Sentencia Civil 18/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 624/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda en la que la demandante pretende el pago por la demandada de los trabajos ejecutados por la actora para dicha demandada, en virtud del contrato de arrendamiento de obra existente entre ambas partes, así como la entrega del molde adaptado a la máquina con la que se ejecutaron los trabajos; alega la parte apelante UTE Lázaro Conextran SL- Orizon Constructora y Medio Ambiente SL, Lázaro Conextran SL y Orizon Constructora y Medio Ambiente SL., como motivos del recurso de apelación: inadecuada interpretación de la prueba practicada y vulneración de las normas sobre la carga de la prueba, e incorrecta inversión de la carga de la prueba: la demandante fundamenta su demanda en la reclamación de un contrato donde se había producido, por su parte, un incumplimiento esencial al no aportar la máquina, incumplimiento esencial que llevaría necesariamente aparejada la nulidad del contrato; la parte demandante no ha justificado el coste de la mano de obra empleada en la ejecución de los trabajos, que es lo único que podía reclamar; la demandante no hizo ningún esfuerzo probatorio sobre lo que le correspondía, esto es, los trabajos efectivamente realizados y el coste de los mismos con infracción del artículo 217.2 LEC; la parte actora no ha probado que la demandada le adeude la cantidad reclamada, entre otras razones, porque examinada la demanda, no se concretan las partidas determinadas que se realizaron por el actor antes de la resolución del contrato, no siendo suficientes las facturas unilaterales confeccionadas por el actor; la carga de la prueba de lo efectivamente ejecutado y los medios empleados para ello ha de ser probado por la actora ya que, sin esa valoración solo puede determinarse el precio que debería cobrar por sus servicios mediante conjeturas o estimaciones, que es lo que finalmente ha hecho la sentencia recurrida; en la oferta o presupuesto no sabemos qué peso tenían el transporte de la máquina, su seguro, su amortización, etc. cantidades que podrían haberse deducido si hubiera habido un desglose detallado de las partidas a emplear en los trabajos inicialmente previstos; la sentencia de instancia realiza una estimación del precio arbitraria, y si bien es la propuesta por la parte ahora apelante no tiene en cuenta que esa estimación se pidió con carácter supletorio para el caso de que no se desestimara la demanda por considerar nulo el contrato por incumplimiento esencial de la actora y que tampoco se desestimara íntegramente la demanda por no haber cumplido con un mínimo probatorio y recaer en la actora la carga de la prueba, aspectos que debieron ser analizados por la sentencia con carácter previo. Alega además que existieron trabajos mal ejecutados por parte de la actora que generaron un perjuicio o coste adicional a la UTE, de 10.762 euros, tal como consta en el informe del Jefe de Obra D. Apolonio y que fue ratificado en juicio, coste que debe ser deducido del importe que le pudiera ser reconocido a la actora por los trabajos efectivamente realizados, sin que haya prescrito la posibilidad de su reclamación, y sin que sea lógico el argumento empleado en la sentencia de que "se corresponden con labores de acabado que debía asumir la propia demandada", pues cada uno es responsable de la correcta ejecución de sus trabajos; mientras no pruebe el contratista ante la oposición contraria que la obra se ha entregado y que además reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio. Alega además que procede en todo caso la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante por la forma temeraria en que planteó la demanda. Y suplica a la Sala estime el recurso de apelación, y revoque la sentencia, declarando la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora y, con carácter subsidiario, en el caso de que se estime parcialmente la demanda acuerde que ha de deducirse la cantidad reconocida con el importe de 10.762'00 euros a que ascendieron los trabajos por la mala ejecución de la actora y, se revoque la sentencia en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte actora.

La parte impugnante alega como motivos de la impugnación: error en la valoración de la prueba, infracción de la doctrina de los actos propios: el juez de instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada en cuanto al contenido de la relación contractual de la que dimana la litis, hubo un segundo pacto en el que se acometería la obra siendo la demandada la que aportara la máquina, sin que se hiciera modificación alguna de los precios pactados porque el valor viene dado por el personal de la demandante cualificado para manejar la máquina, y porque a la demandada le apremiaban los plazos; por lo que no hay un desequilibrio en la aportación de la máquina. La parte demandada ratificó tácitamente el precio inicialmente pactado, abonando en diciembre de 2017 la factura nº NUM000 por importe de 8.275,50 € con los precios que figuraban en la oferta, sin poner de manifiesto disconformidad alguna; en cuanto a la segunda factura emitida en diciembre de 2017 la parte demandada pidió su modificación eliminando unidades de las partidas de parada por falta de hormigón y fabricación de tajaderas, indicando que "no es que no se vayan a pagar, es que sería más rápido tramitar el abono de la factura reduciendo la factura", sin mostrar disconformidad alguna con los precios facturados, que solo se discuten al emitir la tercera y última factura, quebrantando la demandada el principio de seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios. Alega además error en la valoración de la prueba, infracción de la doctrina respecto a la cláusula rebus sic stantibus y pacta sunt servanda ( art. 1091 y 1.256 del Código Civil). El juez de instancia viene a aplicar de oficio la cláusula rebus sic stantibus cuando no tiene cabida en la presente Litis, pues se produce una alteración sustancial del primer acuerdo, pero tal alteración no se produce en el curso del cumplimiento de la obligación contractual, sino entes de la ejecución de la prestación, cuando la demandante se desplaza a la obra y pone a su personal a trabajar lo hace bajo la cobertura de un nuevo acuerdo manteniendo los precios iniciales: no es fácil encontrar un operario capaz de realizar los trabajos y la UTE iba muy justa con los plazos de ejecución; por lo que no debe considerarse un desequilibrio extraordinario y sobrevenido de las prestaciones del contrato y debe primar el principio "pacta sunt servanda" y la aplicación de los arts. 1.256 y 1.258 del Código Civil, y mantener los precios acordados cuando mi mandante desplazó a su personal. Alega además error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del importe total reclamado: no se produce "una reducción incondicional del precio" cuando el gerente de la actora en su correo señala expresamente "te puedo ofrecer una rebaja", en cuanto al precio de las partidas, no de su medición, como bonificación por aceptar la factura y abonarla, y ambas partes se invitan a continuar negociando, dicho correo no ha sido correctamente valorado, por lo que no cabe la reducción a 41.906 € cuando no ha habido acuerdo alguno de las partes para cerrar el precio final. Se trata de una ejecución de obra cuya liquidación se efectúa a medición final de las partidas efectivamente ejecutadas, que no ha sido discutida, salvo la defectuosa ejecución alegada de contrario carente de todo fundamento. Subsidiariamente alega error en la valoración de la prueba tomada como base para fijar un precio de 60 €/h de la máquina empleada. La demandada pone como ejemplo una máquina excavadora, no se refiere a la máquina empleada en este caso; la sentencia obvia que el combustible ya se ha descontado previamente en la suma de 2500 euros, por lo no procede se incluya de nuevo su coste en el precio por hora de alquiler de la máquina; lo que dejaría un precio de 40 €/ hora, siendo 20 €/h por el operario y otros tanto para mantenimiento y amortización, y como el operario es un trabajador de la demandante que es quien abona su salario, quedaría un total de 20 €/h, que multiplicado por 194,50horas, da un resultado total de 3.890 euros. El precio de 60€/h únicamente como coste de amortización y mantenimiento resulta desproporcionado, pues de seguir ese criterio una máquina de 66.500 € podría amortizarse en apenas cuatro meses a razón de jornadas laborales de 8 horas, algo que hasta en criterios contables y fiscales resulta impensable. Y suplica a la Sala estime íntegramente el presente recurso al amparo de los dos primeros motivos expuestos, condenando con expresa imposición de las costas a las demandadas en ambas instancias a abonar a mi mandante 32.495,50 €; en el supuesto de no tener favorable acogida el primero y segundo de los motivos, subsidiariamente, estime en su medida el siguiente motivo, ampliando el total a abonar a la cantidad de 28.605,50 €

