Sentencia Civil 335/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 448/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Sacine Suministros Industriales SL presentó demanda frente a GSS Estudios Proyectos y Soluciones Tecnológicas, SL en la que la demandante reclamaba a la demandada la cantidad de 6.222,33 euros, parte del precio pendiente de pago de una instalación de calefacción por tubo radiante con control termostático, suministrada por la demandante a la demandada, y que fue instalada por GSS Estudios Proyectos y Soluciones Tecnológicas, SL en una nave de la empresa Auxiliar Conservera SA en Agoncillo, y que si bien no funcionaba correctamente, no fue por fallos del el equipo suministrado por la demandante, sino por errores de montaje e instalación que llevó a cabo la demandada y a los que es ajeno la demandante.

GSS Estudios Proyectos y Soluciones Tecnológicas, SL se opuso a la demanda y formuló reconvención, en reclamación de la suma de 9.333,49 euros abonados como parte del precio del equipo adquiridos a Sacine Suministros Industriales SL, por absoluta inhabilidad del equipo suministrado, que presentó continuos fallos de funcionamiento y no fue posible poner en servicio, por lo que GSS lo desinstaló y lo puso a disposición de la demandante, fabricando e instalando un nuevo equipo en Auxiliar Conservera SA, que funciona correctamente.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Sacine Suministros Industriales SL y estima la reconvención, concluyendo el juez de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas, que el equipo suministrado por Sacine no llegó a funcionar por un problema interno del propio equipo un defecto en los presostatos.

SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio de la demanda se alza la parte apelante, Sacine Suministros Industriales SL alegando en síntesis, en el recurso de apelación: la sentencia infringe las reglas sobre la carga de la prueba contendidas en el artículo 217 de la LEC y en concreto en sus apartados 1,2,3 y 7; siendo la relación que unía a las partes una compraventa mercantil del artículo 325 del Código de Comercio, a mi mandante le correspondía acreditar la entrega del material objeto de compraventa y a GSS, le correspondía acreditar la causa del defectuoso funcionamiento del sistema de calefacción; está acreditado, incluso por el propio informe del perito judicial, así como en las aclaraciones realizadas en la diligencia final,que el montaje realizado por GSS, al menos inicialmente, adolecía de defectos que afectaban a su funcionamiento; lo cierto es que a fecha de hoy no se sabe cuál era la causa del defectuoso funcionamiento del sistema de calefacción, para el perito judicial pueden existir dos causas que justifiquen el defectuoso funcionamiento, i) que los presostatos estuviese mal calibrador y ii) que existía un mal montaje de la cámara de combustión; y frente a lo afirmado en la sentencia de instancia, el perito judicial en ningún momento se inclina por el defectuosos calibrado de los presostatos como causa del defectuoso funcionamiento, y además añade, que la determinación de la causa, hubiese sido muy fácil, con un sencillo análisis de combustión, que pudo haber realizado sin ninguna dificultad GSS. De los correos electrónicos cruzados entre las partes se desprende que Sacine en ningún momento ha dado su conformidad a la instalación realizada por GSS, sino que se limita a dar por buenas las manifestaciones de esta última sobre la corrección del montaje, el personal de Sacine en ningún momento pudieron ver la instalación totalmente terminada; la demandada-reconviniente, a la que correspondía la carga de la prueba conforme al art 217 de la Lec no ha acreditado que el defectuoso funcionamiento de los equipos fuese achacable a un defecto interno de los mismos, pues no se realizó la sencilla prueba que lo hubiese determinado. Los presostatos y todo el resto de elementos del sistema cuentan con las homologaciones necesarias y son probados en fábrica antes de ser puestos en el mercado; los presostatos deben ser calibrados en obra por el propio instalador atendiendo a las características de la instalación efectuada, y el montaje de la cámara de combustión, entendiendo por tal el conjunto de extractor, tubos y quemador, es igualmente obligación del instalador; el libro de instrucciones del fabricante, es claro, comprensible y no presenta ninguna dificultad para su seguimiento, tal y como reconoce el perito judicial, y in embargo, constan en el informe del perito judicial, errores muy groseros de la instalación que se estaba ejecutando, lo que no se cohonesta muy bien con la actuación de una mercantil que se dedica profesionalmente a la realización, entre otras, de ese tipo de instalaciones. Y consta certificado del fabricante de los presostatos que determina que el precio de sustitución de cada uno de ellos asciende a la cantidad de 30,12 euros por unidad, por lo que si GSS hubiese llevado a cabo la prueba de combustión y la misma hubiese dado como resultado el deficiente calibrado de los presostatos su sustitución hubiera supuesto un coste mínimo de 271,08 euros. Y suplica a la Sala dicte Sentencia que estimando el recurso de apelación, estime la demanda y desestime la reconvención.

TERCERO.- Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2009, Nº de Recurso: 2399/2004, Nº de Resolución: 480/2009: " para apreciar infracción del principio de carga probatoria es preciso que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba" o en palabras de la de 17 de septiembre de 2008: "la carga de la prueba tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013, Nº de Recurso: 2076/2010, Nº de Resolución: 333/2013, dice: " Esta Sala ha declarado que la infracción de las normas sobre la atribución de la carga de la prueba cuando la sentencia considera que un hecho relevante para la decisión es dudoso y, no obstante, aplica los efectos perjudiciales de dicho vacío a la parte a la que no le corresponde según lo dispuesto en el artículo 217 LEC . Sin embargo, esta norma carece de aplicación cuando la sentencia ha considerado probado el hecho de que se trata cualquiera que sea el medio mediante el cual dicha prueba se ha obtenido y la parte que lo hay aportado. ( STS 856/2010, de 30 de diciembre )".

CUARTO.- Como se razona entre otras muchas, en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016, Nº de Recurso 25/2015, Nº de Resolución 2/2016: "Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:

a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica.

b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción".

En el mismo sentido, la sentencia de 17 de junio de 2022, Nº de Recurso: 309/2021, Nº de Resolución: 181/2022: " ...es forzoso recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

...

...en cuanto a la testifical, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 "

Y a propósito de la valoración de los documentos no impugnados, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2833/2013, Nº de Resolución: 715/2015 señala que "También constituye criterio jurisprudencial consolidado que la valoración de los documentos privados no impugnados, así como de los públicos, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, y que una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron y otra distinta la interpretación por la sentencia recurrida del contenido de los documentos, puesto que la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal de instancia no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS 47/2012, de 17 de julio , con cita de las STSS 458/2009, de 30 de junio , 403/2009, de 15 de junio , y 785/2011, de 27 de octubre )."

