde 1960 los productos EL CORTIJO DE LOS MAESTROS ACEITUNEROS, LA RECETA DE LAS MORENAS, LA RECETA DE LAS PICANTES, LA RECETA DE LOS ANTOJOS, HECHIZOS DE LOS MAESTROS ACEITUNEROS LA RECETA DEL COCTEL, GUINDILLA PIPARRA

Por Resoluciones de 1 de febrero de 2021 la OEPM denegó el registro de las marcas: LA RECETA DE LOS ANTOJOS, por generar riesgo de confusión con la marca registrada LOS ANTOJOS DEL OLIVAR; LA RECETA DE LOS HECHIZOS, por generar riesgo de confusión con la marca registrada HECHIZOS DEL SUR; LA RECETA DE LAS MORENAS, por generar riesgo de confusión con la marca registrada MORENAS DEL SUR; y EL CORTIJO DE LOS MAESTROS ACEITUNEROS, por generar riesgo de confusión con la marca registrada LA RECETA DEL CORTIJO. Respecto de esta última, se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2022, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso 363/2021, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Aeansa contra la resolución de 12 de mayo de 2021 de la OEPM desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 1 de febrero de 2021, por la que se denegó la inscripción de la marca EL CORTIJO DE LOS MAESTROS ACEITUNEROS. Expresa dicha sentencia: "el público consumidor puede confundir las marcas y pensar que los servicios solicitados provienen de una misma empresa o de una empresa vinculada".

Por Resoluciones de 8 y 10 de febrero de 2021 la OEPM concedió a ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. el registro de las marcas LA RECETA DE LAS PICANTES y LA RECETA DEL COCTEL.

El 16 de febrero de 2021 ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. solicitó de la Oficina Española de Patentes y Marcas el registro de la marca Maestros Aceituneros desde 1968 Nuestros Hechizos, que fue denegada por Resolución de la OEPM de 28 de diciembre de 2021, por generar riesgo de confusión con la marca registrada HECHIZOS DEL SUR; .

El 16 de febrero de 2021 ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. solicitó de la Oficina Española de Patentes y Marcas el registro de la marca Maestros Aceituneros desde 1968 Antiguo Cortijo.

Aeansa ha facturado a Gmarket 1500 euros mensuales por la prestación de servicios externos cada uno de los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2020.

En fecha 4 de diciembre de 2019 don Remigio remitió el siguiente correo electrónico a don Iván: Buenas Iván , tal y como te comenté , en el desarrollo de Gmarket , las categorías de aceitunas las queremos implementar para enero 2020. Tenemos ya unas marcas registradas en esa línea de productos y espero próximo año ( enero / feb ) pedirte cotización para poder desarrollar los productos, correo al que respondió don Iván el mismo día 4 de diciembre de 2019: Muchas gracias Remigio, ya me comentaste también que ibas a registrar una marca para las Piparras que hacemos con nuestro socio conservas Rubio y que se pareciera, me alegro que te decidas también por las aceitunas, quedo a tu disposición Para cuando quieras arrancar, poder cotizárte las dos cosas.

Mediante burofax de 5 de octubre de 2020, el abogado de ACEITUNAS SARASA, S.A. Y HNOS. RUBIO SARASA, S.L. comunicó a Gmarket: Les contactamos en nombre e interés de nuestras clientes, las sociedades mercantiles ACEITUNAS SARASA, S.A. Y HNOS. RUBIO SARASA, S.L., toda vez que han tenido conocimiento de la reciente solicitud por Gmarket de distintos registros de marcas nacionales....que estiman que pueden guardar estrecha relación con las registradas anteriormente por nuestras representadas, ya que corresponden al mismo sector empresarial.

Hasta el pasado mes de marzo Gmarket ha venido prestando un ((servicio comercial externo" a ACEITUNAS SARASA, S.A. (según consta en la descripción expuesta en la Factura nº NUM000, de 30.03.2020), cuyo objeto está directamente relacionado con los registros de marcas. Habida cuenta la identidad de objeto y las similitudes de las características de las marcas de nuestras clientes respecto de las que son objeto de su solicitud, y habida cuenta el evidente conflicto de interés entre su solicitud y el trabajo desarrollado para nuestras clientes, rogamos nos aclaren el motivo de la solicitud realizada con fecha 12.05.2020, de los registros de marcas indicados, así como el cliente para quien se ha tramitado la solicitud.

Igualmente les comunicamos que dadas las evidentes similitudes que se aprecian entre los registros solicitados por Gmarket y las marcas registradas por nuestras mandantes, desde este momento hacemos reserva de cuantas acciones judiciales correspondan a mis mandantes en defensa de sus intereses, dirigidas tanto frente a Gmarket como solicitante de los registros como frente a terceros que, en su caso, puedan beneficiarse de los mismos.

Gmarket , Gestión y Marketing de Empresas, S.L. contestó mediante carta de 30 de noviembre de 2020: Que la sociedad "GMARKET GESTIÓN Y MARKETING DE EMPRESAS S. L." ha venido prestando servicios comerciales externos como comisionista a la sociedad "Aceitunas Sarasa S.A.U" desde abril de 2015 hasta marzo de 2.020. Que por encargo directo de Don Iván GMARKET solicitó el registro ante la Oficina Española de Patentes y Marcas las siguientes Marcas: ...A.RUBIO...LA RECETA DE LOS HECHIZOS...LA RECETA DEL CÓCTEL... LA RECETA DE LOS ANTOJOS...LA RECETA DE LOS PICANTES...LA RECETA DE LAS MORENAS...EL CORTIJO DE LOS MAESTROS ACEITUNEROS... . Que los diseños gráficos presentados para el registro de las marcas fueron facilitados por Don Iván. Que. siguiendo las instrucciones de Don Iván. todos los registros de marcas fueron transferidos el 15 de junio de 2020 por GMARKET a la mercantil "Aceitunas y Encurtidos Artesanos de Navarra. S.A. "., Que por los registros de marcas y las transferencias anteriormente indicadas. GMARKET no ha percibido ninguna retribución.

Don Remigio administrador y socio de Gmarket, ratifica el contenido de dicha carta ,y declara que la elaboró él, y la envió después de recibir un burofax de Sarasa sobre una solicitud de registro de marcas, no es cierto que por propia iniciativa hiciera el registro de las marcas, lo hizo por orden de Iván, en Sarasa llevaba la consultoría comercial, despachaba con Iván y con Jeronimo, con quien tuvo contacto para transferir las marcas a Aeansa. la carta la redactó él con su abogado, su abogado habla con el abogado de Sarasa sobre esta carta, no vieron necesario utilizar para la carta el papel oficial de la empresa, en la página web de Gmarket dice lo que hacen; sobre el correo electrónico de diciembre de 2019, de todas las marcas registradas en Gmarket no había ninguna marca registrada en la categoría 29, que abarca todo lo que es alimentación, en el correo le dice que le interesa pedir cotización, había registrado en septiembre de 2019 la marca A Rubio, a Gmarket el cliente pide comprar la marca, ellos hacen la solicitud, las empresas compran las marcas ya registradas, en la petición de Iván no se firmó ninguna hoja de encargo, fue todo verbal, lo hizo todo gratis, genera costes, tasas e impuestos, y tampoco las repercutió al señor Iván, cuando un cliente envía un diseño gráfico lo envía vía correo, en el caso de Iván los diseños gráficos no recuerda que los enviase Iván; ellos asesoran comercialmente al cliente, pero la OEPM decide si se puede registrar o no la marca, no sabe lo que ha sucedido con esas marcas, no ha seguido el caso.

Don Iván declara que Con Remigio coincidió en Sarasa trabajando con él, hacía temas de marketing para Sarasa, no ordenó el registro de las marcas coctail hechizos... al señor Remigio; no tuvo ninguna intervención en el registro de las marcas y su transferencia a Aeansa.

Don Jeronimo declara que conoce a Gmarket, registra marcas, compra los productos, los etiqueta y los comercializa, Gmarket era un autónomo que se dedicaba asesoramiento de marca y estrategia comercial a Sarasa, ahí lo conoce y colaboran, habló con Remigio y le dijo que había cesado en la empresa, le cuenta que está desarrollando un proyecto, el de Aeansa y le dice que quizás pueda aportarle cosas, el desarrollo de las marcas que tiene intención de registrar y lo comentan con Plasoliva y comienzan las gestiones, nadie le dijo que las había registrado por indicación de don Iván; Remigio le ofrece algunas marcas, trabajaron juntos bastante tiempo, estuvieron en Plasoliva después del registro de las marcas, el Grupo Torres ya sabía cómo se iba a hacer el registro de las marcas, él no tenía experiencia en gestión de marcas, no sabía cómo funcionaba el registro; en la transferencia de las marcas de Gmarket no hubo ninguna factura, pero tiene facturas de trabajo, Gmarket cobraba 1500 euros todos los meses todo el tiempo que estuvo colaborando con ellos.

Doña Rita declara respecto de los gráficos de las páginas 23 y 24 de la contestación a la demanda de Aeansa que las etiquetas son artes finales de los diseños, lo que les manda el diseñador para enviar al envasista o al que les hace las etiquetas, tienen acceso el departamento de calidad y ella, y luego cuando se envían el proveedor, no puede acceder nadie más de Sarasa.

Don Avelino declara sobre las mismas imágenes que son pruebas de litografías de diferentes marcas, se llaman artes finales, los diseños que el diseñador manda a la empresa previo a su paso a fabricación, tanto Rita como él hacen una revisión de que todos los requisitos están correctos, en su compañía la comprueban Rita y él.

Don Jose Miguel declara que conoce a Remigio, adquieren unas marcas que se registran, él no lo decidió, lo llevaría Jeronimo, lo decidía Jeronimo, cree que había unas marcas ya registradas.

La declaración de don Remigio y el contenido de la carta firmada por el mismo el 30 de noviembre de 2020 no son creíbles: llama la atención la falta de formalidades externas de la referida carta, frente a lo habitual en el tráfico mercantil de utilizar las empresas formatos de los documentos con el sello o membrete de la empresa y la identificación de la persona o del cargo que suscribe la documentación que remite, requisitos habituales de los que carece la referida carta; y no es creíble que la solicitud de nada menos que de un registro de siete marcas en la OEPM y su posterior transferencia a Aeansa, se realice verbalmente y no por escrito, que no haya constancia de la remisión de los diseños gráficos referentes a tal solicitud, y que la prestación de tal servicio se hiciera por Gmarket no solo de forma gratuita, sin justificación alguna de tal gratuidad, sino asumiendo Gmarket los costes, tasas e impuestos, sin repercutirlos a don Iván, también sin ninguna justificación de tal asunción de costes. Lo lógico y razonable, y el normal discurrir del tráfico mercantil y de las relaciones comerciales, es que si se encarga la prestación de un servicio se pague el precio correspondiente a tal prestación. Dicha carta se remite en respuesta al burofax de 5 de octubre de 2020 en el que el abogado de la demandante no solo requiere de Gmarket indique el motivo de la solicitud de registro de marcas y el cliente para el que tramitó dicha solicitud, sino que le comunica la reserva de las acciones judiciales tanto frente a Gmarket como solicitante de los registros como frente a terceros beneficiarios de dichos registros; sin embargo, Sarasa o Hermanos Rubio no ha ejercitado acción alguna frente a Gmarket por esas solicitudes de registro para terceros cuando había Gmarket venido prestando, y cobrando, servicios de registro de marcas similares para Sarasa, dándose por satisfecha con la respuesta de Gmarket de haber actuado por orden de don Iván. Y según consta en correos electrónicos aportados, el abogado de Gmarket remitió el 3 de diciembre de 2020 la referida carta por correo electrónico al abogado de los demandantes, quien contestó indicando : Te ruego me hagas llegar el original del documento adjunto... Como te he comentado, el documento firmado lo aportaremos como prueba documental en la demanda de competencia desleal que tenemos instrucciones de interponer, de manera que la intervención de tu cliente en el proceso se limitaría a ratificar su declaración en calidad de testigo, si ello fuera necesario. De modo que el abogado de Gmarket, previo a remitir la referida carta, que el señor Remigio declara redactó con sus abogados, la misma iba a ser aportada como prueba documental en la demanda que dio lugar al procedimiento que nos ocupa, lo que junto con lo ya razonado lleva a la Sala a la convicción de que dicha carta no fue sino una prueba preconstituida con tal finalidad, no siendo cierto su contenido, por más que lo haya ratificado su autor en el acto del juicio.