SEGUNDO.- En el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada alegó frente a las pretensiones de la demandante, y en lo que ahora interesa, por lo que se va a razonar, que respecto del precio reclamado, al haber ejecutado la demandante los trabajos con la máquina adquirida por la demandada, debía deducirse el gasto de combustible y o bien el precio de adquisición de la máquina o bien el coste por el uso, a modo de alquiler de dicha máquina; y además habrían de deducirse los perjuicios causados por la defectuosa ejecución de la obra por parte de la demandante, Y expresamente indica en los fundamentos jurídicos del escrito de contestación a la demanda: "a pesar de que en el estado actual de las cosas no pueda pedirse la resolución contractual mediante el ejercicio de la excepción non adipleti contractus, sí que puede oponerse la "exceptio non rite adipleti contractus" con la que poder oponer, por el incumplimiento defectuoso de las obligaciones, la reducción del precio y la repetición de los perjuicios...".

Es en fase de conclusiones, una vez practicada la prueba en el acto del juicio, en el que el letrado de la parte demandada alega por vez primera un incumplimiento esencial por la demandante por no aportar la máquina, incumplimiento esencial que, según alega, llevaría necesariamente aparejada la nulidad del contrato. Estas alegaciones, realizadas después del período alegatorio y terminada la práctica del prueba, vulneran el derecho de defensa y de igualdad de armas de las partes, pues no tuvo oportunidad la parte contraria de oponer lo que estimase oportuno frente a las mismas, y, en su caso, proponer prueba al respecto; ni está justificada la imposibilidad de efectuar tales alegaciones en el momento procesal ordinariamente previsto ( art. 286.4 LEC ), por lo que no cabe considerar válidamente admitida su introducción en el proceso, siendo las alegaciones al respecto efectuadas en el recurso de apelación, y antes en fase de conclusiones, totalmente extemporáneas; por lo que sin más consideraciones, se rechazan por la Sala.

Al respecto, son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de fecha 29 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 88/2021, Nº de Resolución: 488/2021: "ninguna de estas alegaciones contenidas en el recurso de apelación en a esta partida fueron invocadas en el momento procesal oportuno: ni se esgrimieron en la contestación a la demanda ( que es donde debieron de hacerse valer, ex art. 405 y 399 Ley de Enjuiciamiento Civil ) , ni tampoco se introdujeron siquiera en la audiencia previa, como alegaciones complementarias al amparo del art. 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ; si bien es cierto que dada la naturaleza de los argumentos que ahora se invocan, dicha posibilidad ni siquiera hubiera sido factible en la medida en que trascendería del limitado ámbito y posibilidad jurídica de dichas alegaciones complementarias de la audiencia previa.

En un proceso como el presente, juicio ordinario, el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación (y en su caso reconvención y contestación a la misma, que no es el caso que nos ocupa, en el que no ha habido reconvención). Las partes en ningún caso pueden alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece con rotundidad lo siguiente:

"1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley."

Es más: aunque la audiencia previa permite realizar alegaciones complementarias ( art. 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ), esto no puede nunca entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos. El precepto solo se refiere simplemente a la posibilidad de completar " sin alterar sustancialmente " ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte. Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

Ahora bien: aunque sí es posible introducir estas alegaciones complementarias, -con sujeción a las reglas que acabamos de indicar- en la fase de audiencia previa, no sucede lo mismo con la fase de conclusiones.

No es factible utilizar la fase o periodo de conclusiones para introducir nuevas peticiones, nuevas alegaciones o novedosos argumentos en sustento de la tesis esgrimida, que pudieron y debieron hacerse antes y sobre los que la parte contraria no pudo defenderse antes.

En este sentido, la sección primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en su sentencia de 23 de marzo de 2016 ha razonado que "es preciso recordar el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial en todo procedimiento, conforme el artículo 11.1 de la LOPJ , y en semejantes términos la STS de 31 de marzo de 1995 , no siendo admisible que se planteen cuestiones nuevas en base a afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser objeto de argumentación por la parte contraria. Implicando lo contrario infracción delartículo 24 de la CE , al no darse a la contraparte la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente cara a su derecho, tal y como apuntó la STC de 28 de septiembre de 1992 , que razonó la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso que suponen una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende, al fundamental derecho de defensa, criterio mantenido por otras resoluciones del Alto Tribunal, donde señalan que el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas pero igualmente aplicable a la apelación, prohibiendo la introducción de cuestiones nuevas, doctrina recogida por la AP de esta ciudad, entre otras, en sentencia de 9 de marzo de 2000 ."

En definitiva: a salvo el supuesto de los hechos nuevos o de nueva noticia, -que no es el caso que nos ocupa-, los momentos procesales ordinarios para efectuar alegaciones son la demanda, la contestación, la reconvención, la contestación a la reconvención y , con las limitaciones expresadas, la audiencia previa (arts 412, 426).

No así la fase de conclusiones.

La fase de conclusiones del juicio en el juicio ordinario, por lo que afecta al aspecto fáctico, se configura en el artículo 433.2 Ley de Enjuiciamiento Civil como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alteradas en este momento, según dispone el artículo 433.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, no es factible introducir hechos nuevos en sede de apelación.

Lo que no fue alegado en la demanda o contestación a la demanda, o en su caso como alegación complementaria en la audiencia previa, y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad. Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013 , señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas(pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que , con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Item más: la doctrina jurisprudencial todavía matiza más, pues niega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes".

TERCERO.- El juez de instancia no ha incurrido en la alegada por la parte apelante vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.

Versando el litigio sobre el cumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra, conforme a lo dispuesto en el art 217.2 y 3 de la Lec, corresponde a la parte demandante que reclama el pago del precio de los trabajos ejecutados para la demandada, que dichos trabajos fueron contratados, y su completa y correcta ejecución, y a la parte demandada corresponde acreditar los hechos que obsten a la reclamación de la demandante alegados en la contestación a la demanda: si procede la reducción del precio que se reclama por haber aportado la demandada la máquina para que la actora ejecutase los trabajos y por haber ejecutado la demandante la obra defectuosamente.