QUINTO.- Como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 17 de febrero de 2017, Nº de Recurso: 546/2016, Nº de Resolución: 51/2017: "Para apreciar la existencia de aliud pro alio que justifique la resolución por incumplimiento es necesario, según ha señalado el Tribunal Supremo, que se entregue cosa distinta o la inhabilidad del objeto para cumplir la finalidad para la que se le destina:

- Sentencia de 23 de marzo de 2007 : "... Conviene recordar la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1993 , recogida entre otras en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005 según la cual, en los casos de compraventa , con independencia de que la venta sea civil o mercantil, sólo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra ( aliud pro alio ) cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios, y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil ...".

- Sentencias de 9 de julio de 2007 o 17 de febrero de 2010 : "... uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ..."

- Sentencia de 20 de noviembre de 2008 : "La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida"; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el " aliud pro alio " se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual".

- Sentencia de 29 de enero de 2013 : "... solo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra ( aliud pro alio ) cuando existe pleno o total incumplimiento bien por entrega de cosa distinta o por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil ...".

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2014: "TERCERO.- Como se decía en la sentencia de esta sección 17, de 18 de abril de 2011 (Ponente: MARIA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ):

"...la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato - y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2- 88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en laSTS de 20 de diciembre de 2006(ROJ 7973) en la que se afirma que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio , la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato , estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CCa través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como « cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras)".

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2012 Nº de Recurso 10/2009, Nº de Resolución 13/2012: "Debe señalarse la doctrina jurisprudencial que declara que en aquellos supuestos contractuales en los que, en el cumplimiento del deber de entrega de la cosa, ésta, más que aquejada de defectos o vicios ocultos (supuesto de la acción de saneamiento de los artículos 1484 y siguientes del Código Civil ) adolece de total inhabilidad o aptitud para su destino normal y pactado, hasta el punto de no servir para integrar el interés contractual y económico de la parte que lo recibe, ello determina un incumplimiento total, significado por la entrega de cosa distinta a la pactada ("aliud pro alio"), con la consecuencia de la entera insatisfacción del comprador y la frustración de su legítimo interés, no siendo entonces aplicable el artículo 1484 del Código Civil sino su artículo 1124, por darse una prestación diversa, que sucede cuando se entrega una cosa distinta a la pactada, lo que ocurre cuando contiene elementos diametralmente opuestos a aquella, cuando el objeto entregado resulta totalmente inhábil para el uso a que va destinado, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o cuando el comprador quede objetivamente insatisfecho, que no constituye un elemento aislado ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/11/1982 , 10/6/1983 , 7/1/1988 , 6/4/1989 , 28/1/1992 , 14/5/1992 , 5/11/1993 , 14/11/1994 , 21/9/2004 y 4/4/2005 ).En idénticos términos se han pronunciado las sentencias del Alto Tribunal de fechas 9 de marzo y 16 de mayo de 2005 y 9 de julio de 2007 , cuando declaran que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , pues la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitoro, y la sentencia de 25 de febrero de 2010 al significar que la doctrina del "aliud pro alio" contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato. Este incumplimiento total por inhabilidad del objeto -"alud pro alio"- está en función de las circunstancias concurrentes, que permitan considerar al objeto como impropio para el fin a que se destina, calificándolo como inhábil y provocador de una completa insatisfacción del comprador, y no de su posible reparabilidad, que salvo caso de destrucción sería factible en la mayoría de los casos, sin atender a su coste. Tal es el criterio del Tribunal Supremo, que ha apreciado un incumplimiento total del contrato por inhabilidad del objeto -"aliud pro alio"-, pese a la posible subsanalidad o reparación del defecto, en sentencias de 8/2/2003 , 21/9/2004 ( para un camión ), 9/3/2005 y 4/4/2005 . Así lo han entendido igualmente las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia -Sección 6ª- de 29/12/2000 , Barcelona -Sección 17ª- de 2/5/2001 , y Ciudad Real -Sección 1ª- de 26/10/2005 , y es lo que ha estimado esta propia Sección de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 20/3/2007 , 23/10/2007 y 22/4/2008 " .

SEXTO.- En el caso que nos ocupa, son hechos reconocidos por ambas partes que GSS Estudios Proyectos y Soluciones Tecnológicas, SL solicitó a Sacine Suministros Industriales SL unos equipos de calefacción por tubo radiante para ser instalados en la empresa Auxiliar Conservera SA, GSS aceptó la oferta de Sacine, Sacine suministró el 15 de noviembre de 2019 el equipo de calefacción por tubo radiante con control termostático, GSS abonó conforme a lo pactado el 60% del precio, quedando pendiente el 40%; GSS instaló el equipo en Auxiliar Conservera SA, y el equipo no llegó a funcionar.

El 24 de enero de 2020 don Benito, gerente de Sacine, remitió correo electrónico a don Bernardino, de GSS, indicando:

"Buenos días Bernardino:

Tras haber hecho todas las comprobaciones posibles en los equipos y de suministro eléctrico y de presión, entendemos que tiene que haber algo que se nos escapa a nivel general que hace que estos fallos se produzcan.

Por ello, necesitamos para ver si puede venir del suministro de gas los siguientes datos para hacer un estudio de la idoneidad de la instalación para lo cual sería necesario disponer de varios datos como:

o Presión de la red de suministro a la planta. La de la red general.

o Diámetro de entrada a la Regulación.

o Caudal de la regulación o de la Estación de Regulación en su caso.

o Potencia total de los aparatos de consumo ( de los 9 Tubos y de la totalidad de los aparatos receptores de gas que la Empresa disponga).

o Presión de regulación del regulador.

o Diámetro de salida de la Regulación

o Plano de ubicación de los equipos y del trazado de gas y sus diámetros.

No es una función del suministrador de los equipos pero es lo único que en este momento podemos pensar y aportar de cara a encontrar donde está el problema".

El 28 de enero de 2020 don Benito, gerente de Sacine, remitió correo electrónico a don Bernardino, de GSS, indicando:

Buenos días, Bernardino

Benito me dice que te lo envíe a tu email.

Los equipos suministrados son de 20 Kw y para pasarlos a 25 Kw habría que cambiar al menos el ventilador, añadir una nueva hélice y alguna cosa más que fábrica me está chequeando del quemador. Esto lo podéis ver en la página 46 del manual de instalación.

Si se quieren equipos de más potencia os indico precio.....

