PRIMERO.-Doña Leyla presentó demanda frente a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., E.P., S.A.U, en reclamación de tutela del derecho al honor, alegando que al acceder al fichero de morosos ASNEF constató que había sido incluida en dicho fichero por comunicación por la demandada de los datos de una supuesta deuda impagada por importe de 544,50 euros, con fecha de alta 12 de febrero de 2019; lo que supone una intromisión ilegítima en el honor de la demandante, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerida de pago en ningún momento en relación con dicha deuda y en ningún momento se le ha advertido de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago; la demandada ni ha requerido de pago al demandante, ni la deuda es cierta, vencida y exigible, desconociendo a qué se debe, ni se advirtió de la inclusión en el Registro de Morosos en caso de impago. Por lo que suplica al juzgado dicte sentencia por la que se declare: Primero: Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda. Segundo: Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
La demandada Caixabank Payments & Consumer EFC EP SAU, se opuso a la demanda, alegando que la demandante era plenamente conocedora del origen de la deuda inscrita, por habérsele requerido y comunicado previamente conforme a los requisitos legalmente exigibles; dicha deuda deriva del contrato NUM000 suscrito por la demandante con Securitas Direct en fecha 22 de marzo de 2018, habiendo cedido Securitas Direct a la demandada el crédito derivado de dicho contrato, y mediante carta de fecha 9 de agosto de 2018 remitida al domicilio de doña Leyla comunicado por Securitas Direct, Caixabank Payments & Consumer EFC EP SAU le comunicó la cesión, el importe de la deuda 544,50 euros; y mediante carta de 1 de febrero de 2019 nuevamente le comunicó el saldo deudor, y la posibilidad de regularizar el mismo , con la advertencia expresa de que la persistencia de dicho impago podría conllevar su inscripción en ficheros de solvencia patrimonial; cumpliendo con todos los requisitos legales para la inclusión de la deuda en los ficheros de solvencia patrimonial. Alega además que en cualquier caso es improcedente pretensión accesoria relativa a la publicación de la sentencia condenatoria, por resultar desproporcionada en relación con el daño supuestamente causado a la Sra. Leyla.
La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando el juez a quo que se ha acreditado la existencia de la deuda, a los efectos del presente procedimiento, y se realizó correctamente el requerimiento con advertencia de inclusión en el registro de morosos.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante Leyla, alegando como motivos del recurso de apelación Primero.- Sobre la supuesta deuda por importe de 544,50 euros. No existe tal deuda. y de existir el acreedor seria Securitas Direct, no la demandada. Segundo.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. Error en la valoración de la prueba. No existe albarán de Correos, por lo que la sentencia que se cita no es aplicable. Suplica a la sala dicte sentencia revocando la de instancia, y estime la demanda con condena en costas de la primera instancia a la entidad demandada.
La entidad Caixabank Payments & Consumer EFC EP SAU se opone al recurso, reiterando las alegaciones de la contestación a la demanda.
EL MINISTERIO FISCAL SE OPONE AL RECURSO.
SEGUNDO.-El art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dispone:
Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedoro por quien actúe por su cuenta o interés.
b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles,cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.
d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.
e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.
Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.
f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2024, Nº de Recurso: 1601/2023 , Nº de Resolución: 343/2024,dice:
2. En la sentencia 1505/2023, de 27 de octubre , expusimos la doctrina sobre la garantía de recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:
i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.
ii) Dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (que en el caso lo es, ya que la Audiencia Provincial declara que las comunicaciones iban dirigidas al domicilio profesional del demandante) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume el tribunal de apelación), sin que haya constancia de su devolución (circunstancia que admite igualmente), ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables (que en el caso no constan) al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que hay que considerar, en principio, que las remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo: lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba), ya que, a partir de este conjunto de datos, es razonable inferir y considerar acreditada la recepción del requerimiento por el deudor.
iii) Tampoco cabe desaprobar el sistema de notificaciones masivas y tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, ya que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
Es más, en la reciente sentencia 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de la sala, consciente de que en una situación como la actual (en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa) la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y en este sentido ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:
"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea [...] sin que conste que [la demandante] hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.".
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2023, Nº de Recurso: 7412/2022, Nº de Resolución: 1477/2023, dice: " 5.En la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , dijimos, sobre el requerimiento de pago previo y por lo que ahora directamente interesa, lo siguiente:
"[e]l hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
....
