Sentencia Civil 275/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 95/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- 1- Se alza la parte demandada, don Marco Antonio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño que estimó la demanda de desahucio por precario que interpuso contra él don Agapito, en su calidad de propietario de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Logroño, la cual se adjudicó el actor en subasta realizada por la AEAT en acta de 18 de septiembre de 2020.

2.- La sentencia recurrida, tras rechazar la alegación de litispendencia que el demandado introdujo como "hecho nuevo" (cuestión que analizaremos en detalle en el fundamento de derecho siguiente) y después de citar jurisprudencia, en cuanto al fondo del asunto razonó lo siguiente:

"En el caso que nos ocupa el demandado Eloy ocupa la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Logroño, de la que era propietario con anterioridad a que fuera adjudicada en subasta a Agapito por acta de fecha 18 de septiembre de 2020.

El demandado no tiene título alguno que le permita permanecer en la vivienda por lo que procede estimar la demanda.

Por todo lo anterior, no estando acreditado el título posesorio del demandado procede acordar el desahucio del mismo, que se realizará en la fecha acordada sino abandona voluntariamente antes la vivienda."

3.- El recurrente don Marco Antonio en su recurso de apelación insiste en su alegación de litispendencia mediante los argumentos que desgranaremos y analizaremos en el fundamento de derecho siguiente, y además, en cuanto al fondo alega lo siguiente:

Que respecto a la posesión de la finca sita en CALLE000 NUM000, en la sentencia recurrida se basa su negativa en la no acreditación de título suficiente legitimador que acredite la permanencia en dicha vivienda.

Pero, lo que no se tiene en cuenta para tomar dicha decisión está recurrida por ser nula de pleno derecho. Concretamente, la subasta del bien, adquirido por la parte demandante en fecha 18 de septiembre, se realiza una vez iniciado el Acuerdo Extrajudicial de Pagos previo a la declaración de Concurso.

Como se especifica, sobre las ejecuciones que se lleven a cabo sobre bienes que pertenezcan a la masa activa del concurso, ex art. 52 TRLC, es competente con carácter exclusivo y excluyente el juez del concurso.

La misma administración, certifica mediante escrito de 17 de noviembre de 2020, que las liquidaciones en las que se basan el embargo de las fincas descritas en el punto anterior, forman parte de los créditos concursales, y por tanto, son competencia desde la declaración del concurso del juez concursal.

Tras ello, cita en su apoyo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo núm. 110/2012 de 8 Feb. 2012, Rec. 370/2011 y también la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 381/2019, de 2 de julio (ECLI:ES:TS:2019:2253), relativa al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho del concursado, con base en la cual alega: "El cambio jurisprudencial que ha permitido entender que la exoneración (extinción) de las deudas insatisfechas afectaba también a las contraídas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, reside en una nueva interpretación del art. 178 bis. 6º LC (hoy 497.2 TRLC ) que sigue estableciendo que "las solicitudes de aplazamiento o de fraccionamiento del pago de los créditos de derecho público se regirán por lo dispuesto en su normativa específica".

2. La conclusión a la que se llega en la sentencia es que dicho precepto "carece de sentido, y no es de aplicación, en una situación concursal".

En concreto, el Alto Tribunal interpreta las normas concursales de acuerdo con la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos marcos y de reestructuración preventiva y exoneración de deudas." Insiste en que la conclusión que se deriva de esta jurisprudencia es que "...mientras que se tramita el AEP, la Agencia Tributaria debe suspender las ejecuciones y subastas sobre el patrimonio del deudor. Todo ello teniendo en cuenta que el acuerdo extrajudicial de pagos significa un paso imprescindible para conseguir la condición de deudor de buena fe, y forma parte, por tanto, del proceso que debe permitir la aplicación del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Por tanto, afirmando que el demandado era el anterior propietario antes de la subasta de 18 de septiembre de 2020, y siendo nula dicha subasta por lo mencionado en el presente punto, D. Marco Antonio debe ser quien resida en la vivienda, por el perjuicio que puede suponer para con él la pérdida de la posesión, hasta su resolución, tanto en sede Concursal, como en la Administración."