Le he indicado que Desiderio está en Tudela y a la vuelta podría pasar por Auxiliar Conservera y ver con vosotros la situación para ver que es más recomendable pero ha preferido que no, que os pasemos estos precios, por lo que si cambiáis de opinión nos decís.

Como le dije ayer a Doroteo necesitamos que nos digáis que se ha hecho para que ahora los equipos funcionen correctamente pues hay que aprender para no hacer mal las cosas dos veces. Creo que, aunque él no sabe que se ha hecho, algo se ha tenido que cambiar o hacer entre el viernes y el sábado para ello.

El 12 de febrero de 2020 don Bernardino, de GSS remitió correo electrónico a don Benito, de Sacine, indicando:

Buenos días Benito,

Los nueve equipos que nos habéis suministrado no han trabajado correctamente en ningún momento, han estado vuestros técnicos en al menos 3 ocasiones y tampoco han solucionado el problema. Hemos realizado distintas pruebas y verificaciones con nuestros técnicos y los hemos hecho trabajar anulando las seguridades de forma controlada a la potencia nominal.

Al respecto de la ejecución de la instalación, es correcta y se han realizado las verificaciones de presiones y caudales adecuados para los equipos, a título informativo, en el punto más desfavorable de la instalación, se ha instalado otro equipo del doble de potencia (40kW) trabajando a máximo régimen perfectamente.

Por todo esto, ya que no nos ofrecéis ni el suministrador, ni el fabricante ninguna solución y debido a todos los contratiempos, retrasos y sobrecostes ocasionados a GSS Industrial, procedemos a devolver los equipos.

En el acto del juicio, en prueba de interrogatorio, don Bernardino representante de la demandada GSS Estudios Proyectos y Soluciones Tecnológicas, SL manifiesta que una vez que se acordó con el cliente Auxiliar Conservera poner los equipos que suministraba Sacine empezaron las relaciones, habían hecho la ampliación de la instalación de gas en Auxiliar Conservera, Sacine proponía unos equipos similares a los que proponían ellos, no tenía inconveniente en montar uno u otro equipo, Sacine presupuesta unos equipos de 40Kw y luego uno de 20 kw, se acordó de 20 kws y luego se podría ampliar, fue un acuerdo de 20 kws; su empresa está certificada como instaladores de gas de categoría máxima, montan continuamente equipos de calefacción y de combustión, en ningún momento se les indica que venía desmontado, montado se puede llevar en un transporte convencional, la diferencia de longitud es mínima de venir montado o desmontado, los paquetes de los tubos y el equipo montado la diferencia es mínima, los tubos miden cinco metros y pico, es un tubo de casi seis metros, la diferencia es solo el quemador. Se sube la potencia de 20 kws a 40 kws, el quemador tiene el mismo principio de funcionamiento, el quemador del fabricante Baltur puede trabajar a 40 o a 20, es un tema de elección, no de aumento de potencia. Puede que hubiese algún defecto de montaje, recibió un manual de instrucciones con una fotocopia poco legible, había algún equipo con un virador vuelto, cuando vino el técnico de Sacine se les dio la vuelta y se montó según les dijeron, de los equipos que se montaron la distancia del regulador era correcto, la conexión en vez de flexible en rígido no es para que falle un equipo, hicieron pruebas, llamaron a Sacine, vinieron en tres ocasiones, hicieron las comprobaciones y en ningún momento dijeron que estaba mal montado, nunca se les indicó que había defectos de montaje. Tampoco se les comunicó por correo en ningún momento que la instalación estaba mal montada. En noviembre se personó un técnico de Sacine, no recuerda cuando se personó, se les avisó para la puesta en marcha y Sacine no acudió a la puesta en marcha el 30 de diciembre, después de la puesta en marcha Sacine se personó en varias ocasiones, estuvo con los técnicos de Sacine, la entrada de gas constataron que era correcta, no indicaron porqué los equipos no funcionaban, no le supieron decir, Sacine no fue capaz de poner en marcha el equipo. No se puso ninguna objeción a que los técnicos de Sacine acudieran a comprobar los equipos. Del nuevo equipo que instalaron hizo su empresa el premontaje en sus instalaciones de GSS y lo llevaron a Auxiliar Conservera.

Don Desiderio declara que es empleado de Sacine, es el encargado del departamento técnico, ingeniero, vendió los equipos a GSS, trató la venta con Bernardino, eran tratos por teléfono y por mail. Les pidieron expresamente unas unidades y un determinado equipo, se les ofreció un presupuesto y lo aceptaron. Facilitó todos los datos técnicos que le piden, intervino en Auxiliar Conservera cuando se le requirió ayuda, fue el 9 de enero del año 2020, cuando llegó se le dijo que los tubos radiantes no funcionaban, comprobó los controladores y vió que ninguno restaba programado, él los programó todos, sin estar programados no podía funcionar el equipo, estuvo con Doroteo de GSS, vió que no estaba programado y lo programó delante de él. Les advirtió a Doroteo personalmente que los equipos estaban mal montados, le dijo que los programase, la parte que él vió estaban desprogramados, él no comprobó los equipos. Se les ofreció y no se les avisó para la puesta en marcha. La última intervención que iban a hacer, avisaron si podían ir y se les negó la participación, alguien de GSS. No recuerda que le avisaran de la puesta en marcha. Se intentó arrancar el equipo, se ponían en marcha y se apagaban, no pudo determinar porqué. Fue en el viaje en que Desiderio estaba en Tudela el 28 de enero, ese día le dijeron a su compañero Humberto, que no querían su ayuda.

