Sentencia Civil 239/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 536/2021 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por el BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Calahorra de 7 de julio del 2021, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Ramón Y Luz contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se ejercitaba la acción de anulabilidad de la compra de acciones por vicio en el consentimiento -error y dolo-, realizada tras la ampliación de capital del Banco Popular el día 20 de junio del 2016, con la obligación de devolver la cantidad de 50.423,75 euros. De forma subsidiaria se solicitaba la indemnización de daños y perjuicios. También se ejercitaba la acción de nulidad por la compra de derechos de adquisición preferente por importe de 6.141,97 euros en fecha 6 de junio de 2016.

La sentencia estimó parcialmente la demanda declarando el incumplimiento contractual por la compra de acciones realizada el día 20 de junio del 2016, condenando a pagar a D. Ramón Y Luz, la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (56.565,72 €), más los intereses desde la fecha de la reclamación judicial y costas.

Recurre la sentencia la parte demandada, BANCO DE SANTANDER, S.A., para que se revoque la sentencia y se desestime la demanda, argumentando en primer lugar error en la valoración de la prueba respecto a la verdadera situación contable y económica del Banco Popular cuando se realizaron las ampliaciones de capital; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba al apreciar error en el consentimiento; por último, alega la falta de acción del demandante para reclamar contra el Banco de Santander y falta de legitimación pasiva.

Los demandantes impugnan la sentencia al haber apreciado la falta de legitimación pasiva de la acción de nulidad de los derechos de adquisición preferente y no haber sido declarada la nulidad de la compra de acciones y en consecuencia la condena a pagar los intereses desde la compra de las acciones

Por razones sistemáticas es procedente examinar primero el motivo relativo a la falta de acción y legitimación pasiva, pues de ser estimado el mismo, resultaría innecesario el examen del resto de motivos y debería desestimarse íntegramente la demanda.

SEGUN DO.- Hechos relevantes y marco legal de aplicación.

El día 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que el Banco Popular había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores. La JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución

Dicha entidad comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 " la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano". Y la JUR decide el mismo día " declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma", al valorar que el Banco Popular " está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público". Tal decisión acordó tener por amortizadas todas las acciones. Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 se vendieron a Banco Santander. Ello supuso que el Banco Popular fuese la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

La decisión se basó por lo tanto en Ley 11/ 2015 que traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

Indica dicha Ley en su exposición de motivos que como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas.

Es claro que, quien debe asumir las pérdidas de una entidad financiera son los accionistas y acreedores. Por ello, como objeto de la Ley en su artículo 1 se estipula que esta Ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, así como establecer el régimen jurídico del «FROB» como autoridad de resolución ejecutiva y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

Y como objetivos de la Ley y de la resolución de las entidades financieras se encuentran, según el artículo 3:

a) Asegurar la continuidad de aquellas actividades, servicios y operaciones cuya interrupción podría perturbar la prestación de servicios esenciales para la economía real o la estabilidad financiera, y, en particular, los servicios financieros de importancia sistémica y los sistemas de pago, compensación y liquidación, teniendo en cuenta el tamaño, cuota de mercado, conexiones internas o externas, complejidad o carácter transfronterizo de la entidad o su grupo.

b) Evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, previniendo el contagio de las dificultades de una entidad al conjunto del sistema y manteniendo la disciplina de mercado.

c) Asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder.

d) Proteger a los depositantes cuyos fondos están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y a los inversores cubiertos por el Fondo de Garantía de Inversiones.

e) Proteger los fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades.

La consecución de los citados objetivos procurará, en todo caso, minimizar el coste de la resolución y evitar toda destrucción de valor, excepto cuando sea imprescindible para alcanzar los objetivos de la resolución.

Y añade el artículo 4 que:

Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios:

a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.

b) Los acreedores de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la resolución después de los accionistas o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley.

c) Los acreedores del mismo rango serán tratados de manera equivalente salvo cuando en esta Ley se disponga lo contrario.

d) Ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

Y el artículo 34 de la referida Directiva también establece lo siguiente:

Principios generales que rigen la resolución

1. Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:

a) que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;

b) que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas de acuerdo con el orden de prelación de sus créditos en virtud de los procedimientos de insolvencia ordinarios, salvo que la presente Directiva establezca expresamente otra cosa;

Con lo cual, es claro que la resolución de una entidad conlleva la pérdida por parte de los accionistas de las inversiones realizadas, total o parcialmente y, en segundo lugar, los acreedores también pierden sus créditos, en los términos que se decidan, decisión que le corresponde a las autoridades administrativas.

Todo el proceso de resolución se encomienda a autoridades administrativas, en concreto a la JUR, como entidad europea encargada de decidir sobre la resolución y al FROB encargado de ejecutar las medidas de resolución que procedan. Y no corresponde analizar en este procedimiento si las decisiones administrativas en el proceso de resolución del Banco Popular Español estuvieron o no ajustadas a Derecho. Sino que corresponde a la jurisdicción administrativa examinar si tales decisiones son ajustadas a derecho si son objeto del recurso contencioso administrativo

Los artículos 26 y siguientes de la Ley citada regulan la venta del negocio de la entidad y en el capítulo IV se regula de una forma profusa la amortización de los instrumentos de capital, que son ejecutados por el FROB y se consideran actos administrativos.