6. Una vez estimado el recurso de casación procede asumir la instancia y, en funciones de apelación, desestimar el recurso interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, que confirmamos, ya que no incurrió en "error en la valoración de la prueba sobre los requerimientos de pago previamente efectuados", como, de forma subsidiaria, aquella denunció en su recurso de apelación sobre la base de los documentos 7, 8 y 9 de su escrito de contestación, documentos estos que, a diferencia de lo que sostiene y como opone el fiscal, con el que estamos de acuerdo, no permiten dar por acreditado al necesario requerimiento previo de pago, ya que no ofrecen, como venimos exigiendo de forma reiterada (por todas sentencias 1319 y 1318/2023, de 27 de septiembre ), garantía de recepción. Y así:
i) El documento núm. 7 no acredita que la carta de Ibercaja de 28 de marzo de 2018 se depositara en correos el 2 de abril de 2018, sino tan solo que en dicha fecha se procedió a su impresión para su posterior ensobrado y depósito en el operador postal, actuaciones que no podemos afirmar, solo con base en dicho documento, anterior a ellas, que se llegaran a practicar.
Y tampoco cabe inferir que el recurrente recibiera la carta del hecho de que el día 11 de abril de 2018 realizará un ingreso en la cuenta que tenía en descubierto, ya que correspondencia no es lo mismo que causalidad, y, además, porque la recepción no se puede presumir a partir del ingreso, ya que entre este hecho demostrado y aquel que se pretende fijar no es posible establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
ii) Y los documentos núms. 8 y 9, que no son más que fotocopias del contrato Ibercaja Directo y de la carta de 8 de abril de 2019, ni siquiera acreditan que esta se llegara a depositar en el buzón electrónico de correspondencia, "Mi buzón", que se menciona en dicho contrato.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 78/2022 , Nº de Resolución: 1318/2023,dice: "2. El recurso se desestima.
Como sostiene la Audiencia Provincial "[l]a entidad demandada cumplió razonablemente el requisito del requerimiento previo".
La dirección a la que se envió la carta que lo contenía es idónea. Fue la que la propia recurrente señaló en el contrato, y no consta que, tal y como se había pactado, esta comunicara a la recurrida su cambio.
De otra parte, la sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, al ser idónea la dirección a la que se envió la carta conteniendo el requerimiento, acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario.
No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :
"[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 3296/2022 , Nº de Resolución: 185/2023: " CUARTO.-Asunción de la instancia. Nueva sentencia (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible
1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.
3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .
4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:
" 1.-El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
" 2.-En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
" 3.-Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor,la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente.Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
" 4.-En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. ..... Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda.....
" 5.-Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
....
" 7.-Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
" 8.-Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".
" 9.-Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.
.....
5.- En el presente caso, cuando la deuda fue comunicada al fichero, el demandante no había manifestado ninguna objeción a las condiciones del préstamo ni a la cuantía reclamada. Por tanto, estando reconocido que el demandante había dejado de pagar el préstamo y había incurrido en mora,y no habiendo manifestado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor como medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda. Por tanto, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia de pleno y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible.
QUINTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago
1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.
2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:
" 2.-En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
" 3.-A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.
" 4.-Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).
" 5.-El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:
"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]
" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".
" 6.-El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]
" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
" 7.-El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:
"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
" 8.-Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".
" 9.-Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
" 10.-Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .
" 11.-Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
" 12.-Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
" 13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
" 14.-La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
" 15.-Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
" 16.-Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".
3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
...
SEXTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (III): el requerimiento de pago
1.-Con carácter subsidiario a la argumentación analizada en el anterior fundamento de derecho, la apelante afirma que el requerimiento de pago fue efectuado, lo que quedaría justificado por las siguientes razones: 1ª) la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato y en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda origen de este litigio; 2ª) asimismo, se ha aportado la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta; 3ª) no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, siendo suficiente para acreditar el conocimiento del requerimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.
2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:
"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".
3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.
4.-Por tales razones, el recurso de apelación ha de ser estimado y, correlativamente, la demanda ha de ser desestimada pues la comunicación al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de una deuda por razón del crédito del que es titular la demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.
5.- Ello no obsta a que el demandante pueda hacer uso de los derechos que le atribuye la normativa sobre protección de datos de carácter personal y pueda instar la rectificación o limitación del tratamiento de esos datos ( arts. 16 y 18 del Reglamento (UE) 2016/679 y 14 y 16 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) si considera que la cuantía de la deuda que se ha comunicado al fichero es incorrecta.