Don Humberto declara que es empleado de Sacine, director de postventa, en un principio cuando estaban montando el equipo le llamaban a él si tenían alguna duda, le mandó fotos del manual, de cómo había que colgarlo, fue en la puesta en marcha, primero le llamaron, no podía ir, y luego fue, quedaron un día, sería el 12 de enero, ha estado dos veces, una vez estaban con tres equipos colgados, y habían puesto uno en marcha sin control termostático, varios palés con piezas en el suelo sin montar, y dijo que había que montarlo, que no lo estaban montando bien, se lo dijo a Justiniano, que estaba en obra y a Bernardino, él iba a ayudarles a ponerlo en marcha, no recuerda la fecha, la segunda visita fue porque se paraban los equipos, estuvo mirando si le llegaba gas y el funcionamientos del equipo, observó que se habían colocado mal los turbolators y las abrazaderas, estaban mal colocadas, había apertura con el tubo, lo miró en dos de los nueve equipos, se lo dijo a Bernardino, con esos defectos el equipo puede arrancar pero una vez que dilata puede perder el vacío y se puede parar, afectaban al mal funcionamiento del equipo. Cambió en dos equipos una centralita y un vacuostato y estuvo un tiempo funcionando, lo cambió en otro, y seguía fallando, el mismo día que vió las piezas incorrectas, entregaron el manual de instrucciones a GSS, comercialmente se suele entregar siempre con la oferta o después y después le mandó el manual a Bernardino por wasap y capturas de pantalla del cuelgue de los equipos. Se les preguntó a ver cuándo venían de un viaje si podían pasar y decían que ya estaba arreglado que no hacía falta, lo hablaron con Bernardino, estando Desiderio y él en el coche, en febrero les dicen que retiren el equipo. Dan soporte al instalador, no son instaladores. No recuerda si envió correo o por teléfono les dijo lo que tenían que cambiar. Les enviaba fotos del manual. Comprobó que llegaba suficiente gas al equipo, los turbolators no sabe si se colocaron bien, cuando fue estaban mal colocados y dijo que había que cambiarlos, fue la segunda vez, la primera ni subió al equipo, chequea el resto del tubo y se encuentra los fallos de posible pérdida de aire y los turbolators, pero él no los cambia porque no es el instalador. Se refiere a unas abrazaderas que van entre un tubo de acero la curva y otro tubo, de la unión entre tubos.

Don Pedro declara que es encargado de producción de Auxliar Conservera, contrataron a Sacine para coloca las puertas rápidas de paso de carretillas, contrató un sistema de calefacción, GSS lo cogió de Sacine, estuvo trabajando durante la instalación, la instalación la colocó GSS, cuando empezó a no funcionar se avisó a Sacine, estuvieron un par de veces en fábrica hablando con GSS de cuál era el problema, no le consta que hicieran comprobaciones, GSS intentaba ponerlo en marcha y los aparatos no llegaban a arrancar, arrancaban y se paraban, y hacían las consultas técnicas a Sacine, estaba siempre presente y Sacine decía que no era bueno el tubo el caudal echaba la culpa a la instalación de gas que alimenta a los equipos, no oyó que Sacine dijera que los tubos estaban mal montados, igual al principio dijeron de una mala colocación de unos difusores, pero GSS lo colocó como dijeron y la cosa siguió mal. GSS no consiguió que arrancarse, bajó esos aparato y subir otros con la misma tubería y montaron unos suyos y funcionó, el otro equipo no llegó a arrancar nunca, los nuevos hasta ahora no han fallado, solo el mantenimiento anual, Sacine viene y repara las puertas, se encargan del mantenimiento. Está en la nave y no estaba siempre presente pero alguna vez sí cuando estaba Sacine, no oyó que los presostatos no estaban programados, sabe que hacían regulaciones pero no es técnico, no sabe que es lo que hacían exactamente, él a quien metía presión era a GSS con quien había contratado.

Don Rubén declara que era el gerente de Auxiliar Conservera, ya no trabaja allí, trabajó en otra empresa en Peralta y actualmente en GSS desde febrero. Solicitó de GSS el sistema de calefacción por tubo radiante, tenían el presupuesto de Sacine del quemador para el sistema de calefacción, le dijo a GSS si podía poner ese aparto de Sacine, por la relación que tenían con ellos, el de Sacine no era completo, GSS había hecho una propuesta con el mismo aparato, toda la instalación, le pide que esa concreta si no era inconveniente que eligieran el material de Sacine, era urgente poner el sistema de calefacción a final de ese año y no funcionaba, llamaban y no daban respuesta, no calentaba, no hubo respuesta de Sacine de cuál era el problema, GSS solucionó el problema cambiando los equipos que estaban instalados por otros que funcionaron desde el primer momento y de continuo, Sacine no sabía dar respuesta de qué pasaba, él reclamaba a Sacine que qué pasaba, tenía detrás al comité, la gente pasando frío, y no hubo una solución. Los trabajos se iniciaron en verano, solo se puede probar cuando estás en frio. Cree que se incorporaron después de Reyes, cerraban la fábrica quince días en esa época porque en verano no se cogían vacaciones. Sacine solo suministraba el equipo calefactor, contrató todo con GSS condicionando la compra del aparato calefactor con Sacine, Sacine no podía montarlo, lo tendría que haber subcontratado. Coincidían Sacine y GSS en la potencia, cree que era la misma, había coincidencia en lo que había que instalar. El montaje de los equipos fue hacia final de ese año. Sacine estuvieron antes de finalizar el año y después, varias personas, intentaban la colaboración entre todos los implicados para dar solución al problema, no hubo respuesta por parte del que lo suministró ni del que lo instaló sobre la causa del mal funcionamiento.

Don Tomás declara que es instalador, electromecánico, en GSS, en el mismo sitio donde estaban los anteriores colgaron los tubos nuevos y pusieron en marcha, no tocaron ningún tubo de gas, los nuevos equipos funcionaron desde el primer momento, no hubo problema con el gas, necesitan más caudal y arrancaron a la primera y no dieron problemas, siguen funcionando a día de hoy, llevaron el equipo montado de GSS se colgó, conexión eléctrica y de gas y puesta en marcha, no tuvo relación con la instalación del equipo anterior. Dejó de trabajar en GSS hace dos años.

Don Benito, gerente de Sacine, informa en fecha 8 de septiembre de 2020:

Al llegar a la primera visita (noviembre 2019), nuestro técnico Humberto...oficial de 1ª, se encuentra entre otras cosas:

Cuatro equipos se han colgado ya

No tienen los turbolators colocados

No se ha instalado el control termostatico que comanda el equipo y por lo tanto, se ha puesto en paro marcha

No se ha colocado flexible en la entrada

La regulación y llave de corte estaban colocadas lejos

En esa visita, se les ofrecen las pautas y se concierta con ellos que nos avisen con tiempo suficiente para poder organizar nuestro planning y así acompañarles en la puesta en marcha ( lo cual no hacen); nos dicen que se ha de realizar el 30 de diciembre, pero les informamos que no podemos acudir por otros compromisos laborales.

Por lo tanto, ellos se encargan de la puesta en marcha de los equipos sin nuestra presencia, tal y como se ha explicado anteriormente, y nos dicen que los equipos arrancan y se apagan. Nos informan que creen que es un problema de los controles termostáticos. El 9 de enero acude uno de nuestros técnicos-comerciales, Desiderio...categoría profesional: ingeniero de telecomunicaciones) y nos encontramos que efectivamente están todos los controladores sin programar y por lo tanto, los equipos reciben órdenes de encender o apagar sin sentido. Se programa con ellos, pero nos percatamos que los equipos siguen apagándose y encendiéndose sin criterio. En esa visita, les informamos de la necesidad de acceder a los equipos y revisar la instalación.