SEGUNDO.- 1.- Como hemos ya adelantado, el primer motivo de recurso se funda en la existencia de litispendencia.

Para resolver adecuadamente este motivo de recurso es preciso realizar un breve resumen de los antecedentes concurrentes.

1.- En fecha 26 de noviembre de 2020 don Agapito interpuso la demanda de desahucio por precario que da origen a la presente "litis", contra don Agapito, y en relación a la vivienda sita en la CALLE000 (hoy AVENIDA000) nº NUM000 de Logroño.

Como prueba de dominio aportó certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en la cual la presidente de la Mesa de Subasta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria certificaba que en fecha 18 de septiembre de 2020 tuvo lugar la adjudicación en favor de don Agapito de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Logroño a través de la subasta Nº NUM001, y certificado de pago ( acontecimientos del procedimiento nº 2 y 3).

2.- Tal como resulta del documento obrante como acontecimiento 4 del procedimiento, don Agapito, previamente a interponer la demanda judicial de desahucio, en fecha 28 de octubre de 2020 requirió extrajudicialmente al demandado don Marco Antonio para que desalojase la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Logroño, la cual don Marco Antonio estaba y está ocupando (hecho este último no discutido).

3.- Admitida la demanda y emplazado el demandado, don Marco Antonio se personó en el presente procedimiento y mediante escrito de 26 de noviembre de 2020 contestó a la demanda en la cual alegó prejudicialidad penal y solicitó la suspensión del procedimiento.

Previo traslado al Ministerio Fiscal y al actor, que se opusieron a la alegación de prejudicialidad penal, mediante Auto de 19 de abril de 2021 el Juzgado acordó no suspender el procedimiento y no apreciar prejudicialidad penal.

4.- En la contestación a la demanda el demandado alegó también litispendencia con base en los siguientes argumentos:

"Que, el 21 de enero de 2021, fue presentada por esta parte, al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, demanda de incidente concursal solicitando la nulidad de las referidas adjudicaciones administrativas, motivo por el cual, ex art. 416 LEC , cabe alegar litispendencia, cuya consecuencia jurídica impide la válida prosecución del presente procedimiento"

5.- Por Auto de 1 de abril de 2022 el Juzgado de Primera Instancia de Logroño admitió la alegación de litispendencia y acordó la suspensión del procedimiento hasta que recayera sentencia firme en el incidente concursal 4/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Juzgado de lo Mercantil) de Logroño.

6.- Tal como consta en el acontecimiento nº 125 del presente procedimiento, el referido incidente concursal 4/20 del Juzgado de lo mercantil - Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño que justificó la alegación de litispendencia que había realizado el demandado terminó por sentencia de 17 de enero de 2022 del Juzgado de lo Mercantil que desestimó la demanda de incidente concursal que había formulado don Marco Antonio.

Los razonamientos jurídicos de dicho Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 fueron los siguientes:

"Varios son los argumentos que debemos seguir para desestimar la demanda.

En primer lugar debemos considerar que existe, como dice la AEAT, una clara falta de competencia de este Juzgado para el conocimiento del asunto, pues el art. 52 TRLC establece la jurisdicción exclusiva y excluyante del Juez del concurso en referencia a la ejecución seguida contra bienes del concursado, extremo que como veremos no procede.

Además en caso de impugnar un acto administrativo, es ante la jurisdicción contencioso administrativa ante la cual se debe acudir.

En segundo lugar por razones obvias, el AEP no suspende en modo alguno las ejecuciones que se sigan para el cobro de créditos públicos, actual 592 TRLC, por lo que el hecho de que las adjudicaciones hayan sido en todo caso previas a la declaración de concurso hace que dichos bienes ya no formen parte de la masa activa del concurso.

En todo caso las adjudicaciones también fueron comunicadas al demandante antes de la declaración del concurso, por lo que tenía conocimiento de las mismas a la fecha de su declaración.