TERCERO.-En este caso, alega la parte apelante que ha negado la existencia de la deuda en la demanda, y se fijó como hecho controvertido la existencia de la deuda, por lo que le corresponde a la demandada la carga de la prueba de demostrar que existe una deuda cierta liquida y exigible que inscribir, y no lo ha hecho, aportando una solicitud de alarma a la entidad Securitas Direct, alarma que dicha empresa no llego a conectar; no existe factura alguna emitida, ni certificado de deuda alguna emitido por Securitas Direct, se desconoce de dónde salen los 544,50 euros; la demandada no acredita que Securitas Direct le haya cedido crédito alguno, la carta que se aporta de contrario es un documento unilateral de parte, en la que la demandada "dice" que Securitas Direct le ha cedido un crédito, sin que la misma esté firmada por Securitas Direct . Alega además que el domicilio al que supuestamente se envía la carta es erróneo, DIRECCION000, cuando la dirección de la demandante es DIRECCION001, tal y como consta en el poder para pleitos aportado, sin que la parte demandante deba comunicar ningún cambio de domicilio a Caixabank Payments, con la que no tiene tratos, ni contrato alguno firmado; además la mercantil CGI dice que deposita una carta en correos, pero no aporta ningún justificante ni albarán de correos con su fecha de depósito que acredite tal envío.
Según resulta de la documental aportada al procedimiento por la demandante, Equifax certifica el alta de doña Leyla en el fichero ASNEF por una deuda CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., E.P., S.A.U, por el producto financiación consumo, con fecha de alta 12 de febrero de 2019, fecha del primer y último vencimiento impagado 4 de agosto de 2018 y 25 de agosto de 2020, y saldo impagado 544,50 euros.
La entidad demandada ha aportado al procedimiento:
contrato de Servicio de Seguridad nº NUM000 suscrito en fecha 22 de marzo de 2018 entre SECURITAS DIRECT ESPAÑA SAU y doña Leyla, con objeto la instalación mantenimiento y explotación de una central de alarma en el domicilio de doña Leyla indicando en el contrato, por tiempo de tres años, a pagar 180,29 euros al contado a la firma del contrato y el resto mediante recibos bancarios mensuales de 59,29 euros cada uno.
El contrato contiene las siguientes estipulaciones:
14. POLÍTICA DE PRIVACIDAD A) INFORMACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS AL CLIENTE ...Asimismo, el CLIENTE autoriza expresamente a SECURITAS DIRECT a: 1) Comprobar la solvencia del CLIENTE a través de procedimientos de "Scoring", a través de ficheros de Solvencia Patrimonial o de Crédito, así como a comunicar a los anteriores los datos referentes a su situación cuando proceda.
18: Con la firma del presente CONTRATO, el Cliente autoriza a SECURITAS DIRECT a ceder total o parcialmente los derechos y obligaciones que ostente en virtud del presente CONTRATO, siempre y cuando las garantías otorgadas al Cliente no se vean mermadas y comunicándolo por escrito al CLIENTE. En particular SEGURITAS DIRECT podrá ceder los derechos de crédito del importe pendiente de pago del precio del sistema de seguridad adquirido a SECURITAS DIRECT indicado en las Condiciones Particulares;
21: NOTIFICACIONES En el supuesto de que como consecuencia de la perfección y/o desarrollo del presente CONTRATO sea precisa la notificación de cualesquiera circunstancias entre las Partes, éstas acuerdan que dichas notificaciones se realizarán ya sea mediante envío postal o electrónico a las direcciones postales o electrónicas y con el número de teléfono que se relacionan a continuación: Por parte del CLIENTE: Los datos facilitados en las Condiciones Particulares del CONTRATO.
En las condiciones particulares del contrato consta el siguiente domicilio de doña Leyla: DIRECCION000 Fuenmayor (La Rioja);
carta de fecha 9 de agosto de 2018, emitida por la entidad CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER dirigida a doña Leyla: DIRECCION000 Fuenmayor (La Rioja), con el siguiente contenido: hacemos referencia al contrato número NUM000 suscrito por Ud. y SECURITAS DIRECT ESPAÑA SAU en fecha 17/04/2018, que incluyó la compra del equipo o sistema de seguridad identificado en el mismo.