A posteriori, el 13 y el 22 de enero, acude nuevamente Humberto para chequear el equipo arriba, tal y como habíamos quedado, y seguimos viendo defectos de montaje tales como:

Fases eléctricas cambiadas

Turbolators en posición equivocada que hace imposible su funcionamiento correcto

Conexiones entre tubos sin estar bien acopladas haciendo por tanto un vacío deficiente

Entrada de gas sin modificar

Como finalización de nuestro trabajo en planta esos días, queda a cuenta de GSS Industrial chequear toda la instalación y corregir los fallos de montaje de los equipos y nos ausentamos de las instalaciones.

Posteriormente, nos indican que vuelven a fallar los equipos y las anomalías detectadas han sido corregidas. Curiosamente fallan los nueve, algo que por nuestra experiencia es raro pues fallos de fábrica o errores de montaje se pueden dar, pero cuando son todos los equipos los que fallan, la conclusión lógica y habitual es que bien el suministro eléctrico o el de gas es incorrecto.

Entendemos que la instalación eléctrica es correcta, pero en la del gas manifestamos que la sección de tubería, como dijimos desde el principio, nos parecía insuficiente porque aunque da presión, el caudal podría no ser suficiente. Esta circunstancia es propia de la instalación y del instalador y por lo tanto escapa de nuestra responsabilidad y conocimiento.

Por ello, dado que su criterio (el del instalador) es que los equipos ahora están bien montados y nosotros vemos que el equipo salvo la entrada de gas está correcto, pero no funciona correctamente, es decir, se enciende, pero al de un rato se apaga, lo cual significa que algo está ocurriendo en ese intervalo, consultamos con otro instalador. Les solicitamos una serie de datos de la instalación a GSS Industrial, datos los cuales nunca fueron enviados por GSS Industrial.

Más tarde nos manifiestan que los equipos funcionan, pero que no dan suficiente calor y que cambiemos los inyectores para que den más potencia (el doble) a lo que se les explica que imposible porque el equipo ni estaría homologado ni preparado para ello. Curiosamente, tras insistir en donde pensamos que está el problema, funcionan pero ya no se nos permite entrar por su parte a ver la instalación.

....

Por tanto, tal y como se ha expuesto como conclusión podemos afirmar:

Los equipos se han empezado a instalar sin tener en cuenta el manual del fabricante facilitado al instalador, se han tenido que ir corrigiendo diferente errores de montaje y algunos de instalación general seguían sin ser corregidos y finalmente se les ha hecho trabajar anulando las seguridades de los equipos, por lo que es claro que no es una cuestión del material sino de su instalación. Después se nos ha negado el acceso y no podemos decir mas al respecto.

El perito don Luis Manuel, ingeniero industrial, emite informe a instancia de Sacine Suministros Industriales SL en abril de 2021; informa el perito que la idoneidad de los equipos suministrados por Sacine queda fuera de toda discusión técnica ya que están debidamente avalados mediante marcado CE, homologación del fabricante y pruebas homologadas en origen, el equipo se entregó en correctas condiciones junto con el manual de instrucciones del fabricante; en las fotografías del montaje se observan diversos defectos de montaje: a. instalación incorrecta de turboladuras, b. Apriete de tubos no contrastable, c. Conexiones rígidas defectuosas, d. Tomas de gas inadecuadas, e. Ubicación de regulador no aceptable, f. Falta de flexible de entrada; realiza el perito un estudio de la nueva instalación realizada por GSS; informe el perito que los cálculos de aporte de gas a la instalación realizados por el perito de GSS son correctos solo hasta los reguladores y no hasta el equipo final, y los cálculos para presiones a entrada de equipo no llegan a los mínimos que exige el fabricante por lo que los elementos de protección se disparan adecuadamente, los valores empíricos aportados por el cliente no son válidos ya que son valores estáticos (equipo parado) y no dinámicos (equipo en marcha), y el hecho de que el nuevo equipo funcione no justifica la supuesta no idoneidad de los equipos suministrados por Sacine.

En el acto del juicio el perito ratifica su informe y explica que conoce el informe del perito judicial, y comparte sus conclusiones, los equipos que suministra Sacine están homologados por el fabricante, cuentan con marcado CEE, y prueba del fabricante, lo que es garantía de que funcionan correctamente. No ha llegado a ver el sistema montado y en funcionamiento, pero de las fotografías observadas aprecia defectos de montaje, que pueden afectar al funcionamiento normal del sistema, tubo rígido cuando tiene que ser flexible, pueden dilatar y oscilar, tensas la tubería, puede llegar a ser peligroso, puede llegar a partirse y producirse una fuga, no afectaría al funcionamiento normal de la instalación, cuando empieza a calentarse empieza a dilatarse y puede llegar a parar la instalación, está mal montado, si no se sale el tubo la instalación sigue funcionando, al quemador le llega gas, y el tubo radiante seguiría funcionando. Según el manual necesitamos 11 milibares ,se miden 11 mb pero con caudal cero, en el informe del cliente, en el momento que el tubo empiece a tener un caudal de gas esa presión va a bajar, se tendría que haber realizado la prueba con el equipo en funcionamiento, lo que pudiera haber alterado esa presión mínima de 11 mb. Mínima prueba de combustión con un análisis sencillo de la combustión se vería, es una prueba común, la que se hace en las calderas de todas las casas. El manual no dice cómo hay que hacer la medición de 11 mb. No fue a Auxiliar Conservera a ver la instalación. Sacine le ha dicho que los aparatos se prueban en origen, él no ha visto los equipos.

El perito don Adolfo, ingeniero industrial, emite informe a instancia de GSS Estudios Proyectos y Soluciones Tecnológicas, SL en junio de 2020; informa el perito que la instalación de gas en Auxiliar Conservera es correcta, siendo adecuada la potencia y caudal; describe el perito las características y funcionamiento del sistema suministrado por Sacine, y respecto a los fallos de arranque y funcionamiento del mismo concluye el perito que el origen del problema estaba relacionado con en el presostato, que detenía el quemador, lo que está relacionado con la depresión del tubo, no con la presión de la línea de gas; y los nuevos tubos radiantes instalados por GSS funcionan correctamente. En mayo de 2021 realiza una ampliación de su anterior informe con crítica al informe del perito don Luis Manuel, manteniendo el perito señor Adolfo las conclusiones de su inicial informe.