Por lo tanto, en ejecución de la resolución del Banco Popular Español acordada por la JUR, el FROB ejecutó la medida en los términos establecidos en la resolución de 7 de junio del 2017, en la que se indica que el Banco Central Europeo con fecha 6 de junio del 2017 ha comunicado a la JUR la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento por considerar que la entidad no puede hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. Sigue indicando que la JUR ha establecido que concurren en la entidad los requisitos normativos exigidos para su resolución y ha impartido instrucciones al FROB para que, como autoridad de resolución ejecutiva, tome todas las medidas necesarias para aplicarlo, ejerciendo las competencias de resolución legalmente atribuidas. Indicando que el dispositivo de resolución consiste en la venta del negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. Añade que la JUR ha recibido una valoración independiente, resultando que los valores económicos que en el escenario central son de dos millones de euros negativos y en el más estresado de ocho millones doscientos mil euros.

A la vista de todas las referidas decisiones, el FROB adoptó las medidas correspondientes, entre ellas, la reducción del capital social a cero y la amortización de todas las acciones. Que tal decisión fuera ajustada a Derecho o que hubiera alternativas a la viabilidad del Banco Popular desde luego no corresponde analizarlo a esta Sala. A la vista de toda la legislación donde ya hemos vistos que son los accionistas y después los acreedores los que deben asumir la pérdida de su inversión con la amortización de sus acciones. Como consecuencia de tal decisión el Banco de Santander hizo una oferta de compra de las nuevas acciones por un euro, que pudo ser o no aceptada por el FROB, pues podía haber adoptado otras medidas, sin embargo, la aceptó por considerar, es de suponer, era la más viable para conseguir los objetivos o finalidades de la Ley, que antes hemos reseñado. Pero, aunque su oferta hubiera sido superior, en nada hubiera afectado a los accionistas, pues como primera medida fue la reducción del capital social de la entidad a cero mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación, en atención a que la valoración económica del Banco Popular era negativa. Lo que el Banco de Santander adquirió fue la adquisición de las nuevas acciones tras la conversión de otros derechos subordinados y el correspondiente aumento de capital.

TERCERO.- Dudas sobre si dicha normativa se aplica sin excepción alguna a todos los accionistas y acreedores, o aquellos accionistas que han adquirido acciones en una oferta publica basada en la inexactitud del folleto puede ejercitar una acción de nulidad o responsabilidad.

Múltiples accionistas, como ocurre en el presente caso, que adquirieron acciones en las ofertas públicas de adquisición en los años 2012 y 2.016, incluso otros que adquirieron dichos títulos en el mercado secundario basándose, bien en el folleto emitido para dichas ofertas, bien en las cuentas aprobadas de la entidad, han interpuesto demandadas de nulidad de las operaciones de compra o de responsabilidad del Banco Popular, dirigidas a su sucesor, el Banco de Santander, por inexactitud de los folletos o de la cuentas anuales aprobadas por la entidad.

No hay duda que, si el folleto en el que se basa la oferta pública de acciones es inexacto, existiría responsabilidad de la entidad por las pérdidas sufridas en las acciones de conformidad con el artículo 6 de la Directiva 2003/71 y artículo 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, y artículo 1307 del Código civil.

Sin embargo, se planteó la duda sobre si tal normativa era compatible o incompatible con la directiva 2014/59/UE. Y fue la Audiencia Provincial de A Coruña que con arreglo al artículo 267 TFUE, mediante auto de 28 de julio del 2020 planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial respecto de ello, que ha sido resuelta por sentencia de 5 de mayo del 2022 que declaró lo siguiente:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuent de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Y en la fundamentación jurídica se razonaba que:

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45 Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C 174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C 258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C 752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Por lo tanto, vista esta sentencia y su vinculación conforme al artículo 4 bis de la LOPJ, la pretensión del demandante no puede ser estimada. Sus acciones fueron amortizadas según hemos visto y, por lo tanto, no puede ejercitar acción alguna de nulidad de la adquisición por mucho que el folleto fuera inexacto, ni de responsabilidad por tal motivo o por falsedad en las cuentas presentadas por la sociedad.

Solamente podría ejercitar la diferencia si se constatase que, en el marco del procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Pero, tal acción ni se ejercita, ni nada se acredita.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC es procedente no hacer pronunciamientos sobre costas de primera instancia, en atención a las dudas de Derecho respecto de esta cuestión. Tales dudas se desprenden de la disparidad de criterios sobre las acciones ejercitadas, habiendo sido el TJUE el que finalmente ha tenido que resolver tales dudas en la interpretación del derecho objeto de aplicación.

QUINTO.- Costas de apelación.

De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede pronunciamiento sobre costas del recurso.