Sentencia Civil 169/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 529/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO: La sentencia recurrida acuerda la acuerda el divorcio del matrimonio en su día contraído por don Cornelio y doña Amelia, y atribuye la guarda y custodia del hijo común a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, y fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 600 euros mensuales, distribuyendo por mitad entre ambos progenitores el pago de los gastos extraordinarios del menor; y atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar a la madre y al menor, hasta que el menor cumpla la mayoría de edad, todo ello en los términos recogidos en el fallo de dicha sentencia, que se ha transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se alza la apelante doña Amelia, que alega, en síntesis, en el recurso de apelación: vulneración de lo establecido en el art 96 del C.Civil y error en la valoración de la prueba respecto a la limitación temporal de la atribución de la que fuera vivienda familiar; vulneración del art 142 del C.Civil en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia; vulneración del art 97 del C.Civil. en cuanto a la desestimación de la pensión compensatoria solicitada por doña Amelia a cargo de don Cornelio. Y suplica a la Sala dicte sentencia por la que revocando la de instancia, estime el recurso sobre los pronunciamientos referidos a la adjudicación del uso de la vivienda familiar al hijo menor de edad y doña Amelia, sin límite temporal, el establecimiento de la pensión de alimentos por importe de 3.000 euros mensuales, y gastos extraordinarios conforme a lo solicitado en la demanda, y el establecimiento de una pensión compensatoria para la esposa de 600 € mensuales, y subsidiariamente si se considera adecuada la limitación temporal, que este límite temporal sea de 5 años.

TERCERO: La parte impugnante don Cornelio alega como motivos de impugnación de la sentencia, en síntesis: nulidad del informe emitido por la perito del equipo psicosocial, y consiguiente nulidad de la sentencia dictada; incongruencia interna de la sentencia por no corresponderse el fallo con los argumentos jurídicos que lo sustentan; infracción del artículo 24.2 de la Constitución con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia externa extra petita de la sentencia, en la apreciación judicial de un régimen de visitas para el hijo de los litigantes diferente del solicitado de común acuerdo por las partes; infracción del artículo 93.5, 93.6 y 7 del Código Civil, en relación con el artículo 3.1, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, articulo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, artículo 39 CE, artículos 2 y 11.2 de la LO 1/1996, así como la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, y articulo 1. 3, 6 de la Ley General de las Personas con Discapacidad, con vulneración del principio del interés del menor, al no haberse adoptado en la resolución impugnada un régimen de guarda y custodia compartida. 2º.- Vulneración del artículo 96 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, en relación al señalamiento del uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad del hijo común. 3º.- error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 142 del Código Civil en cuanto al señalamiento de la pensión de alimentos a cargo de don Cornelio para el hijo común de ambos litigantes. Y suplica a la Sala dicte sentencia desestime íntegramente el recurso de apelación formulado de contrario con imposición de costa procesales a la recurrente y estime íntegramente el planteado por esta parte, dictando Sentencia por la cual se establezca lo siguiente: Primero.- nulidad del informe del equipo psicosocial emitido en fecha 13 de julio de 2021 por la psicóloga doña Ramona y consecuente nulidad de la sentencia dictada, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la emisión del informe del equipo psicosocial. Segundo.- Subsidiariamente a lo anterior, se revoque la sentencia dictada y entre otras cuestiones a lo atinente a la atribución de la guarda y custodia monoparental, al establecimiento del régimen de visitas y en especial los turnos rotatorios semanales en períodos de verano, la fijación de pensión de alimentos y/o que la misma lo sea con carácter vitalicio, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa y se acuerde lo solicitado por esta parte en su escrito de contestación a la demanda y en particular lo siguiente:. 1º.- La ruptura del vínculo matrimonial de los cónyuges por divorcio.2º.- Que la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes Fabio, sea ejercida de forma compartida por ambos, por semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio que será recogido por el progenitor que haya de ejercer su custodia esa semana hasta el lunes siguiente, que lo llevará por la mañana directamente al centro escolar o al domicilio del otro progenitor si fuera festivo; en los períodos en los que no haya colegio el progenitor que deba recoger al hijo lo hará a las 9 de la mañana del Lunes correspondiente a la semana que ostente la custodia en el domicilio del otro progenitor, siendo recíproca dicha obligación entre ambos progenitores. 3º.- Que la patria potestad del hijo menor del matrimonio sea ejercida por ambos cónyuges de forma conjunta. El ejercicio de la patria potestad, en cuanto se refiere a actos ordinarios y a las situaciones de urgente necesidad, corresponderá a aquel de los cónyuges con quien se encuentre el hijo en ese momento. 