Y en correo electrónico de diciembre de 2019 el señor Remigio le dice a don Iván que Gmarket tiene ya registradas unas marcas sobre aceitunas, pidiéndole cotización para desarrollar el producto en el año 2020; y don Remigio declara que a Gmarket el cliente pide comprar la marca, ellos hacen la solicitud, las empresas compran las marcas ya registradas; y que con quien tuvo contacto para transferir las marcas a Aeansa fue con Jeronimo. Y don Jeronimo declara que Gmarket, registra marcas, que habló con el señor Remigio le cuenta que está desarrollando un proyecto, el de Aeansa y le dice que puede aportarle el desarrollo de las marcas que tiene intención de registrar y le ofrece algunas marcas.

No se ha acreditado en modo alguno que don Iván tuviera intervención alguna ni en el registro de las marcas por Gmarket ni en la posterior transferencia de dichas marcas a Aeansa, ni en el registro de marcas por Aeansa.

No se ha acreditado en modo alguno que don Iván tuviera intervención alguna, ni regular ni irregular, en la captación de clientes y proveedores para Aeansa.

El 6 de marzo de 2020 don Iván remitió correo electrónico a la práctica totalidad de los clientes de Aceitunas Sarasa SA: Después de 32 años de mi vida dedicados en cuerpo y alma en Aceitunas Sarasa y de haber conseguido gracias a vosotros y al gran Equipo que la forma llegar a la buena situación en la que se encuentra, siento muchísimo tener que comunicaros que por decisión de los otros 2 accionistas que la forman, han querido que ya no siga gestionando el proyecto del que ellos se harán cargo en adelante, y deje de formar parte de la misma, a partir del próximo lunes día 9. ... me llevo, los momentos que hemos pasado juntos, Equipo, colaboradores, y Amigos ya en la mayoría de los casos, que han sido muy gratificantes, ... poder agradeceros personalmente vuestro apoyo durante todo este tiempo...Para los que no lo tengáis todavía, mi número de tfno. a partir de ahora será ..., podéis dar de baja el anterior a partir de hoy mismo, y mi dirección de e-mail provisional ... ,no disponiendo ya de la anterior, que quedara anulada. Este correo es de agradecimiento y despedida de don Iván ante su inminente cese, y no de captación de clientes para un nuevo negocio o empresa, sobre lo que el correo no contiene ninguna mención ni expresa ni implícita.

Doña Noemi contestó al anterior correo el 23 de julio de 2020, mediante correo electrónico enviado a la dirección DIRECCION000, con el siguiente contenido: Asunto: RE: HASTA PRONTO. Buenas tardes Iván ya siento lo que te ha pasado me enteré y no podia dar credito pero no puedo decirte nada que tú no sepas. Hace poco he recibido dos correos tuyos con unas plantillas o no se que es. ¿Me puedes confirmar que eres tú?

El 23 de julio de 2020 don Iván ya no ostentaba la gerencia de Sarasa, había sido cesado en marzo de 2020, por lo que difícilmente pudo enviar desde su cuenta de correo de Sarasa poco antes del 23 de julio de 2020, dos correos con unas plantillas o lo que fuera a doña Noemi, quien en su correo indica que no sabe que es lo que ha recibido y expresa sus dudas acerca de que lo hubiera enviado don Iván. Y cualquier personal de Sarasa podía utilizar la cuenta de correo de don Iván DIRECCION000, que no había sido desactivada tras su cese, así el 29 de julio de 2020 don Jose Daniel remite el siguiente correo electrónico a entre otros don Carlos Jesús DIRECCION001 y a don Eduardo DIRECCION002, con el siguiente contenido: Asunto: DIRECCION000 Muy urgente! Por favor desactivad la cuenta de Iván@, está mandando virus.

Y el 4 de mayo de 2020 don Aurelio, de DON JATE SA remitió correo electrónico a don Iván, a la dirección DIRECCION003, con el siguiente contenido: Asunto: PRECIOS PARA DON JATE SA (TERUEL) Hola Iván Que tal estas? Me puedes pasar los precios de sarasa en formatos pequeños para poder hacer pedido para el cash and carry y supermercados? Muchas gracias, contestando don Iván desde la dirección de correo DIRECCION003, el 6 de mayo de 2020: Buenos días Aurelio. Ya disculparas pero no había visto tu e-mail ya que con esa dirección apenas funciono, tomate por favor nota de la nueva para lo que necesites DIRECCION004 . Como ya os comente a todos en el correo de hace 2 meses por decisión de los otros dos socios he dejado de formar parte del proyecto del que se hacen cargo ellos junto con su nuevo equipo, al que pongo en copia y que seguro te atenderán como tú te mereces. Ya se ha incorporado también junto con Jeronimo, un director de Marketing, por lo que entiendo ya podrán atenderos como habitualmente se hacía y te cotizarán lo que necesites. Por cierto te llamare a lo largo de la mañana para proponerte unos productos de una de las empresas de las que llevo el tema comercial en tu zona. Saludos y gracias!!! ; remitiendo dicho correos a DIRECCION002, DIRECCION001; y DIRECCION005. Don Iván no solo no intenta captar a este cliente de Sarasa para ninguna nueva empresa, sino que le remite a la dirección y personal de Sarasa, explicándole que él ya no está en Sarasa, y envía el correo a don Carlos Jesús don Eduardo y don Jeronimo; y le indica a don Aurelio que le va a proponer productos de una de las empresas de las que lleva el tema comercial, es decir, de su actividad como agente comercial.

Se ha aportado al procedimiento correo electrónico que remitió el 25 de mayo de 2020, don Jose Augusto, de Lideraliment SA, a don Iván, solicitándole precios y otros datos de referencias de aceitunas, al que contestó don Iván: Buenos días Jose Augusto. Tal y como te comenté , sigo dentro del accionariado de Aceitunas Sarasa, pero ya no desempeño estas funciones. Pongo en copia a Jeronimo, nuestro director comercial, y las personas que se han incorporado a la empresa en cargos de dirección y que te podrán ayudar. En dos semanas pasare por tu zona, te contactare antes para presentarte otros temas de alimentación que ahora gestiono.. En ese momento no se había constituido Aeansa, por lo que don Iván en su mención a otros temas de alimentación que entonces gestionaba, se estaba refiriendo a su labor como agente comercial que había iniciado tras su cese en Hermanos Rubio y Sarasa.

El 28 de julio de 2020 Querva Comercial SL remitió correo electrónico al la dirección de correo calidad Aceitunas Sarasa preguntando cuantas etiquetas pedía, refiriéndose a etiquetas de cebolla roja diseñadas por Etismon para Aeansa. Dicho correo fue reenviado el 29 de julio de 2020 por don Cesar, del departamento de Calidad de Sarasa, a doña Rita, de administración de Aceitunas Sarasa, indicando: Buenos días, no sabemos a qué se refiere en este correo. Doña Rita reenvió el 29 de julio de 2020 dicho correo a la gerencia y dirección de Sarasa, ' Carlos Jesús'; ' Maite'. No consta si la dirección de Sarasa solicitó alguna explicación a Querva Comercial SL sobre aquel correo, ni la respuesta que hubiera podido dar esta mercantil a Sarasa: si la remisión de ese correo se debió a un error, si Querva consideraba que Sarasa y Aeansa estaban vinculadas, o cualquier otra respuesta.

Y como ya hemos señalado, don Eduardo remite el 1 de marzo de 2021 a Gilcomes correo electrónico, indicando: Nos trasladáis que habéis comprado algo de pimiento a Maestros Aceituneros, ya que Iván os paso a visitar, aunque finalmente el producto no os ha gustado; a lo que Gilcomes respondió el 2 de marzo de 2021: Debo matizar que Iván, como te dije nos pasó a hacer un visita de cortesía este pasado verano, nada tiene que ver esa visita con la compra a Maestros Aceituneros

Don Eduardo declara que las tarifas de Aensa y Sarasa eran exactamente las mismas, algún cliente les enseñó la hoja Excel de tarifas de Aeansa que era el Excel redactado por Aceitunas Sarasa, pero que no le consta que Iván hiciera estas cosas.

No hay ningún indicio sólido, más allá de las meras sospechas de la parte demandante, de la participación de don Iván ni como administrador de hecho ni de ninguna otra forma en Aceitunas y Encurtidos Artesanos de Navarra SA, ni de la realización de acto alguno de competencia desleal por parte de don Iván respecto de Sarasa y Hermanos Rubio SL, constando acreditado que a partir del cese de don Iván de sus cargos en dichas mercantiles ha desarrollado la actividad de agente comercial de productos alimenticios que no concurren con los productos de Sarasa, por lo que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia, que llega a conclusiones lógicas y no arbitrarias, y que no han sido desvirtuadas por las tan legítimas como subjetivas alegaciones de la parte apelante.

DECIMOPRIMERO.- Alega la parte apelante Hermanos Rubio SL y Aceitunas Sarasa SA que don Jeronimo sí tiene la condición de principal a los efectos de lo dispuesto en el art. 34 y 32 de la LCD; el Sr. Jeronimo ha realizado la conducta desleal que se declara y por la que se condena a AEANSA en la sentencia y tiene la condición de principal, por cuanto: Aeansa se constituye el 2 de junio de 2020, el señor Jeronimo es socio y administrador único de la misma, la plantilla de la empresa la forman solo tres personas, el señor Jeronimo, doña Emma y don Jenaro, don Jose Miguel declara que es el señor Jeronimo quien gestiona la sociedad; la sociedad inicia de inmediato una intensa actividad de producción comercialización y distribución de los productos lo que solo es posible por la violación por parte del señor Jeronimo de los secretos empresariales y la comisión por el mismo de actos de competencia desleal, pues siendo aun empleado de Sarasa mantuvo conversaciones para poner en marcha la nueva empresa, mantuvo contactos también con Gmarket para preparar las transferencias de marcas; vulneró los pactos de confidencialidad y de no concurrencia; pocos días después de su baja en Sarasa se constituye Aeansa y en solo un mes empieza a distribuir sus productos lo que solo es posible por el previo conocimiento por el señor Jeronimo de la red de clientes y distribuidores, marcas, productos, catálogos y precios de ASSAU, distribuyendo Aeansa sus productos al lado de los productos de ASSAU, con unas marcas, formatos, presentación, catálogos de productos y precios, con el fin de aprovecharse de la marca, imagen e implantación comercial de ASSAU, generando total confusión tanto en los consumidores como en el canal de distribución y proveedores, y así el perito don Fructuoso manifestó en el acto de la vista que en un año de actividad de AEANSA, existe una coincidencia del 97,49% entre sus clientes y los de ASSAU, y del 97,9% en la relación de sus proveedores y los de ASSAU.

DECIMOSEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011, Nº de Recurso: 1703/2008 , Nº de Resolución: 822/2011, dice: " es doctrina de esta Sala que pasar a trabajar para una empresa de la competencia, aprovechar la información no confidencial en la actividad negocial, y la captación de la clientela no son "per se" -sin más- conductas desleales.

La temática de que se trata exige que la consideración general de la buena fe objetiva como acomodación al "imperativo ético que la conciencia social exige" deba ponerse en relación (e incluso subordinarse) con el principio de protección que los derechos constitucionales de libertad de empresa ( art. 38 CE ) y de derecho al trabajo ( art. 35 CE ) exigen ( SS. 24 de noviembre de 2006 , núm. 1169 ; 14 de marzo de 2007 , núm. 270).

En sintonía con dicha doctrina la jurisprudencia tiene declarado que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. En tal sentido las Sentencias de 3 de julio de 2008 , 628 , 25 de febrero de 2009, 97 , y 8 de junio de 2009 , núm. 383. Y en su aplicación cabe citar las Sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 , núm. 699, con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2007, 270 (no se puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad coincidente con otra); 23 de mayo de 2007, 559 (la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia); 8 de junio de 2009, 383; y 1 de junio de 2010, 256 (no hay ilicitud cuando un socio o trabajador que se marcha y en el ejercicio de su libre iniciativa empresarial constituye otra empresa). Para que quepa apreciar el ilícito de competencia desleal es preciso que concurran otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado ( S. 23 de mayo de 2007 , 559), como ocurre con un aprovechamiento torticero de la información o de la clientela ( S . 8 de junio de 2009 , 383), o cuando la constitución de la nueva sociedad para competir en el mismo mercado y con similar producto, además de actos preparatorios para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo, tuvieron lugar mientras se prestaban servicios retribuidos en la entidad demandante ( S. 11 de febrero de 2011 , 19).

Tampoco determina "per se" la ilicitud el aprovechamiento de la formación profesional, información no reservada y experiencia adquirida por los trabajadores que pasan a otra empresa. Dice al respecto la Sentencia de 23 de mayo de 2007 , núm. 559 que «Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Entenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE ) y autonomía de la libertad». En el mismo sentido sobre aprovechamiento de la experiencia y conocimientos anteriores Sentencias de 25 de febrero de 2009, núm. 97 y 16 de junio de 2009 , núm. 408.

Asimismo, la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, "si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009 , núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilícitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002 , 348 ; 3 de julio de 2006 , 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008 , 628 ; 8 de junio de 2009 , 383 ; 16 de junio de 2009 , 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.

En el caso no concurren las circunstancias necesarias para apreciar el ilícito competencial alegado por la recurrente, pues no se produce por el hecho de dejar la empresa en que se trabaja y pasar a otra de la misma actividad comercial. Asimismo no se aprecia nada irregular en la captación de la clientela. No lo sería la venta a precios más bajos ( S. 25 de febrero de 2009 ). Y tampoco consta ningún aprovechamiento comercial o industrial, ni de ningún secreto, ni dato confidencial o reservado, que haya podido servir de información privilegiada para dicha captación, pues no basta el mero conocimiento de la clientela, que no constituye por lo general secreto empresarial ( S. 25 de febrero de 2009 ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011, Nº de Recurso: 1735/2007 , Nº de Resolución: 19/2011, dice: I. Es cierto, como señalan los recurrentes, que la jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha rechazado que el artículo 5 sea utilizado para calificar como desleales conductas que, para ser lícitas, basta con que superen el control de legalidad impuesto por los preceptos de la propia Ley que se redactaron específicamente para reprimir los de su mismo tipo.

Así, la sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley.

Las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras, que " el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ".

La sentencia de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que " es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".

La sentencia de 24 de noviembre de 2.006 reiteró que "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ".

II. El artículo 5 describe un tipo abierto, inspirado en el estándar de la buena fe, cuyo fin no es otro que permitir la represión de " la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal " - en términos de la exposición de motivos de la Ley -, esto es, posibilitar que se califiquen como desleales conductas no descritas en los preceptos que le siguen, pero que merezcan la represión. Lo que sucederá cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 , sean contrarias al modelo o estándar que el precepto comentado proclama - el cual se impuso a otros términos "sectoriales y de inequívoco sabor corporativo ", tales como " la corrección profesional " o los "usos honestos en materia comercial e industrial ", este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883 -.

...

I. El artículo 6 de la Ley 3/1.991 trata de evitar la perturbación que, en el funcionamiento competitivo del mercado, producen las ofertas no claramente diferenciadas. Y, al hacerlo, tutela el interés del consumidor, que, cuando recibe propuestas confundibles, ve limitada o eliminada su facultad de consciente decisión.

En definitiva, el tipo de conducta desleal que el artículo 6 describe responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios que son el posible objeto de sus contratos, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado - como señaló la sentencia de 20 de mayo de 2.010 -.

En efecto, al identificar la norma el objeto de la confusión del consumidor con " la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos ", pone de manifiesto que se está refiriendo a los medios de identificación o presentación de la empresa, de las prestaciones o de los establecimientos de otro agente económico en el mercado, mientras que el artículo 11 , lo hace a la imitación de las iniciativas empresariales y de las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales - sentencias de 11 de mayo de 2.004 , 7 de julio de 2.006 , 4 de marzo de 2.010 -.

Por ello hemos declarado en numerosas ocasiones que la confusión contemplada en el artículo 6 tiene por objeto las creaciones formales lanzadas al mercado, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en aquel ámbito - sentencia de 23 de julio de 2.010 -.

....

En definitiva, el tipo de deslealtad del artículo 14, apartado 2, presupone la existencia de una relación contractual entre terceros y que un partícipe en el mercado ejerza sobre una de las partes una influencia consciente e idónea, para que ponga fin regularmente al vínculo contractual. Pero, además, reclama que concurra, como medio, un engaño que provoque error en el inducido, o, como fin, el de difundir o explotar un secreto industrial o empresarial, o, como propósito, la intención de eliminar a un competidor del mercado - circunstancias sin las que el ofrecimiento de mejores condiciones laborales a trabajadores, comerciales a los clientes, y contractuales a los distribuidores, es plenamente lícito -.

La sentencia de 1 de abril de 2.002 destacó, al respecto, que " los comportamientos del apartado 2 de dicho artículo sólo se reputan desleales si tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o van acompañados de , expresión que denota un indudable elemento subjetivo o intencional " - y reproduciendo los términos de la de 11 de octubre de 1.999, señaló que " la sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo... que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa ".

La sentencia de 8 de octubre de 2.007 se refirió a la clientela, señalando que " en principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican".

La sentencia de 23 de mayo de 2.007 - al igual que la posterior de 13 de marzo de 2.009 - prestó atención a la intención de eliminar a un competidor del mercado, en cuanto propósito de necesaria concurrencia, en su caso, para la calificación de la deslealtad. Señaló que " una cosa es que la marcha de trabajadores de una empresa a otra pueda crear dificultades momentáneas a la primera y que toda empresa desee contratar para el mejor desarrollo de su actividad las personas con experiencia en el tipo de trabajo, y otra distinta que sólo ello pueda servir de fundamento a una supuesta intención de eliminar a la empresa competidora " .

DECIMOTERCERO.- Don Jeronimo constituyó la sociedad Aeansa el 2 de junio de 2020, después de causar baja en Sarasa el 11 de mayo de 2020.

Doña Emma pasó a trabajar en Aeansa después de causar baja en Sarasa por los motivos que explicó en el escrito de alegaciones al expediente disciplinario y en su declaración en el acto del juicio.

Sarasa no contaba con ningún secreto empresarial que hubiera sido utilizado por el señor Jeronimo ya no solo en su propio beneficio, sino tampoco en beneficio de la sociedad que administraba Aeansa. Ya se ha razonado que las recetas de Assau no constituían secreto empresarial, no siendo hasta el 1 de agosto de 2020 que don Jose Daniel elaboró el documento Política de Secretos Empresariales de Hnos Rubio Sarasa, S.L., sin que antes se hubiera adoptado ninguna medida razonable por parte de la empresa para mantener el secreto de cualquier información o conocimiento de la empresa no conocido por terceros, como exige la Ley de Secretos Empresariales, sin que conste tampoco acreditado que las recetas con las que se fabrican los productos que comercializa Aeansa sean las de Sarasa, y además Aeansa no fabrica, sino que comercializa los productos que fabrica Plasoliva. Y los catálogos de productos, precios o clientes, no constituyen por regla general secreto empresarial; y en este caso, el señor Jeronimo, por haber sido el comercial de Sarasa durante años, necesariamente tenía que conocer no solo a los clientes y proveedores, sino los catálogos y las tarifas, que debía facilitar a los clientes para que Sarasa pudiera cerrar los contratos para la comercialización de sus productos.

Sarasa y Aeansa comercializan el mismo tipo de productos, como resulta de la comparativa del catálogo de una y otra empresa aportados por la demandante, y comparte los mismos clientes y proveedores, tal como informa el perito don Fructuoso: hay una coincidencia de más del 97,49% de clientes y del 97,76% de proveedores. Pero este hecho no implica competencia desleal, sino libre competencia.

Al respecto, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de diciembre de 2009 , Nº de Recurso: 5/2009 , Nº de Resolución: 443/2009, ponente don Ignacio Sancho Gargallo, en un supuesto similar al que nos ocupa: " En el presente caso, no existe propiamente un aprovechamiento del esfuerzo ajeno porque la supuesta alteración de la leal competencia que se habría hecho sería a través de la irrupción en el mercado de la MAQUINARIA METALURGICA KORPLEG, S.L. (en adelante, KORPLEG), que fabrica las mismas máquinas que DACASU. Esta sociedad, KORPLEG, según se deduce de la nota informátiva del Registro Mercantil (ff. 103 y ss.), fue constituida por Agapito y Alejandro, el 26 de abril de 2002, por lo tanto con posterioridad a que hubiera cesado la relación de agencia comercial de BOZA con DACASU. Ello excluye que BOZA hubiera podido, mientras actuaba como agente de DACASU, distraer pedidos para KORPLEG, pues esta sociedad todavía no estaba constituida, y de hecho, como reconoce la actora en su recurso de apelación, como consecuencia del examen de la contabilidad de KORPLEG, no empezó a servir máquinas hasta el 7 de junio de 2002.