Es por ello que procede desestimar la demanda"

Dicho Auto devino firme al no personarse en plazo la parte apelante ante la Audiencia Provincial.

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2022 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 acordó la reanudación del presente procedimiento, una vez concluida la litispendencia y citó a las partes a la vista a celebrar el 14 de noviembre de 2022.

7.- Por escrito de 3 de noviembre de 2022 la representación procesal de don Marco Antonio solicitó la suspensión de la vista fijada para el 14 de noviembre de 2022 ex artículo 188.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, por coincidencia de otro señalamiento para el abogado.

Por diligencia de 7 de noviembre de 2022 el Juzgado de Primera Instancia denegó la suspensión de la vista solicitada por dicha parte al no concurrir la causa alegada.

Con fecha 9 de noviembre de 2022 la representación procesal de don Marco Antonio volvió a solicitar la suspensión de la vista, alegando que su letrado que iba a ser intervenido de cirugía de Cataratas en la clínica RAHHAL los días 18 y 25 de noviembre, empezando el tratamiento para operarse CUATRO días antes de la cirugía. Aportaba al efecto certificación médica.

Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2022 acordando la suspensión de la vista.

La vista fue finalmente señalada para el 12 de diciembre de 2022.

8.- En fecha 16 de noviembre de 2022 por la representación procesal de don Marco Antonio se presentó escrito alegando "hechos nuevos".

En concreto, alegó:

a) Qu e D. Marco Antonio ha presentado escrito en fecha 27 de octubre ante la DEPENDENCIA REGIONAL DE RECAUDACIÓN DE LA AGENCIA TRIBUTARIA (Delegación especial de LA RIOJA) solicitando la NULIDAD DE CUANTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS se desprendan de la subasta de los inmuebles y adjudicaciones: Vivienda CALLE000 Nº NUM000., Finca Registral NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Logroño y Trastero Nº NUM003, sito en NUM004 del CALLE000 Nº NUM000, Finca Registral NUM005 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Logroño.

b) Que, dentro del Concurso de acreedores de persona física de D. Marco Antonio, que se está tramitando ante el Juzgado de lo Mercantil de Logroño (Instancia nº 6) procedimiento CNA CONCURSO ABREVIADO 913/2020, a través de Providencia de 27 de octubre de 2022, se ha presentado por don Marco Antonio DEMANDA DE INCIDENTE CONCURSAL al objeto de que se incluya en la masa activa de dicho concurso los bienes que fueron adjudicados y que deberían de haber estado siempre en dicha masa, y que los considere tras el incidente concursal como crédito contingente.

9.- Tras la celebración de la vista se dictó la sentencia hoy apelada de 21 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño.

En cuanto a los hechos nuevos introducidos por el demandado hoy recurrente, la sentencia resolvió lo siguiente:

"SEGUNDO.- EXCEPCIONES. Litispendencia.

Vuelve a intentar la parte demandada dilatar el procedimiento para evitar su salida de la vivienda con la interposición de acciones tendentes a ese exclusivo fin.

Para ello afirma haber solicitado la nulidad de la subasta ante la AEAT por escrito de fecha 27 de octubre de 2022, documento uno a tres aportados en la vista del juicio, y pudiera ser cierto que existía un procedimiento ejecutivo abierto ante la AEAT, pero se mire por donde se mire, en fecha de declaración el concurso del Sr. Marco Antonio, 11 de noviembre de 2020, ese bien ya había salido de su patrimonio, por acta de adjudicación de fecha 18 de septiembre de 2020, como acredita la parte actora, documento uno de su demanda inicial, e incluso fue requerido extrajudicialmente para el abandono de la vivienda antes de la declaración de su concurso, doc 3 de la demanda, es obvio que la solicitud de nulidad realizada ante la AEAT está claramente abocada al fracaso e injustificada, y sigue buscando solo dilatar su salida de la vivienda.