4º.- Se señale el uso del domicilio familiar propiedad de don Cornelio a la esposa e hijo común por el término máximo de seis (6) meses - al disponer de vivienda privada la demandante-, pasado el cual se extinguirá automáticamente a fin de no suponer una expropiación de facto. Los gastos de comunidad, mantenimiento y suministros de la vivienda serán satisfechos íntegramente por la esposa durante dicho tiempo y los derivados de la propiedad por el esposo al ser íntegramente de su propiedad.5º.- Se señale como régimen de visitas al progenitor no custodio en los periodos que conviva con el otro: a.- En Navidad, el Día de Reyes, el hijo estará con el progenitor al que no le corresponda tenerlo en su compañía esa semana desde las 13.00 horas hasta las 18.00 horas, recogiéndolo y retornándolo al domicilio del progenitor custodio en ese momento. b.- Las vacaciones de verano se distribuirán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores dividiendo los meses de julio y agosto por quincenas alternas de la siguiente manera: 1º periodo: desde el 30 de junio a las 20.30 horas hasta el 15 de julio a las 20.30 horas.2º periodo: desde el 15 de julio a las 20.30 horas hasta el 31 de julio a las 20.30 horas. 3º periodo: desde el 31 de julio a las 20.30 horas hasta el 15 de agosto a las 20.30 horas. 4º periodo: desde el 15 de agosto a las 20.30 horas hasta el 31 de agosto a las 20.30 horas. En caso de discrepancia, le corresponderán al progenitor que no haya estado en compañía de Fabio los últimos días de junio (sean los que sean) las primeras quincenas de julio y agosto y al otro las segundas. Las recogidas se realizaran por el progenitor al que le corresponda estar el periodo quincenal del domicilio del otro. Terminadas las vacaciones de verano, comenzará la custodia del niño el progenitor que no haya disfrutado de los segundos periodos de julio y agosto y lo tendrá en su compañía hasta el lunes (sean los días que sean) que comenzará el computo semanal de alternancia. c.- Durante los periodos vacacionales se interrumpirá la alternancia de los fines de semana y los días entre semana, reanudándose la misma una vez terminen las vacaciones. d.- Los días de los cumpleaños del niño y de los padres, el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá visitarlo desde la salida del colegio o del domicilio del custodio en ese momento si es día festivo, hasta las 20 horas que lo retornará al domicilio del progenitor que ejerza su custodia esa semana. e.- No obstante todo ello se llevará con criterios de flexibilidad y atendiendo prioritariamente al interés del hijo cuando tenga suficiente capacidad para ello, habiéndose de recurrir a esta cláusula en el caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en otro régimen de visitas diferente. f.- Tanto la madre como el padre, cuando no disfruten de la compañía de su hijo, podrán comunicarse con él libremente, tanto por teléfono, como por escrito o correo electrónico o cualquier otro medio. g.- Las salidas al extranjero del menor con uno de los progenitores deberán de ser consensuadas y consentidas expresamente por ambos - máxime cuando la familia de origen de la demandante es ecuatoriana-, como cotitulares de su patria potestad. h.- Las entradas y recogidas del menor se harán directamente por los progenitores o persona de su confianza debidamente autorizadas. i.- No obstante todo ello se llevará con criterios de flexibilidad y atendiendo prioritariamente al interés y a las manifestaciones de voluntad del hijo cuando tengan suficiente capacidad para ello, habiéndose de recurrir a esta cláusula en el caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en otro régimen de visitas diferente. 6º.- Como pensión alimentos del hijo: El padre, don Cornelio abonará a la suma de 150 € mensuales (doce mensualidades al año) que se ingresará por mensualidades adelantadas dentro de los cinco días primeros de cada mes en la c/c que a tal efecto señale la madre y será objeto de revisión automática anualmente conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de sentencia, conforme a la variación que en igual tiempo experimente el Índice General de Precios (I.P.C.) facilitado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Esta pensión tendrá vigencia hasta que la madre tenga actividad laboral. Los gastos extraordinarios que genere el hijo común serán asumidos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores y se han de entender como tales los médico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc.) o aquellos que aun estando cubiertos por la sanidad pública, consideren ambos progenitores de forma conjunta que necesitan un tratamiento especializado. Igualmente tendrán la misma naturaleza todos los tratamientos y terapias que precise Fabio determinados de mutuo acuerdo por los padres y se realizarán en territorio nacional salvo consenso de ambos en otro sentido. También tienen la consideración de gastos extraordinarios los derivados de compra de libros y material escolar a principio de curso y las clases complementarias de la educación reglada recomendadas por el tutor del niño que fueran necesarias para la recuperación de asignaturas, así como los tratamientos psicopedagógicos que pueda necesitar. Las actividades extraescolares del menor y por las mismas razones deberán de ser asumidas por ambos progenitores, determinadas de forma conjunta por ambos atendiendo prioritariamente para su elección a los consejos dados por los médicos especialistas que lo tratan. 