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2009, Nº de Recurso: 2399/2004, Nº de Resolución: 480/2009: " para apreciar infracción del principio de carga probatoria es preciso que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba" o en palabras de la de 17 de septiembre de 2008: "la carga de la prueba tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013, Nº de Recurso: 2076/2010, Nº de Resolución: 333/2013, dice: " Esta Sala ha declarado que la infracción de las normas sobre la atribución de la carga de la prueba cuando la sentencia considera que un hecho relevante para la decisión es dudoso y, no obstante, aplica los efectos perjudiciales de dicho vacío a la parte a la que no le corresponde según lo dispuesto en el artículo 217 LEC . Sin embargo, esta norma carece de aplicación cuando la sentencia ha considerado probado el hecho de que se trata cualquiera que sea el medio mediante el cual dicha prueba se ha obtenido y la parte que lo hay aportado. ( STS 856/2010, de 30 de diciembre )".

CUARTO.- Procede la resolución conjunta de los motivos tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia de instancia que versan sobre el error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, dadas las alegaciones realizadas por una y otra parte en sus respectivos escritos de apelación y de impugnación.

La sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 dice: "A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de junio de 2018 : "Es forzoso comenzar recordando, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte".

QUINTO.- La documental aportada al procedimiento, de interés para la resolución del recurso y de la impugnación de la sentencia, es la siguiente:

Contrato de 7 de septiembre de 2017 suscrito por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 con Lázaro Conextran SL Unipersonal y Orizon Constructora y Medio Ambiente SL, Unión Temporal de Empresas

Oferta emitida por Urcon, Grupo Nazar en fecha 7 de septiembre de 2017 y aceptada por Orizon Constructora y Medio Ambiente SL.

Factura de 15 de noviembre de 2017 emitida por Excavaciones y Transportes Orsa SL a cargo de Orizon Constructora y Medio Ambiente SL por la compra de una máquina de encofrado

Factura de fecha 30 de noviembre de 2017 emitida por Ursula Consulting, SL a cargo de Lázaro Conextran SL y Orizon Constructora y Medio Ambiente SL, y justificante de pago de la misma.

Facturas de 31 de diciembre de 2017 emitidas por Ursula Consulting, SL a cargo de Lázaro Conextran SL y Orizon Constructora y Medio Ambiente SL.

Factura de 31 de enero de 2018 emitidas por Ursula Consulting, SL a cargo de Lázaro Conextran SL y Orizon Constructora y Medio Ambiente SL.

Comunicaciones por correos electrónicos de fechas 30 de enero y 1 de febrero de 2018 entre don Apolonio y don Segismundo.

Anotaciones de las horas de trabajo de la máquina.

Burofax de fecha 12 de marzo de 2018 de reclamación por Ursula Consulting, SL a la UTE de la suma de 34995,50 euros por los trabajos ejecutados.

En el acto del juicio el testigo don Germán declara que trabajó para Ursula Consulting, ahora trabaja para otra firma, la empresa se pone en contacto para pedirles unos trabajos que solo hacen cinco empresas, aceptan el precio, empiezan a negociar, no se inicia un proceso de petición de oferta ha tenido que haber un estudio previo para hacer el trabajo, que se dilata durante cinco o seis meses, visitó la obra para la oferta, no hubo contrato, cuando van a iniciarse los trabajos sufren una avería en la máquina, no es una máquina que esté en el mercado, es muy inusual, cuando se avería son meses de parada, comunican que no van a hacer el trabajo, les dicen que tiene que hacer la obra aunque ellos van a poner la máquina, no existe mercado para esa máquina, con el fin de atender a la empresa acceden a hacer la obra, operarios de esa máquina habrá diez en toda España. Que sepan hacer esa unidad cuatro, no se le discute la oferta en ningún momento, es una obra lineal como todas las que tienen, no tiene especial dificultad a la hora de hacerla, presupuesto de estimación: vale una unidad a un precio y le van a pagar una vez terminada la obra, la empresa debe saber qué le van a pagar y qué va a hacer, no le dan un plazo, no hubieran accedido porque iban a trabajar con una máquina que no era suya, en quince días cerrar una oferta e iniciar un trabajo en un contrato que lleva meses de negociaciones, durante la ejecución de la obra la dirección facultativa no les da prisa ni les dice nada de plazo de ejecución, se pagó la primera factura, la segunda se objetó y se negoció una quita, es habitual en el mundo de la obra civil, no discuten los precios de inicio, el ritmo de trabajo con la máquina depende de terceros en este tipo de trabajos, una empresa por delante tiene que hacer explanación y excavación, el personal de su empresa no hizo encofrados a mano solo el manejo de la máquina, no le consta que en el proceso de fabricación del canal tuvieran ningún problema, ellos tenían que hacer trabajos donde no podía trabajar la máquina, en ningún momento les advierten de defectos de ejecución a lo largo de la ejecución de la obra ni finalizada la obra, en las fotografías que se aportan de contrario no hay defectos en su trabajo, la dirección de obra visita la obra y si se produce algún defecto no se puede reclamar un año después, estanqueidad, pérdidas de agua, figuraciones, alineaciones, lo normal es que se arregle sobre el momento, no un año después. Informe de la demandada algunos tramos no están bien porque no vibró la máquina, es un problema de que no anda la máquina, sin vibración no anda, las máquinas van con unos sensores, tramo curvo, cable guía con unos sensores que marcan la altimetría y la alineación, no se puede hacer una curva si no está programada. Acabado de las tajaderas estaba presupuestado las tajaderas, el operario de Urcon solo y exclusivamente cortar el hormigón antes de hacer un hueco suficiente para que alguien después coloque la tajadera, ellos no instalan las tajaderas. Quedaron un montón de trabajos pendientes de forma manual que no podía entrar la máquina, ellos no hacen trabajos de forma manual. El molde se quedó todo tuvieron que hacerlo de forma improvisada, cuando fueron a retirar el molde dijeron que no. No sabe si a Urcón lo han llamado en otro procedimiento, a él no le han llamado como testigo. Negociaciones al principio, lo normal es estar cinco meses y no entiende que se hiciera tan pronto, sabían que la contratación era para una obra concreta en Comunidad de regantes de DIRECCION000, era para la ejecución del trabajo, no para el concurso, ya tenían adjudicada la obra, le llaman por teléfono de esa empresa para esta obra que le han adjudicado y que les pasen precio de la acequia, entienden que ya habrían estudiado el precio con otras empresas, fue a visitar con el técnico de esa empresa la obra y ya está, ni dieron ni aceptaron plazos, no depende la obra de otras empresas, suministro de hormigón..., los plazos debe resolver la empresa que les contrata, ellos tiene plazos para ejecutar los trabajos previos, han trabajado como subcontrata para otra empresas ajustadas a unos plazos en el concurso público, pero él no conoce los plazos, le llaman para hacer un trabajo puntual, el plazo de ejecución es del total de la obra, no se su trabajo, en cualquier discrepancia en alguna obra hay correos y burofax, el problema no es de plazo entrega ni calidad sino por no poder pagar, le ha costado su puesto de trabajo, portar la máquina con gastos de la máquina y trabajadores para llevar a efecto el trabajo: no iban a hacer la obra porque se les averió la máquina, no tenían un contrato que les obligara, les pidieron que lo hicieran que ello ponían la máquina, llevaron la máquina a la obra, no tenían el rendimiento óptimo que con su máquina y los mismos gastos de personal, con una importante merma de producción.