En sí misma la constitución de esta sociedad KORPLEG no constituye ningún acto contrario a la buen fe, del art. 5 LCD , sino un acto de libre competencia, pues quien había actuado como comercial de DACASU, se une a quien había sido administrador de esta sociedad, cuando a ninguno de los dos les une ninguna vinculación contractual con DACASU, y deciden constituir otra sociedad, KORPLEG, para desarrollar una empresa dedicada a la fabricación del mismo tipo de máquinas que fabricaba DACASU. También resulta irrelevante que en el mes de marzo de 2002 Alejandro hubiera iniciado gestiones para encontrar una denominación para la nueva sociedad, ni que la finalmente adoptada hubiera sido solicitada el 5 de abril de 2002, como se desprende de los documentos 8 y 10 de la contestación de KORPLEG, pues lo único que pone de relieve es la intención de Alejandro de constituir la sociedad que se iba a dedicar a la misma actividad que DACASU y que por ello entraría en competencia con ella. Es lógico considerar que el Sr. Jose Augusto estaría ya considerando abandonar la relación comercial con DACASU y unirse a KORPLEG, participando en su constitución. Pero este mero hecho es irrelevante, pues lo esencial para considerarlo desleal es si se valió de su situación o relación comercial con DACASU para facilitar la implantación y desarrollo del nuevo competidor. Lo hubiera sido si constara haber desviado clientela para KORPLEG, pero no consta, pues esta última no comenzó su actividad sino una vez cesada la relación comercial entre BOZA y DACASU, por lo que la actividad comercial que BOZA hubiera desarrollado después (máxime tras el envío de la carta de 19 de abril de 2002 por parte de DACASU a sus clientes, informándoles de que BOZA dejaba de ser su agente comercial), recabando pedidos para KORPLEG, es perfectamente lícita.

La disminución de los pedidos a instancia de BOZA, mientras estaba en vigor el contrato de agencia con DACASU,....tampoco tiene relevancia a los efectos del art. 5 LCD .... Tan sólo si se hubiera invocado y argumentado, sobre la base de estos hechos, hubiera tenido cabida al amparo del art. 5 LCD una actuación contraria a la buena fe consistente en actos de obstaculización. Pero no fue invocada ni argumentada, no constituye propiamente causa petendi de las pretensiones ejercitadas en la demanda y, por consiguiente, no es posible tenerlo en consideración.

Realmente puede sorprender que KORPLEG estuviera en un breve lapso de tiempo en condiciones de fabricar y comercializar máquinas similares de las de DACASU, pero algo se entiende si se atiende a las explicaciones dadas por Alejandro en el acto del juicio, pues él tenía conocimiento de un taller que estaba en funcionamiento y en condiciones de fabricar estas máquinas y tenía posibilidad de adquirirlo, si bien necesitaba financiación. El hecho de que Alejandro hubiera sido administrador de DACASU y tuviera amplios conocimientos sobre las máquinas fabricadas esa entidad, explica la familiaridad de la nueva empresa con las máquinas que se iban a fabricar y que en breve lapso de tiempo estuvieran en condiciones de fabricarlas y servirlas a los nuevos clientes, captados por BOZA, una vez cesada su relación comercial con DACASU. En cuanto a los folletos, el documento nº 34 de la contestación de BOZA es una factura de folletos realizados a finales de abril (f. 859). Es cierto que el lapso de tiempo trascurrido desde la constitución de la sociedad es muy breve, y ello tan sólo explica que para su realización se tomaran por referencia información contenida en los catálogos de DACASU, pero ello no es en sí mismo ningún acto de competencia desleal, pues se trata de folletos o catálogos que estaban distribuidos en el mercado, y por ello a disposición de cualquiera que participara en el mismo, sin que conste que existiera sobre dicha información ningún derecho de exclusiva.

En este sentido, en su recurso de apelación, la actora llama la atención de que las tarifas de las máquinas de la actora (ROCIPLEG) y de KORPLEG, contenidas en los documentos 17 y 18 de la contestación de KORPLEG, son idénticas (ff. 444-462), lo que resulta irrelevante, pues no se ha justificado que dicha información fuera reservada, sino que era conocida en el mercado, pues no hay más que ver en qué tipo de soporte documental se hallaba contenida, ni que por ello BOZA se hubiera valido indebidamente de ellas, una vez cesada su relación comercial con DACASU. Utilizar un catalogo de precios similar o igual a la competencia en sí mismo no constituye ningún acto de competencia desleal, y como BOZA no era la única depositaria de esta información sino que era conocida por los clientes a quienes se suministraban, su empleo por la nueva empresa constituida por BOZA, tomando por referencia estos precios, para incluir en sus catálogos unos idénticos o similares, no supone ningún aprovechamiento del esfuerzo ajeno"

Y por otro lado, frente a lo alegado por la parte apelante de ser Aeansa una sociedad pantalla y vacía, nos encontramos ante una sociedad legalmente constituida, con personalidad jurídica propia y distinta de la de sus socios, que actúa como tal en el tráfico mercantil.

Y al respecto, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de julio de 2017, Nº de Recurso: 330/2017, Nº de Resolución: 456/2017: "Pues bien, el desarrollo de la conducta desleal (encargo y comercialización de una presentación de un producto idéntico al de la actora) es claro que se lleva a cabo por la mercantil, persona jurídica ajena e independiente del Sr. Augusto.

Se indica por el demandante que la legitimación del demando proviene de haber desarrollado la conducta desleal a través de la mercantil, con cita del art. 34 LCD : "Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización.".

La decisión, instrucción y orden de desarrollar la conducta, en última instancia siempre proviene de una persona física. Sin embargo, actuando en representación de una persona jurídica, las consecuencias de sus actos no son imputables más que a la mercantil.

Identificar a la mercantil como mero instrumento al servicio del socio, resulta subvenir las reglas de incomunicación de responsabilidades que han de regir en el tráfico económico.

En este caso, tomando en consideración la conducta reprochada, es claro que la vinculación que tuvo el señor Augusto con la demandante, no es decisiva a la hora de comercializar un producto con idéntica presentación. Tal comportamiento podría haberse desarrollado por cualquier tercero ajeno con el mismo éxito confusorio.

Cuestión distinta hubiera sido que se hubieran apreciado el resto de conductas denunciadas, en especial el descubrimiento de secretos ( art. 13 LCD ), en el que la intervención del Sr. Augusto si que hubiera sido decisiva a título personal y como cooperador.

De hecho, la condena a cesar en la conducta desleal y remover los efectos causados (retirando del mercado los envases en los términos de la sentencia), sólo puede ser cumplida por quien tiene el control sobre ellos, que no es el Sr. Augusto, sino por la mercantil comercializadora (por muy estrecha vinculación que tengan uno y otra)".

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 26 de junio de 2015, Nº de Recurso: 244/2015, Nº de Resolución: 152/2015, que expresa que como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28ª, de 18 de mayo de 2012 (rec. 402/2011): " Somos conscientes de la amplitud con la que está configurado el régimen de la legitimación pasiva en materia de infracciones de competencia desleal ( artículo 20 de la LCD , que pasa al artículo 34 con la reforma por Ley 29/2009 ), que llega al punto de comprender dentro del concepto de autor del acto de competencia desleal tanto al que lo ejecuta materialmente (autor directo) como a aquél que lo ordenase (autor mediato o intelectual). Ahora bien, cuando el implicado en el ilícito concurrencial lo es una persona jurídica la legitimación pasiva en concepto de autor incumbe, como regla general, a la entidad y no a sus administradores. La persona jurídica sólo puede adoptar decisiones y llevarlas a cabo precisamente a través de sus órganos sociales (aunque éstos los integren personas físicas), de modo que es aquélla, y no éstos, la que debe ser demandada por competencia desleal cuando la conducta le resulte atribuible a ella (como excepción podría, no obstante, contemplarse los supuestos de levantamiento del velo o los casos excepcionales de participación a título personal de un administrador en la realización de los actos de competencia desleal ").

En el presente caso existe un único autor directo del ilícito concurrencial, Ricardo Neumáticos y Asistencia, S.L., y ha sido esta entidad la que ha incurrido en la realización de actos de confusión, por el empleo en el tráfico mercantil de signos idénticos a los de la actora y estamos ante una sola conducta que debemos atribuir a la sociedad demandada que actúa a través de sus órganos sociales ..... Actividad que no puede trasladarse a las personas físicas que actúan en nombre de la sociedad".

Por lo que en cuanto al señor Jeronimo, debe igualmente desestimarse el recurso de apelación de Hermanos Rubio SL y Aceitunas Sarasa SA.

DECIMOCUARTO.- La parte apelante Hermanos Rubio SL y Aceitunas Sarasa SA alega en su recurso de apelación error en la valoración de la prueba al limitar la confusión desleal a solo cinco marcas y en la valoración de los daños ocasionados a Assau, infracción de los arts. 218 y 326 Lec y 24.1 C.; al no valorar el juez de instancia que existe una confusión generalizada en proveedores y clientes, como resulta del hecho de que AEANSA y sus productos se identifiquen con Iván, AEANSA reproduzca en un tiempo récord el catálogo de ASSAU, y AEANSA comparta en pocos meses el 97,49% de los clientes y el 97,9 % de los proveedores de ASSAU; y al limitar el juez de instancia la confusión a solo cinco marcas, no valora en la indemnización el aprovechamiento de notoriedad y esfuerzo de ASSAU respecto de las ventas y el margen bruto que afecta a la venta de producto a granel; confusión respecto de todo el producto comercializado por ASSAU provocada por don Iván; y así resulta de la declaración testifical de don Eduardo, que no ha sido valorada por el juez de instancia; y tampoco justifica el juez de instancia la limitación del perjuicio solo al 20% de las ventas de AEANSA en las cinco referencias que considera incurren en conducta desleal, apartándose del criterio del perito judicial.

DECIMOQUINTO.- La alegación de la parte apelante de confusión generalizada en proveedores y clientes, no sólo respecto de las cinco marcas a las que se refiere la sentencia de instancia, sino respecto de todo el producto comercializado por ASSAU, se rechaza por la Sala.

Ya se ha ido razonando a lo largo de esta resolución que don Iván ni es administrador de hecho ni tiene vinculación alguna con la nueva sociedad Aeansa, y que no hubo por parte de los demandados captación irregular de clientes, ni de proveedores, ni se ha acreditado que con carácter general los clientes y proveedores antes de Assau y ahora también de Aeansa consideraran que ambas fueran la misma empresa, ni han llevado a cabo los demandados captación ilícita de trabajadores de Assau para Aeansa, ni violación de secretos empresariales de Assau, no pudiendo considerarse tales ni las recetas, que tampoco consta sean las mismas, ni el catálogo, ni las tarifas de precios de Assau, ni constituye competencia desleal sino consecuencia del libre mercado que una y otra mercantil compartan clientes y proveedores; debiendo remitirnos, para evitar reiteraciones innecesarias, a lo ya razonado en los anteriores fundamentos jurídicos octavo, decimo, decimoprimero, decimosegundo y decimotercero de esta sentencia.

Añadir que don Eduardo declara que las tarifas de Aensa y Sarasa eran exactamente las mismas, hasta que ellos, Sarasa, empezaron a hacer cambios de imagen corportativa y diferenciarse, algún cliente les enseñó el Excel y era el redactado por aceitunas Sarasa, no habían cambiado ni quién lo había creado, la información era la misma, eso propiciaba la confusión a los clientes, pensaban que solo era un cambio de envase; no había visto nunca una empresa se constituya y en mes y medio tenga sus productos en el mercado, eso es porque había información previa, si empiezas desde cero puedes no pasar ni del primer año. Sin embargo, no se ha aportado esa hoja Excel de tarifas de Aeansa en la que figure Aceitunas Sarasa, ni se ha acreditado que los precios de los productos de Sarasa y de los producos de Aeansa sean los mismos, y en la demanda se incorpora imagen del producto Guindillas Piparra de Sarasa y de Aeansa en un lineal de supermercado, en la que figuran uno y otro producto con distinto precio, 3,95 euros la de Sarasa y 3,25 euros la de Aeansa Maestros Aceituneros. Y ya se han razonado las circunstancias y hechos, carentes de actos de ilícita competencia, que permitieron la pronta creación e implantación en el mercado de Aeansa.