7º.- No procede el señalamiento de pensión compensatoria para ninguno de los esposos. 8º.- Los lunes se entregarán las tarjetas sanitarias, tarjeta de discapacidad para el desplazamiento con el menor y estacionamiento en sitios reservados para personas con discapacidad, DNI, pasaporte y cuanta documentación personal y sanitaria sea del menor, todo ello a fin de poder usarla en caso de necesidad por parte del progenitor con quién esté el menor; Lo mismo se hará en vacaciones de verano, navidades, semana santa y resto de períodos en lo que el menor pase a residir con el otro progenitor. 9.- Se condene en costas procesales a Dª. Amelia costas en lo relativo a su recurso de apelación, imponiéndose igualmente las costas procesales correspondientes a la impugnación de la Sentencia realizada por esta parte si se opusiese al escrito de impugnación presentado por esta parte. Tercero.- Con carácter subsidiario y para el supuesto de que por la Sala se determine, que la guarda y custodia del hijo común Fabio debe de ser ejercida por la recurrente, doña Amelia de forma exclusiva, manteniendo el resto de peticiones, se interesa: A.- Se señale el siguiente régimen de visitas para que el padre pueda relacionarse con su hijo: a.- Durante el curso escolar, entre semana, recogerá el Sr. Cornelio a su hijo a la salida del colegio los Miércoles a las 15,30 -o la hora en la que finalice su jornada escolar- y lo tendrá en su compañía hasta llevarlo a la terapia que tenga asignada ese día, o en su caso entregará al menor a la madre a las 17,30 horas, debiendo realizarse dicha entrega en el domicilio de la abuela paterna o en su caso en el domicilio del propio padre. El menor pasará con el padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo llevará directamente al centro escolar; en los períodos en los que no haya colegio el padre recogerá al menor el Viernes a las 17,30 en el domicilio materno o a la salida de terapia, procediéndose a la entrega del menor el Lunes a las 9:00 horas en el domicilio de la abuela paterna o en el domicilio del propio padre. b.- Vacaciones de Navidad.- Se distribuirán por mitad tomando de referencia el calendario escolar del menor. Primer periodo: desde la salida del colegio al comienzo de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 11 horas. Segundo periodo: desde ese día a las 11 h hasta el día del inicio del clases a la entrada del colegio. Siendo el intercambio en el domicilio materno. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y la madre el segundo y en los pares al revés. El progenitor que no se encuentre en compañía de su hijo el día de Reyes podrá recogerlo a las 14 horas del domicilio en el que se encuentre con el otro progenitor para comer con él y tenerlo en su compañía hasta las 20 horas., que lo retornará al mismo lugar. c.- Vacaciones de Semana Santa.- Los periodos de Semana Santa se distribuirán por mitades, dividiendo dichas vacaciones en dos periodos, tomando de referencia el calendario escolar del niño, el primero comprenderá desde la salida del colegio al comienzo de las vacaciones hasta el martes siguiente a las 11 horas y el segundo periodo desde el martes a las 11 horas hasta el día del inicio del clases a la entrada del colegio. Siendo el intercambio en el domicilio materno. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y la madre el segundo y en los pares al revés. d.- Las Vacaciones de Verano se distribuirán por mitad e iguales partes entre ambos progenitores dividiendo los meses de julio y agosto por quincenas alternas de la siguiente manera: 1º periodo: desde el 30 de junio a las 20.30 horas hasta el 15 de julio a las 20.30 horas. 2º periodo: desde el 15 de julio a las 20.30 horas hasta el 31 de julio a las 20.30 horas. 3º periodo: desde el 31 de julio a las 20.30 horas hasta el 15 de agosto a las 20.30 horas. 4º periodo: desde el 15 de agosto a las 20.30 horas hasta el 31 de agosto a las 20.30 horas. En los años impares corresponderán al padre los periodos 1º y 3º y a la madre el segundo y en los años pares al revés. Las recogidas se realizarán por el progenitor al que le corresponda estar el periodo quincenal del domicilio del otro. e.- Vacaciones de San Bernabé y San Mateo (incluido el día de La Rioja): se distribuirán de forma alternativa entre ambos progenitores y comenzarán desde la salida del colegio la víspera de las fiestas y terminarán el día del inicio de clases a la entrada del colegio. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y la madre el segundo y en los pares al revés. f.- Los días de los cumpleaños del niño y de los padres, el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá visitarlo desde la salida del colegio o del domicilio del custodio en ese momento si es día festivo, hasta las 20 horas que lo retornará al domicilio del progenitor que ejerza su custodia esa semana. g.- El Día de la Madre (domingo), si esa semana corresponde al padre, la madre recogerá al hijo en el domicilio del padre a las 13:30 horas, y lo retornará a las 18 horas al mismo lugar. h.- El Día del Padre, si es entre semana el padre lo recogerá a la salida del colegio y lo tendrá en su compañía hasta las 20:00 horas del mismo día que lo entregará en el domicilio de la madre; si es sábado o domingo, el padre lo recogerá a las 13:30 horas en el domicilio de la madre y lo entregará en dicho domicilio a las 20:00 horas. i.