El testigo don Jacobo declara que es trabajador de Ursula Consulting, trabajó de maquinista en la obra de DIRECCION000, era el operario de la máquina, no le hablaron de plazos de ejecución, no le dijeron nada, la máquina necesita un trabajo previo para poder trabajar, la preparación del terreno, fueron cuatro empleados de Urcon, los cuatreo hacían trabajo solamente con la máquina, manual nada ,solo la junta de dilatación y cortaban para la tajadera y después el cliente hace la tajadera. Es complicado el manejo de la máquina, poca gente la maneja, necesitaban una preparación por donde va la máquina, por donde va el canal y el hormigón que te manden, hay que ajustar la acequia a la base de la acequia que han preparado, van a su ritmo y nadie les dijo plazos, no: corre, ni no corras, ni nada, tampoco les dijeron nada de defectos de ejecución, estaba el encargado y el canal iba saliendo bien, a él no le dijeron nada durante la ejecución. El control de calidad de la acequia venían a verlo ni nadie decía que estuviera mal, a mano no hicieron encofrados, había trozos que la máquina no llega y lo hacía la UTE, no clavan nada en el trabajo con la máquina, va dejando sellado el hormigón y nada más, cortes de hormigón, el hueco para la tajadera, ntiene que seguir a un ritmo con la máquina, no pueden parar, por el hormigón, sabe que esa máquina la pusieron a la venta con el molde de su empresa, lo vió el anuncio.

El testigo don Apolonio declara que en el pasado estuvo contratado por la UTE Conextran, era jefe de obra, de la obra de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, participó en el proyecto para el concurso para la adjudicación de la obra, contactaron con la UTE después, una vez que tuvieron la obra, fue un modificado del proyecto posterior a la adjudicación, les dijeron que era para la ejecución de esa obra de adjudicación del concurso, les dijeron que habían modificado el proyecto por un tema de plazo, les advirtieron de la urgencia y del plazo de ejecución que se podía acortar con su trabajo, les pasaron una oferta económica que se aceptó por importe de unos 69000 euros, eran todas las mediciones, hablaron y rebajaron un poco el precio, siempre se renegocia hasta que llegan a un acuerdo, el precio era por metro lineal ejecutado y otras partidas pequeñas por unidades: las tajaderas, el precio final era en funciones de la medición de la obra ejecutada, oferta sobre el total de las acequias y luego se modificaron tramos que no podía hacer la máquina y otras que se ejecutaron por tubería, no con la máquina, llegaron a un precio acordado y les dijeron que llegaban a la obra antes del inicio de noviembre, a fin de octubre les indicaron que tenían un problema importante con la máquina y retraso, quince días después les dicen que se les habían estropeado unos sensores de nivel, no tenían forma de ejecutar las acequias en el plazo estipulado a la junta de regantes, la UTE otra solución comprar otra máquina similar y que la manejara su personal, accedieron de buena fe, vieron que les urgía, que era una cuestión de plazos, y accedieron. En el retraso de la obra incidencia del retraso con la máquina con Urcón, no dieron una solución en el plazo ajustado y el retraso de la obra les hizo no llegar a la ejecución en plazo, en otro juicio la comunidad de regantes alega que no han ejecutado en plazo. Se comprometieron a aportar la ejecución íntegra de la acequia de hormigón, aportan hormigón y ellos ponían la máquina y ejecutaban la acequia, la máquina se estropeó la Ute consigue otra máquina y ellos aportan mano de obra y la Ute gasolina aceite, maquinaria la aporta la Ute, Urcon preparó un molde que se acopló a la máquina para ejecutar las acequias, desequilibrio económico en la obra el costo de la máquina 60000 euros. Hizo unos apuntes de las obras de la máquina, sobre 190 o 195, eran cuatro trabajadores, que realizaron 195, siempre iban los cuatro, el coste mano de obra de hora es el del convenio, aproximadamente el precio de oficial 17 y del peón 15 o 16, las empresas ofertan trabajos tiene que tener un beneficio empresarial, en La Rioja un 20 o un 25% más. Participó en las negociaciones para llegar a un acuerdo, compra de la máquina le pasaban las mediciones de Urcón y él les indicaba en diciembre que la certificación primera de 8500 tiene que acordar cómo se va a pagar realmente la obra, correo electrónico envió él, coste de 60 euros la hora la máquina, estimaron, documento de detalles de mala ejecución de obra por Urcón firmado por el repte de la UTE, lo realizó él junto al encargado de obra, los acabados finales de la obra no eran los idóneos, había que repasar puntos y detalles que valoraban que no estaban bien, y que les ha supuesto un coste, hicieron una valoración de los costes de la mala ejecución de la canalización. Defectos en el tramo principal, los operarios de la máquina no estaban familiarizados con la máquina, tenía diferencias con la suya, la canalización copiaba el camino de la máquina en lugar de modificarlo, la dirección de la obra de la comunidad de regantes ordenó demoler ese tramo, vista de hormigón paramentos de las paredes rugosidades más oquedades en las paredes ,alguien detrás de la máquina tiene que cerrar, hormigón fresco clavadas en el hormigón había que sacarlas, hay que cortar y rehacer, problema en los huecos de las tajaderas, mediciones por metro lineal y por hueco de tajadera, se iban a hacer de una manera al final lo hicieron de forma manual con un acabado que no era correcto y tuvieron que hacer ellos el trabajo. Se afirma en la valoración de 10000 euros. Era el jefe de obra, es ingeniero de caminos canales y puertos. Valoraron a coste de mercado el precio de la máquina, otra forma de pago que por las unidades en principio a ejecutar, hicieron propuestas para poder pagarles 30000 euros o una cosa así, también entraba en juego el tema del molde valorado en unos 6000 euros, el molde y acoplarlo, Segismundo le comentó que quería enviárselo en cuanto le dieran una dirección .No se dejó constancia en el libro de órdenes de esos defectos, si está en el libro de órdenes, lo tiene la dirección de obra, reclamación por esos defectos durante la terminación de la obra no les insistían durante la ejecución de la obra, hicieron una valoración y no se entregó porque querían liquidar la obra, el encargo era la terminación final, en la oferta solo se habla de no de terminación, la acequia la ejecutaban íntegramente ellos, los tramos que no podía entrar la máquina se ejecutaron a mano, no los ejecutó URCON, a URCON correspondía el hueco, que es lo que está mal, la tajadera la colocaba la Ute posteriormente, el molde se puso a la venta en distintas páginas web no lo sabe, entiende que la quieran vender, no lo sabe.

SEXTO.- De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que en fecha 7 de septiembre de 2017 la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 suscribió un contrato de ejecución de obra con Lázaro Conextran SL Unipersonal y Orizon Constructora y Medio Ambiente SL, Unión Temporal de Empresas, LEY 18/82, de 26 de Mayo (abreviadamente TIRONCILLO UTE), para la ejecución de las obras recogidas en el proyecto de revestimiento con hormigón de acequias de riego en la comunidad de regantes de DIRECCION000 en Cuzcurrita de Río Tirón (La Rioja), por el precio de 332.218,28 € I.V.A. incluido, a ejecutar la obra en un plazo de cuatro meses desde la firma del contrato.