Y en cuanto al Incidente concursal nuevamente planteado ante el Juzgado de lo Mercantil, en este caso para solicitar que la citada vivienda forme parte de la masa activa del concurso pues el Administrador Concursal ha procedido en un informe trimestral de liquidación a sacarlo de la masa activa se ha de manifestar lo siguiente. Este es el Segundo incidente concursal interpuesto en referencia al mismo bien y obviamente con la misma finalidad, mantener la posesión de la vivienda. y se debe manifestar que en este caso es indiferente el resultado del mismo a estos efectos. El bien fue subastado y adjudicado por la AEAT, y un tercero es su propietario en la actualidad de buena fe, de modo que en todo casi si incluyéramos en la masa activa dicho bien lo único que provocaría sería ( siempre en hipótesis) poder reclamar a la AEAT en su caso mediante una tercería de mejor derecho lo obtenido por la subasta por la vía del art 144 TRLC en caso de que la AC considere que existen acreedores con preferencia de cobro sobre esta, pero no por ello se recuperaría la posesión de la vivienda, como pretender hacer ver el demandado, que en nada afecta a tal extremo. Desde luego mal se buscaría proceder a una nueva subasta del bien cuando la misma ya se ha realizado ocasionando nuevos gastos al concurso y dilatación del mismo."

10.- En el recurso de apelación formulado por don Marco Antonio se alega, en cuanto a litispendencia, lo siguiente:

" Que esta parte ve rechazada la excepción planteada de litispendencia ex. Art. 410 LEC y 421 LEC puesto que existe un procedimiento abierto versando sobre los mismos hechos.

Para rechazar dicha petición, en la sentencia se realiza apreciaciones personales no aportadas por ninguna de las partes además de prever resoluciones que no son de su competencia.

De manera más específica, esta parte se refiere a lo dispuesto en el fundamento jurídico de la sentencia, donde para negar la excepción planteada, se recurre a suponer en cuanto al escrito presentado ante la DEPENDENCIA REGIONAL DE RECAUDACIÓN DE LA AGENCIA TRIBUTARIA (delegación especial de La Rioja) solicitando la NULIDAD de los actos administrativos que dieron origen a la subasta, presentado en 27 de octubre de 2022, que "es obvio que la solicitud de nulidad realizada ante la AEAT está claramente abocada al fracaso e injustificada".

De la misma manera, en el mismo fundamento jurídico, en cuanto al Incidente Concursal presentado en fecha 31 de octubre de 2022, en la sentencia se expone que "el bien fue subastado El bien fue subastado y adjudicado por la AEAT, y un tercero es su propietario en la actualidad de buena fe, de modo que en todo casi si incluyéramos en la masa activa dicho bien lo único que provOscaría sería ( siempre en hipótesis) poder 2 reclamar a la AEAT en su caso mediante una tercería de mejor derecho lo obtenido por la subasta por la vía del art 144 TRLC en caso de que la AC considere que existen acreedores con preferencia de cobro sobre esta, pero no por ello se recuperaría la posesión de la vivienda, como pretender hacer ver el demandado, que en nada afecta a tal extremo. Desde luego mal se buscaría proceder a una nueva subasta del bien cuando la misma ya se ha realizado ocasionando nuevos gastos al concurso y dilatación del mismo".

Como se puede observar, nuevamente realiza apreciaciones inmiscuyéndose en un asunto no resuelto en el seno concursal del que no se es partícipe para pronunciarse de forma alguna.

Por tanto, para negar la excepción de litispendencia abogada por esta parte se ha utilizado un argumentario vacío y poco congruente. El art. 218 LEC especifica que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Pero lo que observamos es que para negar lo solicitado por esta parte se basa en apreciaciones personales y deducciones futuristas que ni han sido solicitadas, ni requeridas a ello."

11.- El apelado don Agapito se ha opuesto a la apreciación de litispendencia. Al respecto ha alegado:

"A través de acta de adjudicación de bienes mediante subasta donde se acuerda declarar como adjudicatario a mi representado del bien objeto de este procedimiento con fecha 18 de septiembre de 2020, siendo firme y no recurrido por el demandado en ese instante.