Respecto del principal cliente a granel de Assau, Ultracongelados Virto, no se ha concretado ni acreditado maniobra alguna de captación irregular de dicho cliente por parte de Aeansa, como no se ha acreditado respecto de ningún otro cliente ni proveedor, ni de producto a granel ni de producto envasado.

Y respecto del catálogo de productos de Assau, además de no ser secreto conforme ya se ha razonado; la propia demandante expresa en la demanda que está disponible en la página web de Aceitunas Sarasa; tal como razona el juez de instancia vista la comparativa gráfica del catálogo de Assau y del catálogo de Aeansa, se concluye que uno no es copia del otro, no se han copiado las artes finales, sino que presentan diferencias: en el de Aeansa figura Maestros Aceituneros desde 1960, en los productos sobre fondo blanco y en negro, en el de Assau SARASA, en los productos resaltado dentro de un contorno amarillo y en rojo, con distintos tipos de letra y formato; por lo que concluye el juez de instancia que la presentación de los productos, salvo el producto Guindilla Piparra, no genera confusión.

Por lo que frente a lo alegado por la parte apelante Hermanos Rubio SL y Aceitunas Sarasa SAU, no puede apreciarse error por parte del juez de instancia en la fijación de la indemnización por no tener en consideración una confusión generalizada de todos los productos de Aeansa respecto de los productos de Sarasa, confusión generalizada que no se ha producido.

DECIMOSEXTO.- La parte apelante ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia razona que no existe una confusión generalizada en su conjunto respecto de los productos y su procedencia empresarial, por la presentación de los productos, confusión que solo aprecia respecto del producto guindilla piparra, pero a continuación aprecia que existe confusión que constituye un acto de competencia desleal, por la nomenclatura de cinco marcas, que puede generar confusión, lo que pudiera ser constitutivo de infracción; el juez de instancia por un lado, declara que no existe competencia desleal en el conjunto de los productos de ambas empresas pues son perfectamente distinguibles por el consumidor entendiendo, por tanto, que no se produce una alteración ilícita del mercado, y por otro lado, entiende que el uso de terminología similar podría constituir una "infracción", "infracción" por el uso de términos que constituyen marca registrada, lo que supone una violación de derecho de marca que debería dirimirse al amparo de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y no bajo la regulación de competencia desleal, incurriendo el juez de instancia en incongruencia extra petita, pues la demandante no ha ejercitado demanda por violación de derecho de marca por el uso de términos similares al amparo de la Ley 17/2001.demás, tal como razona el juez de instancia, de conformidad con el informe pericial, en el periodo en que ha comenzado a operar AEANSA con sus productos, solo se da una disminución de ventas en los productos " Guindilla Piparra", y " Receta del Cortijo" siendo que el resto de referencias han subido en su volumen de ventas, lo que hace difícilmente apreciable el perjuicio que se hubiera podido haber sufrido por la conducta desleal. Por lo que no concurriendo acto alguno de competencia desleal, no procede indemnización alguna.

DECIMOSEPTIMO.- Sobre la incongruencia extra petita, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de enero de 2015, Nº de Recurso: 3301/2012 , Nº de Resolución: 760/2014, dice : " 1. En cuanto al primer motivo, referido a incongruencia extra petita constituye doctrina reiterada (por ejemplo, entre las más recientes, STS 11 de abril de 2014, RC nº 365/2012 , la núm. 73/2013 de 6 de marzo , y las que en ella se citan) que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa petendi (causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia.

Como señala la STS de 30 de diciembre de 2010 , "no puede estimarse que la sentencia de apelación haya incurrido en alguno de los vicios o formas de incongruencia, ni haya alterado la "causa de pedir". Por el contrario, si la identidad de la acción no depende estrictamente de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la "causa petendi" (causa de pedir), esto es, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida ( Sentencia de 30 de diciembre de 2010 ) debe señalarse que se da una clara conformidad entre la Sentencia de apelación y la pretensión que constituye el objeto del proceso". En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. El art. 218.1.II. LEC señala que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alteradas. En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales.

La incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones. Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ).

Es Jurisprudencia reiterada de esta Sala la que afirma que no hay incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto del mantenido por las partes, siempre que se observe un absoluto respeto por los hechos, únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, y que por tanto es posible el cambio de punto de vista jurídico, salvo cuando comporta una alteración de la causa petendi o mutación de la pretensión, con la consiguiente indefensión de la parte sorprendida, como recuerdan las SSTS de 14 de febrero de 2008, RC 3169/2000 ; 18 de julio de 2007 RC 3944/2000 y 18 de junio de 2007, RC 4408/2000 , con cita de las SSTS de 5 de octubre de 1985 y 9 de marzo de 1992 , "el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes y que ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, pues dicha mutación no sería procesalmente lícita, ya que llevaría a un cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa" .

DECIMOCTAVO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2023, Nº de Recurso: 6251/2019 , Nº de Resolución: 1190/2023 dice: " 1. Formulación de los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto . Analizaremos conjuntamente los cuatro motivos porque van a merecer una resolución conjunta.

El motivo tercero denuncia la infracción del art. 6 LCD , que regula los actos de confusión, en este caso derivado del empleo por el demandado de la botella molde de hierro para el mismo producto que los productos asturianos.

El motivo cuarto denuncia la infracción del art. 11.2 LCD , que regula los actos de imitación, en este caso derivados del empleo por el demandado cántabro de la misma botella molde de hierro para el mismo producto sidra natural.

El motivo quinto denuncia la infracción del art. 12 LCD , que regula los actos de aprovechamiento de la reputación ajena, en este caso "el aprovechamiento por el demandado cántabro de las inversiones y esfuerzo efectuado por los productores asturianos con el uso de la botella molde de hierro para el producto sidra natural".

Y el motivo sexto denuncia la infracción del art. 4.1 LCD , que regula los actos contrarios a la buena fe.

2. Resolución de la sala . Procede desestimar los cuatro motivos por las razones que exponemos a continuación.

Los cuatro motivos se refieren a los cuatro tipos de competencia desleal que habían sido invocados en la demanda para que la misma conducta que, a juicio de la demandante titular de la reseñada marca tridimensional de la botella desnuda denominada molde de hierro, constituía una infracción de esta marca, fuera considerada un acto de competencia desleal.

Es la propia demanda la que, en la fundamentación jurídica, expresamente se refiere a que "la comercialización por parte de la demandada de la sidra natural que produce en su Lagar de Cantabria utilizando la botella molde de hierro, registrada como marca tridimensional por mis mandantes para comercializar la sidra natural producida en los lagares de Asturias, es constitutiva de un ilícito concurrencial que puede ser tipificado como sigue (...)". Y reseña a continuación los cuatro tipos. Para explicar su concurrencia, además de que se basa en los mismos hechos narrados para explicar la infracción marcaria, no aporta ninguna faceta de desvalor o efecto anticoncurrencial distinto de los que delimitan el alcance de la protección marcaria. Lo anterior tiene su reflejo en el suplico de la demanda, que es muy ilustrativo de que tanto las acciones marcarias como las de competencia desleal se basan en la comercialización de sidra natural en una botella cuya forma está registradas como marca tridimensional por la demandante:

...

De tal forma que resulta procedente desestimar estas acciones de competencia desleal, en aplicación de la jurisprudencia sobre el principio de complementariedad relativa que rige la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial (entre ellos la marca ) y las que regulan la competencia desleal ( sentencias 586/2012, de 17 de octubre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ; 94/2017, de 15 de febrero ; 504/2017, de 15 de septiembre ; y 451/2019, de 18 de julio ). En este caso, la invocación de los actos de competencia desleal y las consiguientes acciones son una mera duplicación de la protección reconocida por la normativa marcaria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019, Nº de Recurso: 3250/2014 , Nº de Resolución: 451/2019, dice : 2.- La jurisprudencia existente sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial (entre los que se encuentra la denominación de origen protegida) y las que regulan la competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa. La sentencia 450/2015, de 2 de septiembre , la aplicó en un asunto en el que se alegaba la infracción del derecho de marca, pero sus argumentos son extrapolables a la infracción de la DOP. Declaramos en esa sentencia, con cita de otras anteriores:

"Partiendo de la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva ( Sentencia 586/2012, de 17 de octubre )".

A continuación, transcribíamos parcialmente la sentencia 95/2014, de 11 de marzo :

"Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

"De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

"De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

"Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido".

3.- En el presente caso, los hechos en los que la demandante basa las acciones de competencia desleal son coincidentes con los que sirven de base a las acciones derivadas de la DOP. En la demanda no se alegan facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los que delimitan el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa que regula la DOP.

4.- Lo expuesto determina la desestimación de las acciones de competencia desleal ejercitadas en la demanda.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015, Nº de Recurso: 2406/2013 , Nº de Resolución: 450/2015, dice: Bajo la rúbrica «explotación de la reputación ajena», el párrafo primero del art. 12 LCD dispone que « se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado ». El párrafo segundo apostilla que "(e) n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares ".

Los rasgos más característicos de este tipo, fueron expuestos por la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre , y reiterados por la Sentencia 95/2014, de 11 de marzo . De entre ellos, en relación con el presente pleito, conviene resaltar:

i) Este tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales, como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales (prestaciones, productos).

ii) Este precepto ( art. 12 LCD ) contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado.

iii) Para la apreciación de este ilícito competencial es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill , buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio ( marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

...

En consecuencia, procede estimar el motivo y tener por desestimadas las acciones de competencia desleal basadas en los actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

....

41. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la infracción de los arts. 6 , 11.2 , 12 y 20 de la Ley de Competencia Desleal y la jurisprudencia que fija los criterios relativos a la compatibilidad del ejercicio conjunto de las acciones por infracción de derechos de exclusiva y las acciones por competencia desleal.

Este motivo guarda relación con el pronunciamiento del tribunal de instancia que, al estimar la infracción de la marca española núm. 2.845.539 , entendió improcedente el análisis de los actos de competencia desleal basados en los mismos hechos que habían basado la denuncia de la infracción marcaria.

...

42. Estimación del motivo segundo. Jurisprudencia sobre la complementariedad relativa. La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa ( Sentencias 586/2012, de 17 de octubre , y 95/2014, de 11 de marzo ).

Partiendo de la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva ( Sentencia 586/2012, de 17 de octubre ).

«Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

»De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

»De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

»Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido» (Sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).

En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: «(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez».

....

En cuanto a los actos concretos de competencia desleal denunciados, la demanda distinguía entre actos de imitación, del art. 11 LCD , de una parte, y actos de confusión y también de aprovechamiento de la reputación ajena, de los arts. 6 , 12 y 20 LCD , de otra.

... . Conforme a la doctrina de esta Sala, no estaríamos ante un supuesto prohibido por el art. 11.2 LCD , porque no se trata de un acto de imitación de la prestación, sino, en su caso, ante un supuesto prohibido por el art. 6 LCD , por tratarse de la forma en que se presenta el producto: «los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos» ( Sentencias 792/2011, de 16 de noviembre , y 95/2014, de 11 de marzo ).

44. Actos de confusión ( art. 6 LCD ). También en este caso, en relación con el enjuiciamiento del riesgo de confusión del art. 6 LCD , resulta de aplicación lo que con carácter general afirmábamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal.

En aquella sentencia se argumentaba que «el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento».

.....

De este modo, podemos concluir que el envase cuestionado de la demandada no generaba riesgo de confusión respecto del empleado por la demandante, por lo que no se cumple el tipo del art. 6 LCD .