Una vez resuelto dicho contrato, y habiéndose cedido, en su momento, a CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER... el crédito derivado del pago aplazado de la citada compra, se han dado por vencidos anticipadamente los plazos de dicho pago, por lo que a través del presente escrito, CAIXABANK CONSUMER FINANCE le comunica que el importe pendiente de pago relativo al precio de compra del citado equipo de seguridad o sistema instalado asciende, a la fecha de emisión de esta comunicación, a 544,50 euros, cantidad que debe satisfacer lo antes posible. ....;
Carta de fecha 1 de febrero de 2019, emitida por la entidad CAIXABANK CONSUMER FINANCE dirigida a doña Leyla: DIRECCION000 Fuenmayor (La Rioja), con el siguiente contenido: en relación al contrato número NUM000, en la fecha de emisión de la presente comunicación continúa existiendo la deuda ascendiente a 544,50 euros, intereses y gastos de devolución no incluidos.
Puede proceder a realizar el pago de dicho importe mediante
Ingreso...
Tarjeta de crédito...
En caso contrario CAIXABANK CONSUMER FINANCE se verá obligada a incluir los datos relativos a esta deuda en ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito...;
certificado emitido en fecha 21 de septiembre de 2023 por CGI Information Systems and Management Consultants España, S.A., con el siguiente contenido: Que la carta de fecha 01/02/2019, cuya copia se adjunta, fue generada con la información facilitada por CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P, S.A., sociedad unipersonal (anteriormente denominada CAIXABANK CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A.U.), para su impresión ( Fichero: RECINFENV20190131.PDF; Sobre: 4089) y posterior puesta a disposición del distribuidor postal que se encargó de su envío a la dirección:
DIRECCION000
FUENMAYOR
LA RIOJA
Una vez efectuado el proceso establecido y desde la puesta a disposición en CORREOS, consta que no ha habido incidencia y tampoco devolución alguna de dicha carta hasta la fecha.
Respecto de dicha documentación ha de señalarse:
La estipulación 14 del contrato nº NUM000 de fecha 22 de marzo de 2018 no llena las exigencias del vigente art. 20 c) de la Ley Orgánica 2/2018 de 5 de diciembre, pues no contiene indicación alguna sobre los ficheros en los que SECURITAS Direct participa.
La carta de fecha 9 de agosto de 2018, que contiene la comunicación de la cesión y el importe y reclamación de la deuda, no consta que haya sido enviada a su destinataria doña Leyla.
Si bien en el certificado emitido por CGI se indica que la carta de fecha 01/02/2019, cuya copia se adjunta...no se adjunta a dicho certificado ninguna carta, por lo que no puede tenerse por probado que la carta a la que se refiere CGI sea la misma que la de fecha 1 de febrero de 2019 aportada al procedimiento por la entidad demandada. Y en todo caso, dicho certificado no acredita que tal carta se llegara a depositar en correos, y que tal depósito hubiera en su caso tenido lugar con anterioridad al 12 de febrero de 2019, fecha de alta en el fichero; lo único que acredita el certificado de CGI es que, en fecha que no consta, dicha carta se generó para su impresión y posterior puesta a disposición del distribuidor postal, puesta a disposición que no podemos afirmar, solo con base en dicho documento, se llegara a practicar, para lo que hubiera sido preciso, atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, la aportación del albarán de entrega de la carta en el Servicio de Correos, o la certificación por parte del servicio de Correos de tal depósito o puesta a disposición de la carta en Correos.
Conforme a lo razonado, no consta haya tenido lugar en este caso el previo requerimiento de pago al demandante ni la advertencia al mismo de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago, la inclusión de sus datos en el fichero de morosos constituye una intromisión ilegítima en el honor del demandante.
CUARTO.-Solicita la demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 9.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982 cuando sea firme la sentencia, su publicación en el Boletín Oficial del Estado y en un periódico de tirada nacional, y la publicación del fallo de la sentencia en la página web, cuenta de redes sociales de Facebook y Twitter, durante 30 días consecutivos, eliminando los datos de identificación del demandante, al objeto de preservar su identidad en la publicación y proteger su intimidad.
El art. 9.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección jurisdiccional civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prevé que «en caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.
Esta medida tiene como finalidad la de resarcir a la persona que haya sufrido la intromisión ilegítima en su derecho al honor y tratar de restaurar la dignidad afectada por dicha intromisión, finalidad que en modo alguno se lograría de publicar la sentencia omitiendo los datos de identificación de la demandante, a lo que ha de añadirse que la difusión pretendida se aprecia totalmente desproporcionada, atendiendo al acceso restringido al fichero de morosos, conforme al art. 20.1.e de la LO 3/2018, por lo que esta pretensión del demandante se rechaza por la Sala.
QUINTO.-Estimado parcialmente el recurso, y con ello estimada parcialmente la demanda, conforme a los arts. 394 y 398 de la Lec. No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