Se declaró el concurso el día 9 de noviembre de 2020. A través de Providencia, de 20 de enero de 2021, se modifica el inventario excluyendo la vivienda adjudicada a mi cliente. El demandado presentó incidente concursal interesando la nulidad de la subasta. A través de Sentencia de 17 de enero de 2022 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Logroño se confirma que no es competente sobre el bien adjudicado a mi cliente con fecha anterior al inicio del procedimiento concursal. A través de Decreto de 7 de noviembre de 2022 de Audiencia Provincial de Logroño, declara desierto el recurso de apelación presentado y firme la sentencia.

Sin embargo, no es hasta que se resuelve la primera demanda de nulidad y deviene firme la Sentencia, desestimando la petición de la demandada, cuando de nuevo el demandado plantea un nueva acción solicitando la nulidad de la subasta ante la AEAT, sin que durante todo el procedimiento ejecutivo previo se discutiera la legalidad del procedimiento, ni de la subasta, ni de la adjudicación final del inmueble a favor de mi representado, que devino firme al no recurrirse.

Como consecuencia este segundo incidente concursal tiene la única finalidad, dilatar el procedimiento, manteniendo la posesión del inmueble. Así entendemos correcta la interpretación del Juzgador, dado que tal petición no deja de ser nada más que una estrategia dilatoria para evitar la resolución definitiva de este proceso. Destacamos que el ahora recurrente no solicitó la litispendencia en la contestación de la demanda, tampoco recurrió la adjudicación ni otra resolución durante el procedimiento de ejecución por parte de la AEAT y la anunció en el mismo acto del juicio oral como cuestión previa, después de suspenderse la vista en dos ocasiones por enfermedad del letrado del demandado, lo que constituye un evidente fraude procesal.

Una improbable estimación del nuevo incidente, tal como establece la Sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo, no afectaría a la posesión de la vivienda que fue adjudicada a D. Agapito en septiembre de 2.020; "lo único que provocaría sería poder reclamar a la AEAT en su caso mediante una tercería de mejor derecho lo obtenido por la subasta por la vía del artículo 144 TRCL en caso de que AC considere que existen acreedores con preferencia de cobro sobre esta, pero no por ello recuperaría la posesión de la vivienda".

En nuestro supuesto, la improbable estimación del nuevo procedimiento iniciado no evitaría, como bien fundamenta la Sentencia, la posesión de buena fe del bien adjudicado por parte de mi mandante."

2.- Ante todo, conviene puntualizar que la excepción de litispendencia supone que un mismo asunto se está ya conociendo en el mismo u otro Juzgado o Tribunal competente.

Con ella se trata de evitar que la sentencia que recaiga en uno de los procesos pendientes pueda producir el efecto de cosa juzgada en el otro, por lo que deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

En realidad, lo que arguye el demandado no es tanto litispendencia (que exige perfecta identidad entre sujeto objeto y acciones ejercitadas, lo que es claro que no es el caso que nos ocupa) como prejudicialidad civil, también llamada litispendencia impropia, que en nuestro ordenamiento aparece recogida en el art. 43 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta es una institución que atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro. Se produce cuando, dentro de un determinado proceso, para resolver lo que constituye su objeto principal se haga necesario, por constituir su antecedente lógico, decidir previamente otra cuestión que, relacionada con aquél, puede, a su vez, constituir el objeto principal de otro proceso, siempre que no quepa la acumulación.

A partir de esta diferenciación, la resolución del recurso exige también que reseñemos la evolución jurisprudencial que se ha producido en relación con la institución de la litispendencia.

La doctrina clásica del Tribunal Supremo venía entendiendo que la concurrencia de dicha excepción exigía la más perfecta identidad entre los dos procesos, en cuanto a los sujetos, a la petición y a la causa de pedir, por tratarse de una institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada, de suerte que la identidad parcial no fundaría la litispendencia sino, en su caso, la acumulación de autos.