....

En consecuencia, procede desestimar las acciones que se fundaban en los actos de competencia desleal que no hemos apreciado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2012, Nº de Recurso: 595/2010 , Nº de Resolución: 586/2012, dice: En los mercados inspirados en las ideas de libertad, el consumidor asume el papel de árbitro de la lucha económica - en afortunada expresión de cierta doctrina - y su decisión sólo merece ser considerada, como tal, en la medida en que sea emitida mediante decisiones libres y no mediatizadas.

Es evidente y generalmente admitido que la marca constituye un instrumento esencial para el adecuado funcionamiento del sistema competitivo, ya que ofrece información a los consumidores sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios que se introducen en el mercado. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de octubre de 1990 (C-10/89 ) destacó que la marca " constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener", así como que "las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo que únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten la identificación de tales productos o servicios " y que "para que la marca pueda desempeñar este cometido debe constituir una garantía de que todos los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control de una única empresa a la que puede hacer responsable de su calidad ".

Ello sentado, es cierto que los actos tipificados como ilícitos por la legislación sobre la competencia desleal y por la relativa a las marcas pueden tener similares componentes. También lo es que el derecho sobre la competencia desleal se ha servido de conceptos elaborados en el ámbito de las marcas - en particular, el riesgo de confusión, en sus distintas manifestaciones, o las conductas de aprovechamiento de la reputación ajena -. Igualmente, las acciones concedidas al perjudicado por unas y otras normas tienen, en ciertos casos, similar contenido.

No es de extrañar, por lo tanto, que se plantee cuestión sobre la posibilidad de que ambas normas concurran y, en caso afirmativo, sobre si la concurrencia se ha de resolver con la exclusión de una o, por el contrario, admitiéndola de modo cumulativo o alternativo. A ello se refiere, propiamente, el motivo.

Para resolver la expuesta cuestión hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia " erga omnes " que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada - como regla, que admite excepciones - al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare -.

En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado - también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional - y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado - en sus aspectos sustanciales -, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo.

Lo expuesto se traduce, en lo que importa para la decisión del recurso, en que el riesgo de confusión en materia de marcas se determine - como regla - comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma.

Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento.

En este sentido, en la sentencia 1167/2008, de 15 de diciembre , destacamos que la legislación sobre la competencia desleal no tiene por función proteger los signos registrados. Y en la 418/2001, de 22 de junio - con cita de otras -, tras interpretar el artículo 6 de la Ley 3/1991 , que a ésta no le corresponde " proteger los derechos de exclusiva sobre los signos registrados, sino [...] servir de instrumento de ordenación de conductas en el mercado [...]. Por ello, aunque los puntos de contacto entre la legislación sobre competencia desleal y sobre marcas son numerosos y variados, cuando se denuncia la infracción de un signo protegido por la segunda - por generar el uso del infractor un riesgo de confusión o por establecer una conexión entre los productos o servicios o dar lugar a un aprovechamiento indebido o menoscabar el carácter distintivo o la notoriedad o renombre del prioritario, en sus respectivos casos - ha de ser la segunda la aplicable ", ya que ese es el ámbito de la protección que reconoce .

En definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez.

En la demanda rectora del proceso del que dimana este recurso, Qualia Lácteos, SLU se limitó a alegar sus titularidades registrales y a afirmar la infracción de las facultades integradas en sus correspondientes derechos, invocando conjuntamente, pese a tal limitado fundamento, normas de la Ley 17/2001 y de la Ley 3/1991, cual si ambas contemplaran un idéntico supuesto de hecho.

Por ello, debemos estimar el motivo en cuanto denuncia la infracción de la referida doctrina por haber declarado el Tribunal de apelación desleal el registro y el subsiguiente uso de las marcas registradas " Explotaciones Agropecuarias Chirveches, SL " y " El Valle de Argamasilla". Dichos actos están específicamente regulados por la Ley 17/2001, en los apartados referidos a la validez y a los derechos sobre las marcas. Además, en todo caso, serían ajenos a los tipos descritos en la Ley 3/1991 - el uso del signo registrado, en cuanto amparado por el correspondiente asiento, y la concesión del mismo, en cuanto decidida por la Administración competente y sometida a un control judicial específico -.

Por lo mismo, entra de lleno en el ámbito de la legislación de competencia desleal la utilización por los demandados, como medio de presentación de sus productos en el mercado, de la imagen de un rebaño de ovejas y de los signos "Chirveches" , " EA Chirveches " y " El Abuelo Ángel" , ninguno registrado como marca o nombre comercial ni merecedor de protección como tales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2017, Nº de Recurso: 370/2015 , Nº de Resolución: 504/2017, dice: "1.- Como hemos recordado en la sentencia 94/2017, de 15 de febrero , la normativa sobre marcas y la normativa sobre competencia desleal cumplen funciones diferentes. Mientras que la primera protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, un derecho de exclusiva generador de un ius prohibendi a favor de su titular, la segunda protege el correcto funcionamiento del mercado, de modo que la competencia se realice por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones y no por conductas desleales.

No obstante, la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarial de los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios.

2.- También decíamos en dicha resolución que la coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una «complementariedad relativa» ( sentencias 586/2012, de 17 de octubre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ). Vista la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva.

La solución ha de provenir de la determinación de en qué casos debe completarse la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

Por un lado, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas, en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos. De ahí que haya de comprobarse si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

Por otro , procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido (sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).

Como dijimos en la sentencia 586/2012, de 17 de octubre : «[e]n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez».

3.- En el presente caso, al decidir si concurría la infracción marcaria, el tribunal de apelación valoró si la conducta había menoscabado alguna de las funciones de la marca, y concluyó que no se había atentado contra la función de garantizar a los consumidores la identificación de la procedencia del producto, no se sugería la existencia de vínculo alguno entre el demandado y el titular de la marca, y no se atentaba contra la función publicitaria de esta. Además, descartó la semejanza entre las marcas y, consecuentemente, el riesgo de confusión. Por lo que no cabe apreciar unos efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para descartar la infracción marcaria. De lo contrario, otorgaríamos a la demandante unos nuevos derechos de exclusiva, superpuestos a los que ya le conceden sus marcas registradas, que no tendría amparo en el ordenamiento jurídico ( STS 105/2016, de 26 de febrero ). Y se utilizaría la LCD para duplicar la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el sistema de marcas para tales signos distintivos ( STS 379/2008, de 20 de mayo ).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, Nº de Recurso: 607/2012 , Nº de Resolución: 95/2014: "20. Jurisprudencia sobre la complementariedad relativa . La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa.

Como hicimos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , hay que partir de algunas consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas: "(p)ara resolver el conflicto de concurrencia de normas, hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia "erga omnes" que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso -en tanto la caducidad no se declare-.

En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado - también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional - y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo".

El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando "existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva").

Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.

En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: "(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez".

21. Análisis de cómo se ejercitaron las acciones de competencia desleal . Las anteriores consideraciones nos llevan a un análisis de la demanda, para extraer en qué se fundaron los actos de competencia desleal denunciados.

La demandante identifica cuatro actos de competencia desleal distintos:

i) Entiende que esta conducta constituye un acto de confusión tipificado en el art. 6 LCD , "... ".

ii) También constituiría un acto de aprovechamiento de la reputación ajena, prohibido por el art. 12 LCD ,...

iii) También se había producido un acto de obstaculización por dilución, incardinable en el art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD ),.., como consecuencia de su dilución, en elementos genéricos.

iv) Finalmente, también sería un acto de imitación prohibido por el art. 11.2 LCD , ....

Ninguna de estas cuatro conductas tipificadas por la Ley de Competencia Desleal, al margen de si se llegan a apreciar en la práctica, tal y como se denunciaron en la demanda, se basan directamente en los derechos de exclusiva que confieren los registros marcarios, sino en la especial forma en que es comercializado y publicitado el producto de las demandantes, ..., por lo que no deben excluirse sin entrar a analizar en cada caso si concurren los presupuestos para su apreciación. Dicho de otro modo, en principio, las acciones ejercitadas en la demanda, de infracción marcaria y de competencia desleal eran complementarias, y deberían haber sido examinadas de forma pormenorizadas.

22. Actos de confusión y no de imitación. Es claro que la conducta que se denuncia en la demanda como constitutiva de competencia desleal es el empleo de una forma de presentación en la comercialización de la ginebra Goa que induce a confusión por su semejanza con la forma de presentación de la ginebra Bombay Sapphire. Conforme a la doctrina de esta Sala, no estaríamos ante un supuesto prohibido por el art. 11.2 LCD , porque no se trata de un acto de imitación de la prestación, sino ante un supuesto prohibido por el art. 6 LCD , por tratarse de la forma en que se presenta el producto. Como recuerda la Sentencia 792/2011, de 16 de noviembre , con cita de sentencias anteriores, "los supuestos de los dos preceptos (...) responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos ( Sentencias de 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero , 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo y 23 de julio de 2010 ; 11 de febrero de 2011 )".

En relación como el enjuiciamiento del riesgo de confusión del art. 6 LCD , resulta de aplicación lo que con carácter general afirmábamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal. En aquella sentencia se argumentaba que "el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento".

...

23. Explotación de la reputación ajena . En la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre , expusimos cuál es el ámbito de aplicación del art. 12 LCD , lo que resulta esencial para constatar si, a la vista de lo alegado en la demanda y de lo declarado probado, la demandada incurrió en un comportamiento de explotación de la reputación ajena.

i) El art. 12 LCD , que se rubrica "(e)xplotación de la reputación ajena", se compone de dos párrafos: el primero establece a modo de cláusula general que " se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado "; en tanto que el segundo dispone, a modo de ejemplo, que "(e) n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares ".

....

ii) La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Si bien esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11] y cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio ), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado ( Sentencia 365/2008, de 19 de mayo ).

iii) La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal "reputación". Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal "reputación" comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el "goodwill", buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión "signo", como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio ( marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación".