En el acto del juicio ratifica su informe, y explica que la instalación está correctamente ejecutada, funciona con equipos que demandan el doble de caudal, considera que está bien. En cuanto a ser la conexión rígida, se recomienda flexible, se considera un equipo de tipo fijo, equipos radiantes suspendidos, cuando se van a colgar y se puede mover y para absorber dilataciones, pero no afecta para nada al funcionamiento del equipo; los reguladores de la nueva instalación están bien colocados;, hicieron un análisis y los caudales estaban dentro de margen, las distancias no son muy largas, pocos metros y están funcionando, hubieran fallado ahora; la distancia de los reguladores no está regulada;, la presión y el caudal del gas era antes y ahora más que suficiente, no es la causa de que los equipos no funcionaran, defecto en el presostato, el perito judicial lo comparte, abre y para los equipos, lo que mide no tiene que ver con la instalación de gas, mide si hay suficiente caudal de aire, GSS ni podía ni debía modificarlo, la actividad de GSS no tiene incidencia, los tubos tienen una presión y un caudal y la electricidad adecuada, el resto del funcionamiento es asunto del equipo, Sacyne podía haber hecho pruebas de funcionamiento de los presostatos, se anula su función de vigilancia y funcionaba correctamente y si no acababa parando, no se puede anular de forma permanente el presostato, es una cosa interna del sistema. Para instalar el equipo hay que ser instalador autorizado, es una instalación sometida a reglamento, Sacine no es instalador, pero una cosa son las pruebas de la instalación y otra cosa es el funcionamiento del equipo del fabricante, que es cosa del suministrador, hay un control de fabricante, eso dice el fabricante, muchos equipos con marcado CEE no funcionan, está puesto en muchas empresas el mismo equipo, bien diseñado y testado, pero estos nueve equipos fallaban por algo, el que funcionaran otros no implica que este no funcione, es un interruptor de presión, es un vacuostato, en genérico es presostato, para el caso de que el ventilador falle el aparato falle y no suelte gas a la atmósfera. No vió el sistema colocado en la planta, ha visto fotos, no hizo ninguna prueba, no vió defectos de montaje, no vió ningún problema por las distancias, estaba todo dentro de lo suficiente, el tubo rígido con el tiempo puede tener alguna fatiga, para que entrara aire tendría que romperse el tubo físicamente, si entrara tiene dos seguridades, el sensor de llama y al vacuómetro. GSS no debe entrar en el interior del equipo, es nuevo, será el fabricante o su servicio técnico el que proceda a hacer lo que proceda, el cambio según el fabricante tiene un coste de treinta euros, el vacuostato bien por defectuoso o por otras razones fallaba, el fallo tiene que estar relacionado con el presostato, el fabricante debería haber cambiado y probado el presostato, además está la garantía porque los tubos eran nuevos, no puedes meterle mano porque pierdes la garantía, hacer una prueba concreta muy puntual le parece aceptable. Se quitaron puntualmente, no podían estar funcionando con la seguridad anulada. Un análisis de la combustión podía haber arrojado más luz, estos equipos trabajan con aire en exceso, la prueba no es compleja, pero le parece poco relevante para este tipo de equipos, que trabajan en exceso, no es muy significativa. No sabe por qué no funciona el equipo, una vez conectado cumpliendo las prescripciones requeridas a partir de ahí es un problema del tubo, tiene que ver con el presostato, es teoría, el fabricante deberá probarlo, y determinar el problema. El tema es de un equipo que ha fallado en garantía, el problema es interno de la maquinaria, las condiciones de suministro de gas y electricidad que el equipo demanda son correctas. Los tubos rígidos pueden tener fatiga, se deteriora el metal y la tubería puede tener alguna fuga, pueden pasar años, pero aquí fallaban todos los tubos, también los que tenían latiguillos, se recomienda el tubo rígido para calderas grandes con vibraciones.

El perito judicial don Artemio, ingeniero industrial, emite informe en septiembre de 2021. Describe el perito el sistema y funcionamiento de tubos radiantes de calefacción a gas Informa el perito que la instalación por GSS del equipo suministrado por Sacine no cumple las instrucciones del manual del suministrador: la conexión está realizada con tubo rígido de cobre y no con tubo flexible, y con la llave de corte a bastante distancia del equipo. Se refiere el perito al a los defectos de montaje informados por don Benito, de Sacine, en fecha 8 de septiembre de 2020 y a la conclusión del suministrador de ser correcta la instalación de los tubos salvo la entrada del gas. Describe el perito la instalación de gas y concluye que la velocidad y presión del gas es correcta, y aun cuando la instalación de la llave de corte y el regulador de presión no sea la más recomendable la pérdida de carga es mínima; estando dentro del margen marcado por el fabricante de los tubos radiantes. Informa el perito que en la instalación actual todos los tubos se han instalado con latiguillo flexible y con llave y regulador cerca del quemador, siendo equipos que trabajan en sobrepresión, no comparables con los inicialmente instalados. Y concluye el perito: según las imágenes proporcionadas en los informes puede verse cómo por lo menos alguno de los equipos estaba mal conexionado, ya que no cumplían las indicaciones de montaje marcadas por el fabricante; la instalación de gas realizada por parte de la demandada en Auxiliar Conservera se considera suficiente en lo que se refiere a diámetros de tubería y caudal de gas para dar servicio a la instalación de tubos radiantes en los términos marcados por el fabricante; la instalación actual funciona correctamente, dejando claro que los equipos instalados funcionan de forma completamente diferente al trabajar en sobrepresión y no en depresión; por los correos e informes aportados por las partes la instalación parece que llegó a funcionar cuando se puenteaba el presostato de seguridad que trae el tubo radiante, esto nos indica que los fallos pueden venir de que estos presostatos estaban mal calibrados o que existía un mal montaje de la cámara de combustión lo que provocaba que no se produjera la depresión necesaria. Esto podría haberse comprobado con una adecuada puesta en marcha realizando un simple análisis de la combustión y se hubiera sabido si el tiro y si el oxígeno eran correctos. Estos posibles fallos parecen descartados por Sacine al decir que el equipo está correcto.