En fecha 27 de septiembre de 2017 Orizon Constructora y Medio Ambiente SL aceptó la oferta emitida por Urcon, Grupo Nazar, para la ejecución de los trabajos de canalización, por precio de 69852,80 euros, y los siguientes conceptos: "CAPÍTULO ACEQUIAS MÁQUINA: ML fabricación acequia con máquina de sensores de 40x50 medición 3166 precio 12,30 euros, total 38941,80 euros; ML fabricación acequia con máquina de sensores de 60x50, medición 900 precio 13,70 euros, total 12330 euros; ML fabricación acequia con máquina de sensores de 50x50 medición 309 precio 14,00 euros, total 4326 euros; ML fabricación de entronque (no incluye canal manual) medición 100 precio 65,00 euros, total 6500 euros. H PARADA POR FALTA DE HORMIGÓN: 240 euros. UD CORTE DE HORMIGÓN Y MALLAZO PARA DEJAR MARCO ABIERTO PARA FUTURA TAJADERA 167, precio 45,00 euros, total 7515 euros.... El precio se ha elaborado teniendo en cuenta el plano facilitado por la contrata"

Previo al inicio de los trabajos la máquina con la que iban a ser ejecutados por parte de Ursula Consulting SL se averió, poniendo tal circunstancia en conocimiento de la UTE, y acordando las partes que la UTE aportaría una máquina para que Ursula Consulting SL pudiera ejecutar los trabajos. La UTE aportó la máquina, a la que se acopló un molde realizado por Urcón, y se ejecutaron los trabajos. Ambas partes reconocen en sus respectivos escritos de demanda y contestación la avería de la máquina y el acuerdo en orden a la aportación de la máquina por la UTE, y la modificación por parte de Urcón del molde que usaba en su máquina para adaptarlo a la máquina de la UTE; además el testigo don Germán declara que cuando van a iniciarse los trabajos sufren una avería en la máquina, y comunican que no van a hacer el trabajo, la UTE les dice que tienen que hacer la obra aunque ellos van a poner la máquina, y acceden a hacer la obra; y el testigo don Apolonio declara que les pasaron una oferta económica que se aceptó por importe de unos 69000 euros llegaron a un precio acordado y les dijeron que llegaban a la obra antes del inicio de noviembre, a fin de octubre les indicaron que tenían un problema importante con la máquina y retraso, quince días después les dicen que se les habían estropeado unos sensores de nivel, no tenían forma de ejecutar las acequias en el plazo estipulado a la junta de regantes, la UTE propone otra solución comprar otra máquina similar y que la manejara su personal, y accedieron de buena fe, vieron que les urgía, que era una cuestión de plazos, y accedieron, y Urcon preparó un molde que se acopló a la máquina para ejecutar las acequias. Y se ha aportado la factura NUM001 de fecha 15 de noviembre de 2017 emitida por Excavaciones y Transportes Orsa SL a cargo de Orizon Constructora y Medio Ambiente SL por el concepto venta de maquinaria: máquina de encofrado deslizante Wirtgen sp 250, e importe 55000 euros más 11550 euros de IVA total 66550 euros, así como el justificante de abono de dicho importe por Tironcillo UTE mediante transferencia bancaria del mismo día 17 de noviembre de 2017.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019, Nº de Recurso: 3157/2016, Nº de Resolución: 455/2019, dice: "Hay que comenzar advirtiendo que la conexión entre interpretación de contrato y la doctrina de la " rebus sic stantibus" es muy estrecha, porque de lo que se trata es de determinar si, en función de la naturaleza del contrato y de lo acordado por las partes, resulta ya una distribución de los riesgos a la que deba estarse.

En primer lugar, según la doctrina jurisprudencial de la " rebus sic stantibus", la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2014, Nº de Recurso: 2992/2012, Nº de Resolución: 591/2014, dice: " debe señalarse que, en la actualidad, se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de esta figura referenciada en torno a un marco de aplicación sumamente restrictivo concorde, por lo demás, con una caracterización singular de la cláusula, de "peligrosa" o "cautelosa" admisión, y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria", "desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles"; caso de la Sentencia de esta Sala, de 23 de abril de 1991 , que es tomada por la Audiencia como referente jurisprudencial para declarar la inaplicación de la cláusula rebus.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada en donde su necesaria aplicación prudente no deriva de la anterior caracterización, sino de su ineludible aplicación casuística, de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal de la relación negocial derivada de su imprevisibilidad contractual y de la ruptura de la base económica del contrato, con la consiguiente excesiva onerosidad para la parte contractual afectada".

Y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2022, Nº de Recurso: 423/2021, Nº de Resolución: 27/2022: "Para valorar la cuestión planteada, y en el marco jurídico-privado del presente juicio, debe entenderse invocada en la demanda la cláusula rebus sic stantibus, cuya aplicación requiere las siguientes premisas, a tenor de Ss. T.S. 15.Oct.2014 , 12.Nov.2004 o 22.Abr.2004 , entre otras:

a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir con el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;

b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y

c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles".

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de junio de 2020, Nº de Recurso: 1014/2018,Nº de Resolución: 299/2020, dice: " En cualquier caso, como aplicación de los principios de buena fe y de justo equilibrio de las prestaciones, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1992 , y 22 de abril de 2004 ; RJA 9226/1992 , 9927/1990 , y 2673/2004 ) la que viene admitiendo la aplicabilidad de la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende implícita en todos los contratos, para el caso en que se produzca una alteración de la base del negocio, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , por lo que se establece como requisito imprescindible para su aplicación, una alteración de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, así como una desproporción entre las prestaciones de las partes contratantes que produzcan el derrumbe del contrato por el aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones, siendo la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio pacta sunt servanda que implica la cláusula rebus sic stantibus la de la base del negocio".

Esto es lo que, frente a lo alegado por la parte impugnante, ha ocurrido en el presente caso, una imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato en las condiciones pactadas. Tras la celebración del contrato, y justo antes del inicio de su ejecución; "justo antes de iniciarse los trabajos, la máquina empleada por mi mandante sufrió una grave avería que la inutilizó", se afirma en la demanda; sobrevino una circunstancia imprevisible, ajena a la voluntad de las partes contratantes, que alteró la base del negocio y rompió el equilibrio del contrato. Tal circunstancia no fue otra que la avería de la máquina con la que la parte demandante debía, conforme a lo pactado, ejecutar la obra contratada, alteración sobrevenida que hubiera impedido a dicha parte demandante ejecutar el contrato, de no ser por la aportación de una máquina por la parte demandada, aportación con la que ambas partes contratantes estuvieron conformes, evitando así la frustración del contrato. El precio inicialmente pactado lo era con aportación de la máquina por la parte demandante; siendo la demandada la que aporta la máquina, previa su compra por el precio de 66550 euros, los costes de dicha máquina han de ser repercutidos a la parte demandante y deducirlos del precio inicialmente pactado, para restablecer el equilibrio de las prestaciones inicialmente pactadas.