Sin embargo, tal doctrina ha resultado matizada y hoy en día se admite que hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior, o como dice el Tribunal Supremo (TS) ya, por ejemplo, en su STS de 4 de marzo de 2002 " siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión "prejudicial".

En este sentido importa precisar, que la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que es la que parece alegarse, se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro aun cuando no concurran todas las identidades antes señaladas.

Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: 1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero. 2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo. 3º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias.

De lo dicho se desprende, pues, que para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , "siempre que la acción que se ejercite en e l juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial".

En suma, es posible concluir que existe litispendencia impropia o prejudicial civil cuando las sentencias de ambos procedimientos pudieran entrar en contradicción, ya que, aun cuando la prejudicialidad civil es de interpretación restrictiva, debe evitarse la existencia de fallos independientes y eventualmente contradictorios, siempre que los pleitos sean interdependientes, uno de ellos sea antecedente lógico y necesario del otro, la pretensión de uno dependa de lo que se decida en el prejudicial, no sea posible el conocimiento independiente de cada pleito y sea ineludible la resolución del prejudicial para la resolución del otro. En este sentido SSTS de SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, 22 de marzo de 2006 o STS 488/2007, de 3 mayo.

Por otra parte, a estos efectos se debe tener en cuenta también la regulación sobre la preclusión de alegaciones previsto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ha advertido reiteradamente el Tribunal Supremo, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo 5/2020, de 8 de enero, en doctrina que se se ratifica en las ulteriores SSTS 313/2020, de 17 de junio; 411/2021, de 21 de junio, y 21/2022, de 17 de enero, al expresar que " aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC ".

Este art. 400 LEC es del siguiente tenor:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"

En interpretación de esta norma, el Tribunal Supremo ha sentado doctrina, recogida, entre otras, además de las ya citadas, en sus Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 y de 21 de julio de 2016, resoluciones en las que precisa que:

"Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo procesopara solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 )."

3.- Proyectada la anterior doctrina al presente caso, es meridiano que la alegación de litispendencia debe ser rechazada por los motivos que pasamos a explicar en los parágrafos siguientes.

4.- Para comenzar, obsérvese que en la contestación a la demanda se alegó la litispendencia en relación al planteamiento por don Marco Antonio , dentro del concurso de acreedores al que está sujeto como persona física y que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño ( Juzgado de lo Mercantil) , del incidente concursal 4/20 , en el que don Marco Antonio solicitaba que se declarase la nulidad de las adjudicaciones administrativas que sirven al hoy demandante de título sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Logroño.

Sin embargo, dicho incidente concursal ya ha concluido, y lo ha hecho por Auto de 17 de enero de 2022 del Juzgado de lo Mercantil, que desestimó la demanda de incidente concursal que había formulado don Marco Antonio.

Dicho Auto es hoy firme e inatacable.

Los razonamientos jurídicos de dicho Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 fueron, entre otros, que el AEP no suspende en modo alguno las ejecuciones que se sigan para el cobro de créditos públicos, actual 592 TRLC, y que esas adjudicaciones administrativas fueron previas a la declaración de concurso, lo que determinaba que dichos bienes, adjudicados ya a terceros (en concreto a don Agapito) no podían formar parte de la masa activa del concurso.

Pues bien, siendo que ha terminado ya dicho incidente concursal en el cual el demandado sustentó en el presente procedimiento su alegación de litispendencia, es claro que la misma no concurre, máxime cuando el incidente concursal terminó con una resolución judicial que fue desestimatoria de las pretensiones del hoy apelante.

5.- Pero a lo que parece, ahora el apelante pretende sustentar su alegación de litispendencia en los " hechos nuevos" que introdujo en un momento del presente procedimiento en que ya solo pendía la celebración de la vista y que se relacionan con un nuevo incidente concursal plantado por el demandado en el concurso de acreedores que le afecta como persona física.