En el acto del juicio el perito ratifica su informe, y explica que no ha visto la instalación montada, ha visto la actual, ve defectos en la instalación, de montaje, influyen en el normal funcionamiento del sistema, en el momento en que se hicieron esas instantáneas el sistema no podía funcionar normalmente, el manual de instrucciones del suministrador para el instalador es claro, el equipo de Sacine trabaja en bajo presión y el de ahora en sobrepresión y con doble potencia, son sistemas totalmente diferentes, ventilador en impulsión en uno y en retorno en el otro, no hace falta contrastar la presión y estanqueidad de los tubos en el de sobrepresión, en el de depresión sí porque si no el presostato salta. El vacío en el interior lo genera el extractor y llega al quemador en el otro extremo del tubo, todo el tubo se calienta, el presostato se dispara si la depresión no se mantiene en unos rangos normales de funcionamiento, el sistema, el conjunto formado por los tubos, el extractor y el quemador, tiene que ser estanco, si hubiese algún defecto de montaje que permitiese la entrada de aire podría hacer que el presostato saltase, en una de las primeras intervenciones pasaba eso, no sabe si se solucionó o no. Si los equipos funcionaban cuando se puenteaba el presostato, que anula la seguridad es peligroso, lo marca el fabricante, no se debe puentear el presostato, pero eso no afecta al funcionamiento normal, lo que hace es que no se emita esa señal de alarma, va a seguir suministrando gas y el tubo va a funcionar. Mal calibrado del presostato o un mal montaje de la cámara de combustión, en varios correos que parece ser que los técnicos de Sacine dicen que dan por correcto el montaje de la instalación. Sí que había en un principio defectos de montaje que parece ser que se fueron solucionando. Defecto en la cámara de combustión, el montaje lo realiza GSS, hay fotografías pero no se puede apreciar si la cámara es estanca, lo único que le dice que puede estar correcta es el correo de la página seis de su informe. Con un simple análisis de combustión sobre la cámara y en la chimenea se puede saber la depresión que hay, no son pruebas costosas ni complejas, las hace cualquier instalador, mete un tester en la chimenea y comprueba el resultado. Correo de 24 de enero de 2020 piden datos de suministro de gas. Interpretó que el montaje estaba correcto. La garantía si el sistema está bien montado la da el fabricante. El fallo en los presostatos, si ese es el fallo, tiene que estar en la garantía del fabricante, Sacine decía que el problema era la instalación de gas, no había problema del suministro de gas, ningún problema en caudal y presión, otra cosa son las conexiones que al principio no estaban bien, uno de los fallos puede ser el presostato.

El juez de instancia ha llevado a cabo una valoración lógica racional y no arbitraria de las pruebas practicadas, llegando al a correcta conclusión de que ha quedado acreditado que el fallo en los equipos suministrados por Sacine tiene por causa un fallo en los presostatos, valoración que se comparte por la Sala.

Aunque en el albarán de entrega no se aprecia la fecha de entrega de los equipos, en la factura de fecha 15 de noviembre de 2019 se indica como forma de pago el 60% a los 60 días de la entrega del material, con vencimiento 15 de enero de 2020, y don Benito informa, y así se alega en la demanda, que la primera visita se realiza en noviembre de 2019, por tanto ya recibido el equipo en las instalaciones de Auxiliar Conservera. Debe estimarse pues que el equipo se recibió el 15 de noviembre de 2019.

Ello aun cuando en justificante bancario acompañado a la demanda, consta que el 17 de febrero de 2020 GSS hizo pago a Sacine de 9333,49 euros, correspondiente al 60% del importe de la factura de fecha 15 de noviembre de 2019, fecha que no se corresponde ni con la de vencimiento indicada en la factura, ni con el correo electrónico de fecha 12 de febrero de 2020 cinco días antes de la fecha de pago que consta en la transferencia bancaria, por el que don Bernardino comunica a don Benito la devolución de los equipos.

Recibo el equipo en las instalaciones de Auxiliar Conservera, según informa don Benito y se alega en la demanda, la primera visita de personal de Sacine tiene lugar en noviembre de 2019, visita que realiza don Humberto, cuando por parte de GSS se está llevando a cabo el montaje de los equipos. Así, don Benito informa que en esa visita don Humberto comprueba que cuatro equipos se han colgado ya, no tienen los turbolators colocados, no se ha instalado el control termostático que comanda el equipo y por lo tanto, se ha puesto en paro marcha, no se ha colocado flexible en la entrada, la regulación y llave de corte estaban colocadas lejos; y que en esa visita, se les ofrecen las pautas, GSS comunica que la puesta en marcha se va a realizar el 30 de diciembre, y Sacine les informa que no puede acudir por otros compromisos laborales. Y el testigo don Humberto declara que en un principio cuando estaban montando el equipo le llamaban a él si tenían alguna duda, la primera vez ni subió al equipo, estaban con tres equipos colgados, y habían puesto uno en marcha sin control termostático, había varios palés con piezas en el suelo sin montar, y dijo que había que montarlo, que no lo estaban montando bien.

Tal como informa don Benito, y se alega en la demanda, una vez puesto en marcha el equipo, GSS comunica a Sacine que los equipos arrancan y se apagan, por lo que el 9 de enero de 2020 se persona don Desiderio que comprueba que están todos los controladores sin programar y por lo tanto, los equipos reciben órdenes de encender o apagar sin sentido, se programa con ellos, pero los equipos siguen apagándose y encendiéndose sin criterio, por lo que informan de la necesidad de acceder a los equipos y revisar la instalación. El testigo don Desiderio declara que fue a Auxiliar Conservera el 9 de enero de 2020, cuando llegó se le dijo que los tubos radiantes no funcionaban, comprobó los controladores y vió que ninguno restaba programado, y él los programó todos, sin estar programados no podía funcionar el equipo, estuvo con Doroteo de GSS, vió que no estaba programado y lo programó delante de él; y advirtió a Doroteo que los equipos estaban mal montados, le dijo que los programase, la parte que él vió estaban desprogramados, él no comprobó los equipos.