La parte actora emitió las siguientes facturas a cargo de la demandada:

factura NUM000 de fecha 30 de noviembre de 2017 por importe de 8275,50 euros, por los conceptos fabricación de acequia con máquina de sensores 60x50, 415, 5685,50 euros; parada por falta de hormigón 8, 1920 euros; fabricación de tajaderas 12, 540 euros; fabricación de entronque 2, 130 euros. Dicha factura fue abonada el 21 de diciembre de 2017 mediante transferencia bancaria.

factura NUM002 de fecha 31 de diciembre de 2017 por importe de 28317,50 euros y conceptos fabricación de acequia con máquina de sensores 60x50, parada por falta de hormigón, fabricación de tajaderas, fabricación de entronque, fabricación de acequia con máquina de sensores 40x50.

factura NUM002 de fecha 31 de diciembre de 2017 por importe de 24102,50 euros y conceptos fabricación de acequia con máquina de sensores 60x50, 35 , 479,50 euros; parada por falta de hormigón, 0, 0 euros; fabricación de tajaderas, 0, 0 euros; fabricación de entronque, 2, 130 euros; fabricación de acequia con máquina de sensores 40x50, 1910, 23493 euros.. Esta factura sustituye y anula la anterior, con la misma numeración y fecha, sin que conste el motivo de la corrección, pues nada se ha probado en orden a que fuera por petición de la demandada para un más pronto y fácil pago, como sostiene la parte actora en la demanda. La modificación respecto de la factura anterior anulada consiste en eliminar las 11 unidades de la partida parada por falta de hormigón y su importe de 2640 euros, y eliminar las 35 unidades de la partida fabricación de tajaderas y su importe de 1575 euros. Dicha factura no fue abonada por la demandada.

factura NUM003 de fecha 31 de enero de 2018 por importe de 10893 euros y conceptos fabricación de acequia con máquina de sensores 60x50, 0, 0 euros; fabricación de acequia con máquina de sensores 40x50 360, 4428 euros; parada por falta de hormigón 20, 4800 euros; fabricación de tajaderas 37, 1665 euros; fabricación de entronque, 0 ,0 euros. Dicha factura no fue abonada por la demandada.

El total facturado asciende a 43271 euros.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016, Nº de Recurso: 105/2014, Nº de Resolución: 301/2016: "1.- La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 28 de enero y las que en ella se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 ).

Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado. Por eso se exige que tales actos constituyan la expresión inequívoca del consentimiento y que no haya ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002, Nº de Recurso: 2843/1996, Nº de Resolución: 9/2002: "La sentencia de 21 de mayo de 2001 hace una exposición detallada de la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina de la vinculación por los actos propios señalando que "esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( sentencias del tribunal Supremo de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como limite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996 , 19 mayo y 23 de julio de 1998 , 30 de enero , 3 de febrero , 30 de marzo y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico".

En correo electrónico de fecha 30 de enero de 2018, anterior a la fecha de la factura, don Germán, entonces empleado de la demandante, comunica a don Apolonio empleado de la demandada: "Respecto a los precios de las tajaderas te puedo ofrecer una rebaja en esta unidad y dejártelas a un precio de 150 € la parada de hormigón y 30 € la fabricación de tajadera,....", y con dicha rebaja, fija el total de la obra en 41.906 euros.

Frente a lo razonado por el juez de instancia, no estima la Sala que dicha rebaja constituya un acto propio de fijación definitiva o reducción incondicional del precio por parte de la demandante, por lo que con estimación de este motivo de impugnación ha de partirse del precio de 43271 euros, pues como es de ver del contenido de dicho correo electrónico, y del contenido del posterior correo electrónico de fecha 1 de febrero de 2018, remitido por don Apolonio a don Germán, la oferta de 41906 euros tiene lugar en el curso de las negociaciones entre las partes a los efectos de llegar a un acuerdo sobre el precio a abonar la parte demandada a la parte actora. Así, se indica en el correo de 30 de enero de 2018: "Buenas tardes Apolonio, Tras conversación mantenida adjunto envío nuestra medición a origen a final de obra ; y se adjunta medición por importe de 43271 euros; Respecto a los precios de las tajaderas te puedo ofrecer una rebaja en esta unidad y dejártelas a un precio de 150 € la parada de hormigón y 30 € la fabricación de tajadera..., y adjunta nueva valoración con rebaja indicada por importe de 41906 euros.

Como te he comentado veo lógico que gastos como el gasoil que ha utilizado la maquina corra de nuestra cuenta, según tus datos unos 100 litros al día, la maquina ha estado trabajando unos 25 días por lo que sería unos 2500 €.

Como también te he comentado la oferta aceptada es clara, se ha hecho un esfuerzo para que lleguéis en plazo a vuestro compromiso, aun teniendo en cuenta las faltas de hormigón, el que los terrenos no estuvieran compactados y preparados correctamente etc.

La fabricación y transporte del molde me supuso un coste por encima de 6000 € por lo que tu oferta de facturar 24.000 más la fabricación del molde, nos parece insuficiente.

Como también te he comentado anteriormente, el que supeiteis el pago de una factura, en la que además se había quitado medición a la espera de sentarnos a revisarla, no me parece correcto, amén de haber cerrado ya el trimestre fiscal.

Necesito aclarar este tema. Cuando se aceptó la oferta, los precios se negociaron varias veces y ya se envió ajustada".

A dicho correo contesta don Apolonio mediante correo electrónico de 1 de febrero de 2018: "Hola Jacobo, Tal como te comente el martes, vosotros nos pasasteis precio metro lineal con todo incluido, maquinaria, molde, operarios y combustibles. Una vez acordado el precio se quedó para que vinieran a la obra. La máquina se os averió y eso nos ha supuesto un retraso por el cual tuvimos que tomar decisiones drásticas, como la compra de una máquina, gastándonos más de 100.000 €. Este retraso es el que nos ha obligado a estar el mes de diciembre con la lengua fuera y tratando de ejecutar lo que no pudimos hacer en noviembre.

Ahora no es lícito querer cobrar lo mismo, poniendo nosotros la máquina.

En cuanto al molde la inversión realizada, lo tenéis ahí y os sirve para otras obras.

Pongamos el símil con una excavadora. Tengo un precio m3 de excavación por parte de una empresa de excavación. Como tiene la excavadora rota nosotros compramos una excavadora y utilizamos su cazo. La empresa de excavación pone el operario y pretende cobrar el trabajo al mismo precio que nos había dado con excavadora incluida.

Las cuentas de la excavadora serían las siguientes:

Precio hora excavadora: 60 €

Operario: 20 €/ hora

Combustible: 20 €/hora

Amortización maquinaria y mantenimiento: 20 €/hora

Pues en el extendido del hormigón parecido. Un tercio para la mano de obra, que es lo que ha puesto URCON.

En arras de llegar a un arreglo se os ha ofrecido alrededor del 50% del precio que nos pasabais con todo incluido para el trabajo realizado y analizando el tiempo de su personal.

No podemos considerar que los precios acordados en origen sean los reflejados en la obra, tal como te indique, el trabajo se ha ejecutado con esfuerzo por ambas partes y con más problemas que beneficios.

Nosotros no queremos sangrar ni que os de perdidas la obra, por lo que tal como te indique analiza los costes de personal y extras y sentémonos a cerrarlo".

Y frente a lo alegado por la parte impugnante, el pago por la demandada de la primera de las facturas emitidas por la demandante, no supone una confirmación tácita de la aceptación de los precios inicialmente pactados sin deducción alguna, un acto concluyente e inequívoco de dicha aceptación.