Y es que, efectivamente, siendo ya firme el Auto del Juzgado de lo Mercantil que puso fin al incidente concursal 4/20 antes mencionado, y cuando el presente procedimiento de desahucio por precario pendía de la celebración de la vista, don Marco Antonio instó en fecha 27 de octubre de 2022 ante la Dependencia Regional de Recaudación de La Agencia Tributaria la nulidad de todos los actos administrativos se desprendieran de la subasta de los inmuebles y adjudicaciones relativos a la Vivienda CALLE000 Nº NUM000., Finca Registral NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Logroño y al mismo tiempo, dentro del Concurso de acreedores de persona física de don Marco Antonio seguido el Juzgado de lo Mercantil de Logroño se presentó nueva demanda de incidente concursal a fin de que se acordase mantener dentro de la masa activa del concurso la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Logroño.

Es en relación a estos incidentes con base en los cuales se alega ahora nuevamente la litispendencia.

6.- Sin embargo, no cabe apreciar tampoco litispendencia con base en estas nuevas alegaciones.

En primer lugar, porque el presente procedimiento es anterior a los incidentes suscitados ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y el Juzgado de lo Mercantil, que se promovieron en octubre de 2022, y como hemos explicado, la litispendencia la causa el procedimiento anterior respecto del posterior.

En el hipotético caso de que existiese litispendencia (que no la hay en modo alguno, según veremos), esa litispendencia la causaría el primer procedimiento, el que es anterior, en relación a los promovidos postreramente, y no al revés. En sede de litispendencia, es claro que un procedimiento posterior no puede dar lugar a la paralización por litispendencia del iniciado con anterioridad. En otro caso, quien quisiera enervar o dilatar cualquier procedimiento seguido contra él, podría conseguirlo por el sencillo procedimiento de iniciar, uno tras otros, un cúmulo de procedimientos posteriores que pudieran afectar o versar directa o indirectamente sobre el objeto del procedimiento cuya paralización o enervación se pretende. Evidentemente esto no es factible. Es por eso que la litispendencia, caso de concurrir, da lugar a la paralización del segundo procedimiento, es decir, del iniciado más tarde, y ello precisamente porque existe otro procedimiento iniciado anteriormente con el mismo objeto, que produce el efecto de litispendencia sobre el iniciado con posteridad. En resumen, es el primer procedimiento el que produce litispendencia sobre el más tardío, y no al revés.

Por lo tanto, aun en el supuesto hipotético (que no concurre) de que realmente hubiera litispendencia, por existir identidad de pretensiones, entre (i) el procedimiento que hoy nos ocupa y (ii) los iniciados después por el demandado ( es decir el incidente de nulidad promovido ante la Agencia Tributaria y el segundo incidente concursal promovido ante el juez del concurso tras ser desestimado el primero) , esa hipotética litispendencia y la correspondiente necesidad de suspensión no las podrían causar estos procedimientos posteriores respecto al iniciado antes ( el que ahora resolvemos), sino al revés: de haber existido litispendencia, los procedimiento a suspender habrían sido los posteriores, no el anterior.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense sección 1 núm. 139/2020 del 03 de junio de 2020 (ROJ: SAP OU 218/2020 - ECLI: ES: APOU:2020:218 ) la razona:

"En el supuesto de autos cuando se ejercita la acción de desahucio por precario, el procedimiento 961/2018 no existía; la demanda de juicio declarativo de dominio fue interpuesta por el propio demandado unos días antes de la celebración del juicio en el desahucio por precario y, en la fecha en la que se interesó la suspensión de las actuaciones, la demanda no había sido admitida a trámite, por lo que ni siquiera existía un procedimiento en curso, lo que inviabiliza la prejudicialidad civil"

En nuestro caso, sucede lo mismo: cuando se promovió el presente procedimiento de desahucio por precario, no existían todavía ni el incidente de nulidad promovido ante la Agencia tributaria ni el nuevo incidente concursal promovido ante el Juzgado de lo Mercantil, lo que inviabiliza la prejudicialidad civil.

7.- Pero es que en segundo lugar, y como más importante, no hay litispendencia porque no estamos ante un procedimiento con la misma pretensión.

Es muy claro que no hay base alguna ni para apreciar litispendencia propia ni tampoco prejudicialidad civil (litispendencia impropia).