DECIMONOVENO.- En este caso, en el escrito de demanda, Hermanos Rubio SL y Aceitunas Sarasa SA alega como hechos constitutivos de competencia desleal la solicitud por don Iván de, al menos, siete marcas semejantes a las marcas comercializadas por ASSAU y su posterior transferencia a AEANSA; marcas de una evidente semejanza con las utilizadas por ASSAU en la identificación comercial de sus productos; semejanza deliberada y perfectamente planificada para aprovecharse indebidamente de la imagen comercial de las demandantes y generar confusión en el mercado; siendo la voluntad de AEANSA y de Iván reproducir de forma grosera el mismo catálogo de productos de ASSAU para generar confusión en los clientes proveedores y consumidores, y aprovecharse de la reputación de Assau; don Iván y don Jeronimo no solo buscan imitar la denominación, sino que reproducen la misma estrategia comercial de clasificación de productos de ASSAU, que ya cuentan con una reconocida implantación en el mercado, estos actos, realizados por las mismas personas que, durante años, fueron los responsables comerciales de ASSAU, induce a clientes y proveedores a la creencia de que AEANSA es una suerte de sucesor legítimo de la tradición empresarial de HNOS RUBIO SARASA y ASSAU. Se trata de actos de confusión de los signos distintivos de los productos de Assau, de imitación de sus productos y de violación de sus secretos empresariales: clientes, proveedores, precios, recetas, aprovechándose de dichos conocimientos previos o información confidencial para, sin ningún esfuerzo ni aportación diferenciada, introducir masivamente y con total inmediatez los productos replicados de manera contraria a la competencia leal en el mercado. Y en la fundamentación jurídica de la demanda indican que los relatados son actos de competencia desleal por confusión conforme al art. 6 de la LCD: "Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica", al replicar los demandados nombres emblemáticos con singularidad distintiva: Hechizos , Morenas, receta, cortijo, antojos, de los productos de Assau que ya cuentan con implantación en el mercado, y estrategias comerciales, así como los proveedores y canales de venta habitualmente utilizados por Assau; lo que provoca en los clientes de Assau error en el origen de los productos o en la relación entre operadores Assau y Aeansa. Además, son actos de competencia desleal por imitación conforme al art. 11 de la LCD: "1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. 3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado", pues se ha producido una evidente imitación en el contenido de los productos comercializados; del análisis de los proveedores de materias primas de los productos, las composiciones de los aliños de los productos, los precios de los productos, sus canales de distribución, la identidad de sus clientes destinatarios y la similitud de sus presentaciones en el mercado, se concluye que los productos de Aeansa son imitación desleal de los comercializados por ASSAU porque generan un riesgo de confusión. Además, estos actos constitutivos de aprovechamiento desleal de la reputación ajena de ASSAU, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 LCD: "Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares", pues AEANSA está empleando signos distintivos característicos de los productos comercializados desde hace años por ASSAU (e.g: "hechizos", "cortijo", "antojos", "morenas", ilustraciones de caserío en guindilla piparra, precios, clientes, proveedores, etc.), signos que no son propios de AEANSA, pretendiendo equiparar el producto de AEANSA a los productos originales de ASSAU, beneficiándose de la reputación de Assau. Además estos actos constituyen violación de secretos empresariales conforme al art. 13 LCD "Se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales", en cuanto a las recetas, lineales, canales de distribución, precios etc.; los correos y comunicaciones constantes a proveedores, la evidente salida de empleados de ASSAU que van a AEANSA, o el registro y la transferencia de marcas solicitadas por GMARKET a AEANSA y posterior ruptura contractual, son indudables conductas dirigidas a la violación de los secretos empresariales de ASSAU y su explotación en beneficio de AEANSA. Adicionalmente son conductas que, sin estar previstas en ninguno de los tipos particulares de la LCD (arts. 5 a 18) son igualmente constitutivas de competencia desleal por contrarias a la buena fe, conforme al art. 4 de la LCD: competir con la empresa antes de abandonarla mediante la captación de clientes y la orden de registro de marcas con posterior transferencia a Aeansa, mientras Iván es administrador de HNOS RUBIO SARASA; y el inicio una nueva actividad de forma inmediata o en un lapso breve de tiempo desde el abandono de la empresa.

Las conductas que en la demanda se dicen cometidas por los demandados, no se basan directamente en los derechos de exclusiva que confieren los registros marcarios, sino en la forma en la que Aeansa llega a comercializar sus productos, en clara a juicio de la demandante, competencia desleal con Assau, por lo que dichas conductas no deben valorarse desde la perspectiva de las acciones marcarias que confiere la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y que no han sido ejercitadas por la demandante, sino desde la Ley de Competencia Desleal.

Cosa distinta es la acreditación de los actos de competencia desleal denunciados por la demandante.

Razona el juez de instancia en la sentencia apelada: En cuanto a la nomenclatura, debemos comenzar por referir que de las seis referencias que se corresponden con las marcas de la actora, dos de ellas ni siquiera han sido denegadas por posible confusión, y las otras cuatro no pueden ser utilizadas por no ser denegada la inscripción de las correspondientes marcas, aunque las escrituras aportadas en el mes de julio evidencian que siguen siendo utilizadas en el mercado tales referencias. A pesar de no suponer infracción marcaría, no podemos descartar que pudiera darse un caso de competencia desleal por la confusión que pudiera crear en los consumidores.... Lo cierto es que a la vista de la prueba practicada, se va a considerar que existe un único producto respecto al cual existe confusión clara para el consumidor final, la Guindilla Piparra, como se aprecia con claridad en la página 25 de la demanda. el resto de referencias al menos desde su forma de presentación no imitan ni confunden a ningún consumidor medio en cuanto a su origen, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en referencia a los términos utilizados. En cuanto a su presentación la marca comercial de AEANSA "maestros aceituneros desde 1960" difiere de la de ASSAU, conocida como " SARASA", identificables claramente tanto uno como otro en todos los envases. En el mismo sentido su presentación no sugiere confusión, pues el nombre sarasa está resaltado dentro de un contorno amarillo y en rojo, y el de maestros aceituneros sobre fondo blanco y en negro, con clara diferencia de tipo de letra y formato de la etiqueta. El documento 31 de la demanda, que confronta los dos catálogos, no puede ser más esclarecedor, será el mismo producto, pero la presentación no se parece en nada. la etiqueta de SARASA es en casi todos los formatos negra, con letras blancas y destacando sobre fondo amarillo irregular y en letras rojas el nombre " sarasa". La única excepción a este formato es precisamente el ya referido de "guindilla piparra", que es blanca y con un caserío al fondo, y el nombre comercial en letras rojas, única referencia que también cambia en el formato habitual de la etiqueta de AEANSA, fondo blanco, letras negras y nombre comercial en la parte inferior de la misma. Nada parecido a la de ASSAU. Descartada una imitación global de producto que se invocaba en la demanda, debemos descartar que la mera merma de clientes de ASSAU sea consecuencia de la actuación de AEANSA por lo menos en toda si extensión, pues el hecho de que una nueva empresa entre en el mercado competidor y pueda lograr la captación de clientes de otra no es un acto de competencia desleal,.... Sin embargo y a pesar de lo anteriormente referido, y considerando que existe distinción entre la presentación de los productos, con la excepción de la Guindilla piparra que se considera genera confusión directa por sí misma, debemos atender a la petición de la actora en referencia a que la comercialización de los productos con similar nomenclatura de los de ASSAU sí constituye un acto de competencia desleal piparras. La presentación de dichos productos replicando nombres de los productos de ASSAU en canales coincidentes de venta supone tal infracción. Se dice esto porque si ASSAU tiene consolidado el uso de determinados nombres comerciales de su producto, que el público identifica ya como suyos, y otra empresa se introduce en el mercado utilizando nombres que se asemejan a estos, idénticos o similares, puede dar lugar a considerar que pueden proceder de empresas con vínculos económicos o jurídicos que autorizan a explotar la semejanza de esos signos o productos.Dicho en lenguaje vulgar, un consumidor que durante un tiempo ha comprado y consumido el producto "la receta del Cortijo" de ASSAU, y le gusta el producto, puede pasar a consumir el producto " El Cortijo" de AEANSA pensando en que tendrá el mismo sabor y que ambos pueden estar vinculados, cosa que no ocurre realmente, y es precisamente dicha nomenclatura buscada por AEANSA para crear confusión en dicho consumidor y que pase a adquirir su producto aprovechando la notoriedad que el mismo había adquirido por su comercialización por ASSAU. Esta actuación se da en cuatro de los productos vendidos por ambas empresas, y respecto de los cuales se considera existe tal riesgo de confusión: "1º HECHIZOS DEL SUR" de ASSAU y el correlativo " LA RECETA DE LOS HECHIZOS" de AEANSA 2º ANTOJOS DEL OLIVAR ( ASSAU) y " LA RECETA DE LOS ANTOJOS (AEANSA) 3º LA RECETA DEL CORTIJO ( ASSAU) / EL CORTIJO (AEANSA) 4º MORENAS DEL SUR ( ASSAU)/ LA RECETA DE LAS MORENAS (AEANSA). No se considera que tal actuación se desarrolle en referencia al producto " punto y picante" respecto de " la receta de los picantes " de AEANSA ni respecto del "coctel" y " la receta del coctel", pues tales términos no son singulares y se refieren al tipo de producto envasado, utilizado de manera genérica por la mayoría de empresas del sector. En consecuencia, como se ha dicho , los actos de confusión que vulneran lo establecido en el art. 6 de la LCD son la utilización de esas cuatro referencias invocadas, y la de las GUINDILLAS PIPARRAS en donde el riesgo de confusión es evidente.

Aun cuando la redacción de la sentencia no es muy afortunada, no puede concluirse, como pretende la parte apelante Aeansa, lo que la sentencia no dice: que lo que ocurre respecto de los productos con la misma nomenclatura constituye una infracción marcaria y no un acto de competencia desleal. No se aprecia por la Sala el giro argumentativo, y con ello la incongruencia extra petita, que se denuncia por la parte apelante Aceitunas y Encurtidos de Navarra SA.

Lo que dice la sentencia de instancia es que, a salvo el producto Guindilla Piparra, la presentación de los productos de Aeansa, tal como figura en el catálogo de los mismos, comparada con el catálogo de Assau, presenta diferencias tales que excluyen el riesgo de confusión; pero la nomenclatura de los concretos productos que señala, idéntica o similar a la de los productos de Assau, sí crea riesgo de confusión, lo que constituye un acto de competencia desleal conforme al art. 6 de la LCD, no solo por la identidad denominativa, sino por la presentación de dichos productos replicando nombres de los productos de ASSAU en canales coincidentes de venta; porque Assau tiene consolidados esos nombres de sus productos en el mercado, que el público identifica como de Assau, lo que puede llevar al consumidor a considerar que esos productos pueden proceder de empresas con vínculos económicos o jurídicos que autorizan a explotar la semejanza de esos signos o productos; y porque esa nomenclatura ha sido buscada por AEANSA para crear confusión en el consumidor y que pase a adquirir su producto aprovechando la notoriedad que el mismo había adquirido por su comercialización por ASSAU. No se ha apartado pues el juez de instancia de la acción ejercitada en la demanda.

Y se comparten los razonamientos del juez de instancia en cuanto a ser actos de competencia desleal conforme al art. 6 LCD, la comercialización por Aeansa de productos con las denominaciones La Receta de los Hechizos, La Receta de los Antojos, El Cortijo y La Receta de las Morenas, pues dichos productos contienen unos signos distintivos, unos nombres que con anterioridad y con implantación en el mismo mercado, venía utilizando Assau en los productos que comercializaba bajo sus marcas registradas Hechizos del Sur, Antojos del Olivar, La Receta del Cortijo y Morenas del Sur; de modo que al imitar Aeansa los signos de identificación utilizados por Assau y consolidados en el mismo mercado, pueden inducir a error en el consumidor sobre la procedencia del producto o la vinculación entre una y otra empresa, pues el consumidor identificaba los productos con aquellas nomenclaturas: Hechizos, Antojos, Morenas, Cortijo, como productos de Sarasa, nomenclaturas que ahora utiliza Aeansa con la finalidad de crear confusión en el consumidor y que éste adquiera sus productos, alterando ilícitamente el funcionamiento del mercado, hechos que además, también podrían incardinarse en el art. 12 de la LCD.