Como es de ver, del contenido de la oferta aceptada por la demandada, se trata el pactado de un contrato de ejecución de obra que no es a tanto alzado, por un precio cerrado, sino por unidad de medida, que requiere la medición de la obra real ejecutada, de modo que las partidas sí tienen un precio metro lineal o unidad a ejecutar, pero el importe total depende del resultado de la medición y unidades de obra ejecutadas. Era pues precisa una liquidación final de la obra, por lo que el pago inicial es a cuenta de dicha liquidación final, siendo lógico que sea en ese momento final cuando se apliquen las deducciones que procedan por haber aportado la máquina la demandada en lugar de la demandante.

En cuanto a dichas deducciones, se comparten por la Sala las acertadas lógicas y razonables valoraciones llevadas a cabo por el juez de instancia. En el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada alegó, en lo que para la resolución del recurso interesa: la demandante, "en su propio correo electrónico (documento nº 5) indica que es lógico que los gastos de gasoil deberían correr de su cuenta y los valora en 2.500€, importe que debería deducirse de su medición que ascendía a 41.906'00€. Pero también deberían asumir bien el precio de adquisición de la máquina que sirvió para realizar los trabajos y que, al averiarse la suya, la adquirieron mis representadas y el perjuicio que todo ello les ocasionó; o el coste por el uso (a modo de alquiler) de la máquina de mi representada que, siendo que se ha utilizado 194'50 horas a un precio de mercado de 60€/hora haría un total de 11.670'00€. Este precio de 60€/hora es el ofrecido en el correo electrónico de fecha 1 de febrero de 2018, acompañado como documento nº 5 y del que no se ha recibido objeción alguna y de la relación de horas que se llevaba en la obra ( documento nº 6). Por lo tanto el importe al que debería, en su caso, ascender la reclamación de la actora debería de ser 41.906'00€ - 2.500'00€ - 11.670'00€ = 27.736'00 €". El juez de instancia aplica las deducciones propuestas por la demandada, de 2500 euros de combustible y 60 euros hora de alquiler de la máquina. Y en el recurso de apelación, la parte demandante, de forma novedosa, extemporánea y contraria a lo alegado en la instancia, alega que si la actora solo aportó mano de obra, debía haber acompañado junto con la demanda los TC1 de los trabajadores que hubieran intervenido, con expresa mención del tiempo empleado, la categoría profesional, el coste laboral, el beneficio empresarial, el coste de transporte de la máquina, su seguro, su amortización, etc, para poder determinar las deducciones que procedieran; siendo la valoración de las deducciones llevada a cabo por el juez de instancia arbitraria. Aplicando los razonamientos que se contienen en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, las novedosas y extemporáneas alegaciones de la parte apelante respecto a las deducciones sobre el precio pactado, se rechazan por la Sala sin más consideraciones, señalando únicamente la temeridad de la parte apelante al alegar que el juez de instancia incurre en arbitrariedad cuando asume precisamente las mismas deducciones que la demandada ahora apelante consideró de aplicación.

Y frente a las alegaciones de la parte impugnante, ni en la liquidación final incorporada al correo electrónico de fecha 30 de enero de 2018, ni en la factura de fecha 31 de enero de 2018, ni en ninguna de las facturas anteriores se deduce el coste del combustible. Y tampoco puede considerarse que en el precio del alquiler de 60 euros hora se incluya el coste del combustible y el coste del operario que maneja la máquina, no es este el razonamiento del juez de instancia, lo que razona es: "En lo que hace al coste del uso de la máquina por hora, la demandada ya planteó en correo electrónico un precio de 60 euros, cuantificación que en ningún momento ha sido rebatida o discutida por la actora, que se limita a rechazar ese pago, pero no presenta cuantificación alternativa alguna que permita generar dudas sobre lo ajustado del precio en relación al mercado"; de modo que el juez de instancia estima adecuado un coste por el uso de la máquina de 60 euros la hora, razonando que es el que indicó la parte demandada en correo electrónico remitido a la demandante, y que dicha demandante ni siquiera alegó una cuantificación alternativa. La parte impugnante alega que en el referido correo electrónico la parte demandada se refería a una excavadora, no a una máquina que nos ocupa, por lo que no podía rebatirlo, alegación que no comparte la Sala, pues lo que se dice por la demanda en dicho correo es: " Pongamos el símil con una excavadora.... Pues en el extendido del hormigón parecido" Es cierto que en dicho correo se indica por la parte demandada: Operario: 20 €/hora Combustible: 20 €/hora Amortización maquinaria y mantenimiento: 20 €/hora. Pues en el extendido del hormigón parecido...., Un tercio para la mano de obra, que es lo que ha puesto URCON"; pero en el mismo correo le indica: vosotros nos pasasteis precio metro lineal con todo incluido, maquinaria, molde, operarios y combustibles....

Si la parte demandante consideraba excesivo el coste del alquiler de la máquina de 60 euros la hora, pudo en la audiencia previa, a la vista de las alegaciones de la contestación a la demanda haber propuesto prueba pericial, bien aportar informe pericial bien solicitar designación judicial de perito, ex arts. 426.1 y 427.3 y 4 de la Lec, al fin de informar sobre el coste del alquiler de la máquina y sobre si el alegado por la parte demandada se ajustaba o no a precios de mercado, pero nada de esto hizo, limitándose a ratificar su demanda, sin hacer alegación complementaria alguna y sin solicitar prueba pericial. La alegación de la parte impugnante de ser excesivo el alquiler de 60 euros la hora aparte gastos de combustible y operario, no es más que una opinión de la parte huérfana de toda prueba. La parte demandante reconoció que debía abonar 2500 euros de combustible, y en cuanto al coste de las horas de operario, nada ha acreditado, pudiendo hacerlo sin ninguna dificultad, siendo dicha parte la que abonaba el salario de sus empleados operarios que manejaron la máquina. Y tampoco quedaría la máquina amortizada en cuatro meses al coste de alquiler de 60 euros la hora, como pretende la parte impugnante, pues serían 640 horas a razón de 60 euros la hora 38400 euros, cuando la demandada pagó por dicha máquina 66550 euros.

La parte impugnante no ha desvirtuado el razonado y razonable criterio del juez de instancia de deducir 2500 euros por combustible aceptado por la parte demandante, y 60 euros hora por alquiler de la máquina propuesto por la parte demandada como precio de mercado sin que la parte actora realizara objeción alguna al respecto ni propusiera una cuantía alternativa, por lo que en este extremo la impugnación debe ser desestimada.

Conforme a lo razonado, del precio de 43271 euros deben deducirse 2500 euros por combustible, 11.670 euros por el uso de la máquina, y 8.275,50 euros ya abonados, resultando tras dicha deducción 20825,5 euros, en lugar de 19.460,50 euros fijados en la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Alega la parte apelante que procede deducir el coste de 10762 euros por defectuosa ejecución de los trabajos tal como consta en el informe acompañado a la contestación a la demanda y ratificado en el acto del juicio por el testigo don Apolonio.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de julio de 2014, Nº de Recurso: 203/2014 , Nº de Resolución: 153/2014: "Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, "El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso (artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada "contratista" de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada". De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio". Siendo el arrendamiento de obra un contrato bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Como ya se ha dicho, uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus , esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato".