Tal como informa don Benito, y se alega en la demanda, el 13 y el 22 de enero, acude nuevamente Humberto para chequear el equipo arriba, y siguen viendo defectos de montaje: fases eléctricas cambiadas, turbolators en posición equivocada que hace imposible su funcionamiento correcto, conexiones entre tubos sin estar bien acopladas haciendo por tanto un vacío deficiente, entrada de gas sin modificar, quedando a cuenta de GSS Industrial revisar toda la instalación y corregir los fallos de montaje de los equipos. El testigo don Humberto declara que acudió dos veces, la segunda visita fue porque se paraban los equipos, estuvo mirando si le llegaba gas y el funcionamiento del equipo, observó que se habían colocado mal los turbolators y las abrazaderas, estaban mal colocadas, había apertura con el tubo, lo miró en dos de los nueve equipos, se lo dijo a Bernardino, con esos defectos el equipo puede arrancar pero una vez que dilata puede perder el vacío y se puede parar, afectaban al mal funcionamiento del equipo; cambió en dos equipos una centralita y un vacuostato y estuvo un tiempo funcionando, lo cambió en otro, y seguía fallando; comprobó que llegaba suficiente gas al equipo, los turbolators no sabe si se colocaron bien, cuando fue estaban mal colocados y dijo que había que cambiarlos, eso fue la segunda vez. Pero omite el testigo que acudió una tercera vez, el 22 de enero, tal como informa don Benito, y que en esa fecha debió de comprobar que todos los fallos de montaje habían sido corregidos, pues dos días después, el 24 de enero de 2020 don Benito comunica a don Bernardino que han hecho todas las comprobaciones posibles en los equipos y de suministro eléctrico y de presión, y lo único que pueden pensar es que el fallo de los equipos venga del suministro de gas. Y el 28 de enero don Benito indica a don Bernardino que como le dijo el día anterior 27 de enero a Doroteo, necesitan saber qué se ha hecho para que ahora los equipos funcionen correctamente, que algo se ha tenido que cambiar o hacer entre el viernes y el sábado para ello, es decir, entre el viernes 24 y el sábado 25 de enero, es decir, después de haber comprobado Sacine que no había ningún defecto de montaje, como había indicado don Benito en el anterior correo de 24 de enero.

Se alega en la demanda que posteriormente, indican que vuelven a fallar los equipos pese a que las anomalías detectadas han sido corregidas. Curiosamente fallan los nueve, algo que es raro pues fallos de fábrica o errores de montaje son posibles, pero cuando son todos los equipos los que fallan, la conclusión normal es que bien el suministro eléctrico o el de gas es incorrecto. La instalación eléctrica aparentemente es correcta, pero en la del gas por personal de la demandante se observa que la sección de tubería resulta insuficiente en su dimensión, porque aunque da presión el caudal no es suficiente, circunstancia que es propia de la instalación y del instalador y no es responsabilidad de Sacine.

En la contestación a la demanda reconvencional alega Sacine que si el equipo suministrado no funcionó adecuadamente, no fue por defectos del mismo, sino por un defectuoso montaje que originó que el gas que llegaba era insuficiente en volumen y en presión.

En el recurso de apelación alega que no se ha acreditado la causa de los fallos de funcionamiento del equipo suministrado por Sacine.

Ya se ha razonado que Sacine comprobó que los defectos de montaje fueron corregidos. En cuanto a la colocación de tubo rígido en lugar de tubo flexible el perito don Luis Manuel informa en el acto del juicio que puede llegar a ser peligroso, puede llegar a partirse y producirse una fuga, no afectaría al funcionamiento normal de la instalación; en el mismo sentido informa el perito don Adolfo, que no afecta para nada al funcionamiento del equipo, el tubo rígido con el tiempo puede tener alguna fatiga, para que entrara aire tendría que romperse el tubo físicamente. Y el perito judicial don Artemio informa que aun cuando la instalación de la llave de corte y el regulador de presión no sea la más recomendable la pérdida de carga es mínima; estando dentro del margen marcado por el fabricante de los tubos radiantes.

En cuanto a la instalación y suministro de gas, el perito judicial, al que da prevalencia el juez a quo por su objetividad e imparcialidad, informa que la velocidad y presión del gas es correcta, la instalación de gas se considera suficiente en lo que se refiere a diámetros de tubería y caudal, no había problema del suministro de gas, ningún problema en caudal y presión.

No discutido por las partes que anulando los presostatos el equipo funcionaba correctamente, la única conclusión lógica y razonable es que el fallo en el funcionamiento del equipo se deba a un defecto en los presostatos, pues si bien el fallo pudiera ser como informa el perito judicial bien por un mal calibrado del presostato bien por un mal montaje de la cámara de combustión, ya se ha razonado que los técnicos de Sacine comprobaron que los defectos de montaje se fueron solucionando, que hicieron todas las comprobaciones posibles en los equipos y de suministro eléctrico y de presión, por lo que pensaron que el problema podía estar en el suministro del gas. Y el propio perito judicial concluye del examen de las comunicaciones entre las partes que los defectos iniciales habían sido subsanados, y que Sacine da por correcto el montaje de la instalación.

De modo que aun cuando no se realizó la sencilla prueba de combustión que hubiera permitido constatar si la cámara de combustión era o no estanca, los técnicos de Sacine concluyeron, tras realizar las comprobaciones que estimaron oportunas, que el equipo no presentaba defectos de montaje.

Y sin que obste al fallo de los presostatos que los mismos cuenten con marcado CEE y con homologación y prueba del fabricante, pues no es inusual que los productos aun contando con tales garantías, puedan presentar defectos de fabricación, ni que el mismo producto haya sido suministrado por Sacine a otros clientes sin que haya presentado problema alguno; la responsabilidad de Sacine no deriva de que los presostatos o el equipo conjunto suministrado a GSS incumpla las especificaciones técnicas y normativas, sino en un defecto de funcionamiento de los presostatos que los inhabilitan para su fin.

Y tampoco obsta a la resolución contractual el poco coste de sustitución de los presostatos, pues como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de junio de 2015, Nº de Recurso: 250/2015, Nº de Resolución: 207/2015: "... sin que en modo alguno por reiterativos sean asumibles los argumentos defensivos basados en la consideración de que los defectos de ejecución, de diseño, de fabricación o de montaje son pequeños, de escasa entidad o en todo caso reparables o subsanables aunque fueran graves, puesto que cuando se contrata la adquisición de esa máquina con las características ofertadas y con la finalidad para la que se pretende adquirir, se busca el resultado apetecido que no es otro que una máquina que desde el primer momento funciones como nueva puesto que es nueva , en su totalidad y en sus partes, en lo esencial y en los detalles, y no con defectos de acabado, de diseño, subsanables o precisados de una reparación desde el momento mismo en que se estrena puesto que ni en la oferta de venta ni en el momento de la entrega se advirtió que se ofrecía o se entregaba bajo la posibilidad de que la máquina no funcionase pero que al final se lograría que lo hiciese una vez reparada a pesar de ser nueva , seguramente porque si ello se advirtiera la demandante no la habría solicitado".

Se comparten los razonamientos de la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.