VIGESIMO.- Subsidiariamente, alega la parte apelante ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. que no existe una correlación en la fundamentación jurídica entre la indemnización de daños y perjuicios decretada para las "guindillas piparras" a las que se atribuye un resultado de confusión en el mercado, que para los otros cuatro productos a los que se atribuye una infracción marcaria, pero sin consecuencias confusorias en el mismo; sin embargo aplica un mismo porcentaje de cálculo (rehuyendo del beneficio operativo del 3,45% y aplicando un porcentaje del margen bruto de ventas del 33,77%, cuando la propia Ley de Marcas prevé una indemnización del 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor, sin perjuicio de las pérdida y ganancias dejadas de percibir; cuando la sentencia debería haber distinguido las cuantías indemnizatorias de las que trae causa cada uno de los hechos enjuiciados, de acuerdo a sus efectos distorsionadores del mercado, fijando el porcentaje mínimo previsto en la Ley de Marcas del 1% respecto de los productos que no han visto disminuidas sus ventas. Además en la fórmula aplicada por el juzgador para establecer la cuantía indemnizatoria, no tiene en consideración que del porcentaje de margen bruto por ventas no realizadas del 33,77% aplicado, deben detraerse el porcentaje de gastos no incurridos por la no realización de dichas ventas del 14,18% conforme al informe pericial, del 19,59%.

Y ya se ha expresado que la parte apelante Hermanos Rubio SL y Aceitunas Sarasa SA alega en su recurso de apelación que tampoco justifica el juez de instancia la limitación del perjuicio solo al 20% de las ventas de AEANSA en las cinco referencias que considera incurren en conducta desleal, apartándose del criterio del perito judicial.

Se rechazan por la Sala las alegaciones de la parte apelante ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A. relativas a la procedencia de fijar distinta indemnización por el producto Guindilla Piparra y por los otros cuatro productos pues parte del error de principio de atribuir el juez de instancia a esos cuatro productos una infracción marcaria pero sin consecuencias confusorias en el mismo, no siendo así, tal y como hemos razonado en el anterior fundamento jurídico.

El juez de instancia razona: Si acudimos al informe pericial de Sr. Fructuoso... nos encontramos con que de las marcas anteriormente referidas, en el periodo en que ha comenzado a operar AEANSA con sus productos, solo se da una disminución de ventas en los productos " Guindilla Piparra", y " Receta del Cortijo" siendo que el resto de referencias han subido en su volumen de ventas, lo que hace difícilmente apreciable el perjuicio que se hubiera podido haber sufrido por la conducta desleal, pero sí contamos con las ventas de AEANSA de esos mismos productos, por lo que para poder calcular el perjuicio producido se va a estimar que la conducta desleal hubiera supuesto unas ventas superiores de cada uno de dichos productos, en el caso de aquellos en que a pesar de todo se han incrementado ventas por parte de ASSAU, en un 20% de la facturación generada de dichos productos en los años 2020 y 2021 por AEANSA. El perjuicio en consecuencia será el siguiente:

1º guindilla piparra 3.772,90 euros.

2º receta del cortijo: 240.582,54 euros

3º hechizos del sur : 122.518,1 euros

4ºmorenas del sur: 8.718,50 euros

5º antojos del olivar : 6139,34 euros.

La suma total de la disminución de ventas atribuible a la conducta desleal ascendería a la suma de 381.731,38 euros. Si con esta cifra acudimos al informe del SR. Fructuoso, vemos como el mismo explica que el beneficio operativo de ASSAU en 2019 fue de un 3,45% del importe neto de la cifra de negocios, pero posteriormente explica que el efecto consecuencia de que hayan disminuido las ventas de ASSAU en determinado importe no es que haya disminuido su beneficio operativo en un 3,45% de dicha disminución de ventas sino que la empresa ha dejado de ingresar el " margen bruto" que dichas ventas aportaban, y en el anexo 3-A plasma las cuentas de pérdidas y ganancias de ASSAU desde 2018 a 2021, en el que el margen bruto de ventas para 2019 es del 33,77%, que es e l que se tomará en consideración pues los años 20 y 21 están afectados por la conducta de AEANSA. Aplicando tal porcentaje al importe antedicho el importe a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados asciende a la suma de 128.910,68 euros.

El perito economista auditor censor jurado de cuentas don Fructuoso ha realizado un informe pericial exhaustivo detallado y muy correcto técnicamente, sobre las cuestiones que fueron sometidas a su pericia: La reducción de la facturación por las ventas de ASSAU desde el mes de septiembre de 2020, en relación con las ventas del periodo anterior desde septiembre de 2.019 a agosto de 2.020, en relación con los productos comercializados por ASSAU (en especial, Hechizos del Sur, Los Antojos del Olivar, Punto y Picante, La receta del Cortijo, Morenas del Sur, Cóctel, Guindilla Piparra y Guindilla en Aceite de Oliva) y en sus tres líneas de negocio (marca propia, marca de distribuidor y a granel); la cifra de facturación por ventas y de compras de la demandada AEANSA desde el mes de septiembre de 2020, en relación con los productos comercializados por AEANSA, y en todas sus líneas de negocio, a clientes de ASSAU y a proveedores de productos y servicios de ASSAU anteriores a dicha fecha; y la determinación del beneficio operativo de ASSAU en el año 2019, en relación con la cifra de ventas de dicho periodo.

En el acto del juicio el perito ratifica su informe e informa que incluye unas tablas en los anexos 2A y 2B de clientes y proveedores coincidentes, hay una coincidencia de más del 97%, 97,49% de clientes y de 97,76% de proveedores; en el año 2021 hay mayor volumen de operaciones con los coincidentes en Aeansa que en Assau. Sobre la cuestión 1 da tres posibles valores, lo cuantifica en clientes A que ya lo eran antes de la existencia de Aeansa, baja la facturación en los clientes que eran de Assau es más exacta en 2135290 euros, la TAM es más estable y técnicamente más correcto. En cuanto a la cuestión 3, el perjuicio, cuando bajan las ventas lo que baja es el margen bruto, que es el que financia los gastos de estructura, el gasto de explotación tiene un componente muy fijo, el perjuicio es el margen bruto, es claro, del 33,77% en la cuenta de resultados del año 2019. Clasifica el producto marca y el producto a granel, en este se pierde un cliente importante, ultracongelados Virto, era un cliente al que se le vendía mucho y en el año 2021 no se le vende nada y Aeansa le vende en el año 2021 más de lo que le vendía en 2019 Assau. El granel de todos los clientes ha bajado, la facturación total por años naturales de ultracongelados Virto es de 1872806 euros. Se han reducido las ventas por marca de clientes tipo A y han conseguido pocos nuevos clientes, han perdido más facturación de los clientes que ya tenían y han conseguido pocos clientes nuevos. Aeansa en el año 2021 ya había facturado en un año más que lo que Assau había facturado en dos años. De la marca Hechizos Sarasa ha vendido mucho, en las recetas del Cortijo han bajado. Los gastos de estructura han aumentado de forma considerable, y las ventas han bajado, pero el efecto en la bajada de ventas es el efecto en el margen bruto que dejan de percibir, los gastos de personal han aumentado de forma considerable, pero a efectos del perjuicio económico de una bajada de ventas es el margen bruto, que en el año 2019 es del 33,77. La venta a hostelería, canal Horeca, en época de pandemia Covid le habrá afectado. No sabe las razones del descenso de ventas, es curioso que han bajado los clientes que ya eran clientes y el cliente tan significativo que ha pasado a no facturar nada.

A diferencia de la Ley de Marcas, la Ley de Competencia Desleal no establece criterios para fijar la indemnización procedente para resarcir los daños causados. En la dificultad de determinar dicha indemnización, el juez de instancia acude a criterios estimativos que se estiman por la Sala ponderados y adecuados a las circunstancias que concurren en el caso: que las acciones de ilícita concurrencia se contraen a cinco productos, y solo respecto de dos de ellos la demandante Assau ha disminuido sus ventas en el periodo en que comparte el mercado con Aeansa, respecto del periodo anterior a la salida al mercado de Aeansa, mientras que en los otros tres productos su volumen de ventas ha subido, muy considerablemente en el producto Hechizos del Sur; por lo que en lugar de atender el juez de instancia a la disminución de ventas de Assau, acude a la facturación de Aeansa por ventas de esos cinco productos, y prudencialmente estima el perjuicio causado a Assau en el margen bruto del 33,77 % informado por el perito, aplicado al 20% de dicha facturación de Aeansa. Aeansa no comparte el criterio del perito de aplicar el margen bruto del 33,77%, pero no ha aportado ningún informe pericial que contradiga los criterios económicos y contables del perito para llegar a tal conclusión, por lo que estimándose dicho criterio correcto, debe mantenerse en esta alzada.

Por lo que se mantiene la indemnización fijada en la instancia de 128.910,68 euros.

VIGESIMOPRIMERO.- Alega la parte apelante ACEITUNAS Y ENCURTIDOS ARTESANOS DE NAVARRA, S.A la improcedencia de la condena en costas a dicha parte en lo concerniente a la desestimación de la demanda frente a dos de los codemandados que han resultado absueltos en primera instancia, D. Iván y D. Jeronimo, al presentar el caso que nos ocupa presenta serias dudas de hecho y de derecho.

El art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 10 de septiembre de 2014: "como establece la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 62/2014, de 24 de febrero , " El pronunciamiento en materia de costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. De los diferentes sistemas posibles para su imposición, la ley procesal, superando el criterio histórico de atender al comportamiento de los litigantes, opta por el del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas. Pese a ello, elementales criterios de justicia obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la legislación vigente prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho (criterio que precisa las "circunstancias excepcionales" a que aludía la legislación previgente). ..."la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que:

"El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina "victus victori" ( SS. 29 de octubre 1992 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento".

Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba " serias dudas de hecho o de derecho" puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

Pues bien, en cuanto a las " serias dudas de hecho o de derecho" que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico."

En similar sentido, la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia nº 266/2013, de 25 de abril, expresa " la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas , el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (" victus victori "), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

En definitiva, por tanto, la expresión " serias " que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico."

También la sentencia de la Sección Primera de La Audiencia Provincial de Toledo nº 65/2014 de 23 de abril , al respecto señala: " Establece la STS de 10 de diciembre de 2010 respecto a la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LA LEY 1/1881) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ).

Por otra parte es evidente que la excepción a la regla general del vencimiento ha de ser de interpretación restringida ya que en todo procedimiento judicial existe casi siempre un cierto grado de incertidumbre fáctica o jurídica, que se dilucida la primera precisamente tras la práctica de la prueba, por lo que si se admitiera con amplitud la existencia de dudas de hecho se haría prácticamente inaplicable la regla del vencimiento objetivo y se convertiría en excepción la regla general y en regla general la excepción.", y en cuanto a las dudas de derecho ha de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales, como considera la Sentencia nº 108/2012, de 30 de marzo, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que sobre el tema que nos ocupa expone que " Para la aplicación de una decisión excepcional a la regla del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito."

Por último, la sentencia de la Sección 6ª de La Audiencia Provincial de Pontevedra, nº 19/2013, de 14 de enero, expresa"

En este caso la parte apelante se limita a señalar que ha sido estimada parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte frente a la sociedad AEANSA, a la que está íntimamente unido el codemandado absuelto Sr. Jeronimo por ser su Administrador Único, considerado "principal" a los efectos indicados en el art. 34 LCD y haber tenido la misma representación legal en esta litis que dicha sociedad, y respecto a la cual don. Iván insiste la parte apelante en que es administrador de hecho. Estas alegaciones en modo alguno justifican la no imposición de costas a la demandante respecto de los codemandados absueltos, sin que el juez de instancia a lo largo de la sentencia de instancia exprese dudas de hecho ni de derecho más allá de las propias del debate planteado al que da respuesta en dicha sentencia, dudas que tampoco aprecia la Sala.

Conforme a lo razonado, procede la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

VIGESIMOSEGUNDO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimados los recursos de apelación, se imponen a las partes apelantes las costas por sus recursos causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.