En este caso, la parte demandada acompaña a la contestación a la demanda un documento sin fecha, con una firma sobre la mención UTE Orizon-Lázaro Conextran, en el que se indican las siguientes deficiencias en la ejecución de la obra por parte de la demandante: 80 m lineales de la acequia se tuvieron que demoler y volver a reconstruir ya que los operarios de la máquina hicieron la acequia con las pareces curvadas y no manteniendo la linealidad correcta. Se ordenó por parte de la Dirección su demolición.

En toda la longitud de las acequias se ha tenido que hacer un trabajo de refino y adecuación de las paredes de la acequia debido a que los operarios de la máquina dejaban las paredes con oquedades, irregularidades y huecos o zonas sin lucir que han debido ser revisadas y rematadas por el personal propio de la UTE.

Los operarios de la máquina dejaron clavados en el hormigón las piezas con las que se hacían las juntas transversales del canal. La UTE tuvo que reparar las paredes, sacar las piezas y dejar la solera en perfecto estado.

Todos los huecos de las tajaderas se han dejado sin lucir, irregulares, teniendo que reparase o adecuarse por parte de la UTE.

Y se valora un sobrecoste para la UTE por tales deficiencias en los trabajos que tuvieron que ser reparados de 10.762 euros.

En el acto del juicio oral, don Apolonio declara que era jefe de obra, contratado por la UTE, el documento de detalles de mala ejecución de obra por Urcón lo firmó el representante de la UTE, lo realizó él junto al encargado de obra, los acabados finales de la obra no eran los idóneos, había que repasar puntos y detalles que valoraban que no estaban bien, y que les ha supuesto un coste, hicieron una valoración de los costes de la mala ejecución de la canalización. Defectos en el tramo principal, los operarios de la máquina no estaban familiarizados con la máquina, tenía diferencias con la suya, la canalización copiaba el camino de la máquina en lugar de modificarlo, la dirección de la obra de la comunidad de regantes ordenó demoler ese tramo, el hormigón, los paramentos de las paredes tenían rugosidades, más bien oquedades, alguien detrás de la máquina tiene que cerrar, dejaron las piezas clavadas en el hormigón fresco y había que sacarlas, hay que cortar y rehacer, y hubo problemas en los huecos de las tajaderas, con un acabado que no era correcto y tuvieron que hacer ellos el trabajo. Esos defectos si están en el libro de órdenes, lo tiene la dirección de obra. Por esos defectos no les insistían durante la ejecución de la obra, hicieron una valoración y no se entregó porque querían liquidar la obra.

Alega la parte apelante, que carece de toda lógica el argumento empleado en la sentencia de que "se corresponden con labores de acabado que debía asumir la propia demandada", cuando lo lógico y acertado es que los acabados de los trabajos son responsabilidad de quien los hace y si los trabajos de la actora precisaron de remodelación o adaptación para que estuvieran correctamente hechos, esta actividad extra es un coste o perjuicio que ha recaído en la demandada pero que habría de soportar la demandante, porque cada uno es responsable de la correcta ejecución de sus trabajos.

El razonamiento del juez de instancia no es que esos defectos de acabado por parte de la demandante deba asumirlos la demandada, sino que esos defectos de acabado no se deben al trabajo realizado por la demandante, por lo que debe asumirlos la demandada, por ser, "cuestiones ajenas a la conformación de los canales de encofrado deslizante con la máquina, única labor encomendada a la parte actora", valoración que se comparte por la Sala.

Tal como razona el juez de instancia, no consta ninguna reclamación previa respecto a una obra que había finalizado en enero de 2018, la primera vez que se hace referencia a tales defectos es al contestar a la demanda en reclamación del precio de la ejecución de la obra.

Debe añadirse que no tiene lógica alguna que no se hiciera por parte del jefe de obra don Apolonio durante la ejecución de la obra advertencia alguna a los operarios de la demandada sobre la defectuosa ejecución de los trabajos que estaban realizando, permitiendo que continuaran con tal defectuosa ejecución. No se ha aportado el libro de órdenes en el que el jefe de obra don Apolonio hiciera constar los defectos de ejecución y la necesidad de demoler o reparar lo mal ejecutado, ni se ha solicitado por la demandada, pudiendo hacerlo, que por el juzgado se requiriera a la contratista principal Comunidad de Regantes el libro de órdenes a los efectos de acreditar cumplidamente la constancia de la defectuosa ejecución por parte de los operarios de la demandante y la ordenes de demolición y reparación. Aun cuando el señor Apolonio afirma que dicho documento lo elaboró él junto con el encargado de la obra, sin explicación alguna no firma el mismo, como hubiera sido lógico de haberlo elaborado. Tampoco consta cuando se realizó, pues el referido documento no tiene fecha. No tiene lógica alguna que se elaborara durante la ejecución o al final de la obra y no se le hiciera llegar a la parte demandante, cuando las partes estaban en negociaciones para liquidar el precio final de la obra. En los correos electrónicos aportados no se hace mención alguna a defectos de ejecución en la obra.

Y frente al contenido del documento sobre deficiencias y a lo declarado por el testigo don Apolonio, el testigo don Germán declara que una empresa por delante tiene que hacer explanación y excavación, el personal de su empresa no hizo encofrados a mano solo el manejo de la máquina, no le consta que en el proceso de fabricación del canal tuvieran ningún problema, ellos tenían que hacer trabajos donde no podía trabajar la máquina, en ningún momento les advierten de defectos de ejecución a lo largo de la ejecución de la obra ni finalizada la obra, en las fotografías que se aportan de contrario no hay defectos en su trabajo, la dirección de obra visita la obra y si se produce algún defecto de estanqueidad, pérdidas de agua, fisuraciones, alineaciones, lo normal es que se arregle sobre el momento, no un año después; las máquinas van con unos sensores que marcan la altimetría y la alineación, no se puede hacer una curva si no está programada. Acabado de las tajaderas estaba presupuestado las tajaderas, el operario de Urcon solo y exclusivamente cortar el hormigón, hacer un hueco suficiente para que alguien después coloque la tajadera, ellos no instalan las tajaderas. Quedaron un montón de trabajos pendientes de forma manual porque no podía entrar la máquina, ellos no hacen trabajos de forma manual.. Y el testigo don Jacobo declara que era el operario de la máquina, la máquina necesita un trabajo previo para poder trabajar, la preparación del terreno, fueron cuatro empleados de Urcon, los cuatro hacían trabajo solamente con la máquina, manual nada, solo la junta de dilatación y cortaban para la tajadera y después el cliente hace la tajadera. Hay que ajustar la acequia a la base de la acequia que han preparado, no les dijeron nada de defectos de ejecución, estaba el encargado y el canal iba saliendo bien, a él no le dijeron nada durante la ejecución, venían a verlo y nadie decía que estuviera mal, a mano no hicieron encofrados, había trozos que la máquina no llega y lo hacía la UTE, no clavan nada en el trabajo con la máquina, va dejando sellado el hormigón y nada más, hacen cortes de hormigón, el hueco para la tajadera.

OCTAVO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas por el mismo causadas se imponen a la parte apelante, y estimada en parte la impugnación de la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.