No existe identidad de pretensiones entre unos procedimientos y otros: en el seguido ante la Agencia Tributaria, se pretende que esta declare nulas determinadas actuaciones administrativas, que son ya firmes pues no fueron atacadas en su momento en vía administrativa ni contencioso administrativa. En sede concursal, se pretende que ciertos inmuebles, entre ellos la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Logroño, sean incorporados a la masa activa del concurso.

Si comparamos estas pretensiones con la que se ejercita en esta "litis", que versa sobre desahucio por precario, en la cual lo que se impetra por el actor es que se le entregue la posesión del bien inmueble del que es titular, se concluye que el objeto de aquellos procedimientos es muy diferente al del procedimiento que hoy nos ocupa.

Tampoco existe, en fin, identidad de sujetos.

Ni la Agencia tributaria ni la administración concursal del concurso de la persona física de don Marco Antonio son parte en la presente "litis", ni tampoco el demandante del presente procedimiento, don Agapito, es parte en el concurso de acreedores en el cual se sigue el incidente concursal.

8.- En suma, el actor se adjudicó la propiedad de la vivienda en subasta en fecha seguida ante la Agencia tributaria en fecha 18 de septiembre de 2020.

No consta que nadie atacase esa adjudicación.

El demandado, en ese momento no estaba en situación de concurso de acreedores.

El concurso del demandado fue declarado más tarde, en noviembre de 2020.

En seno del concurso, el demandado presentó incidente concursal interesando la nulidad de la subasta. Por Sentencia de 17 de enero de 2022 el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Logroño desestimó la demanda, entre otros argumentos, por no ser el Juez del concurso competente sobre esa vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Logroño, pues fue adjudicado a don Agapito con fecha anterior al inicio del procedimiento concursal. Dicha resolución es firme e inatacable y no puede ser sin más desconocida.

El demandante, con base en la adjudicación que obtuvo, ha promovido esta demanda de desahucio por precario contra el todavía poseedor del inmueble don Marco Antonio. El hecho de que don Marco Antonio haya instado ahora, tan tardíamente, la nulidad de los actos administrativos de adjudicación acordados por la Agencia Tributaria, o el hecho de que ante la desestimación del incidente concursal que primeramente había promovido, haya iniciado un nuevo incidente concursal ante el juez del concurso instando que el referido inmueble pase a formar parte de la masa activa, no puede provocar litispendencia en relación al presente procedimiento, que es más antiguo y tiene distinto objeto y distintas partes que los procedimientos que sobrevenidamente ha iniciado el apelante.

TERCERO.- 1. En cuanto al fondo, nada de lo que alega el recurso es óbice a la estimación de la demanda, pues en primer lugar, no justifica título que ampare su posesión; es claro que las alegaciones que realiza no constituyen por sí mismas ningún título que justifique su posesión, sin perjuicio de que pueda hacerlas valer ante quien corresponda, sea el juez del concurso, o en cuanto a la supuesta nulidad de las adjudicaciones, la Agencia tributaria o en su caso la Jurisdicción contencioso administrativa) .

2.- Como declara el Tribunal Supremo en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 109/2021, de 1 de marzo; 212/2021, de 19 de abril; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021, de 15 de noviembre, y 605/2022, de 16 de septiembre, entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Asimismo, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo dispone que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción. Son presupuestos propios de la acción ejercitada: el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído en precario y la insuficiencia o carencia de título del demandado.

Esta sala coincide con las conclusiones alcanzadas por la sentencia de primer grado en cuanto a la concurrencia de los presupuestos que justifican la acción de desahucio planteada.

En concreto, sobre el título de propiedad de la parte actora, se encuentra justificado con la certificación de adjudicación expedida por la Agencia tributaria que no consta que haya sido dejado sin efecto. El demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento seguido por la Agencia Tributaria por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, circunstancia que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso, y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda sustentada en un título de adquisición que produce efectos jurídicos en favor del demandante, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-1.-Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, procede la imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.