- Comunicaciones: Tanto la madre como el padre, cuando no disfruten de la compañía de su hijo, podrán comunicarse con él libremente, tanto por teléfono, como por escrito o correo electrónico, video conferencia o cualquier otro medio, respetando sus tiempos de estudio, actividades y descanso. j.- Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas acordado para el periodo escolar. k.-Las entradas y recogidas del menor se harán directamente por los progenitores o persona de su confianza debidamente autorizadas. l.- No obstante todo ello se llevará con criterios de flexibilidad y atendiendo prioritariamente al interés y a las manifestaciones de voluntad del hijo cuando tengan suficiente capacidad para ello, habiéndose de recurrir a esta cláusula en el caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo en otro régimen de visitas diferente. B.- Como alimentos del hijo: El padre, don Cornelio abonará la suma de 300 € mensuales (doce mensualidades al año) que se ingresará por mensualidades adelantadas dentro de los cinco días primeros de cada mes en la c/c que a tal efecto señale la madre y será objeto de revisión automática anualmente conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de sentencia, conforme a la variación que en igual tiempo experimente el Índice General de Precios (I.P.C.) facilitado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que genere el hijo común serán asumidos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores y se han de entender como tales los médico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc.) o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres que necesitan un tratamiento especializado. Igualmente tendrán la misma naturaleza todos los tratamientos y terapias que precise Fabio determinados de mutuo acuerdo por los padres y se realizarán en territorio nacional salvo consenso de ambos en otro sentido. También tienen la consideración de gastos extraordinarios los derivados de compra de libros y material escolar a principio de curso y las clases complementarias de la educación reglada recomendadas por el tutor del niño que fueran necesarias para la recuperación de asignaturas, así como los tratamientos psicopedagógicos que pueda necesitar. Las actividades extraescolares del menor y por las mismas razones deberán de ser asumidas por ambos progenitores, determinadas de forma conjunta por ambos atendiendo prioritariamente para su elección a los consejos dados por los médicos especialistas que lo tratan. 10º.- Costas: Se le impondrán a la recurrida si se opusiere a tan legítimas pretensiones. 11º.- Firme la sentencia procederá la inscripción en los correspondientes Registros.

CUARTO: Alega la parte impugnante don Cornelio que la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ha sido modificada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, pasando a disponer en su art. 2.5.b-, entre otras, que "toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: -... la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos -... en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiadode un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"; y en este caso el informe psicosocial ha sido emitido únicamente por la perito NUM002 doña Ramona, con la titulación de psicóloga, sin que hayan participado, ni intervenido en la toma de datos, entrevistas, exploración del menor, otros profesionales, ni exista un equipo multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados, y en definitiva sin que se haya expedido un informe colegiado, como establece el artículo 2.1.5.b de la ley 1/1996 de forma obligatoria; por lo que dicha vulneración de la norma, debe conllevar obligatoriamente una nulidad del dictamen pericial elaborado, y consecuentemente la nulidad de la sentencia dictada que se basa fundamentalmente en el informe de la psicóloga doña Ramona, que vulnera lo establecido en la ley 1/1996. Alega además que procede declarar la nulidad del informe psicosocial por falta de preparación y cualificación especifica de la psicóloga doña Ramona, y con ello la nulidad de la sentencia, pues consta acreditado en los autos que el menor Fabio tiene reconocida por el Centro de Valoración de Discapacidad y Dependencia del Gobierno Autónomo una Dependencia Grado III (Gran Dependencia), cuya última revisión se produjo en fecha 7 de julio de 2016, y una discapacidad del 65%, doña Ramona tiene la titulación de psicóloga, no constando su colegiación en el Colegio Oficial de Psicólogos de la Rioja, con escasa experiencia en la emisión de informes, dado que como consta en su perfil profesional de Linkedin está prestando servicios como "interina" para el Equipo Psicosocial de la Dirección General de Justicia e Interior desde diciembre de 2020, teniendo en cuenta la falta de emisión de estos dictámenes durante el año 2020 y buena parte del 2021 por la situación COVID existente. Y al ser preguntada expresamente sobre esta cuestión en el acto del Juicio, la Sra. Ramona manifestó que "no soy experta en discapacidad", y es evidente concluir que en la toma de datos y emisión del dictamen pericial, debieran haber intervenido "profesionales cualificados o expertos.... estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad.", como inexcusablemente exige el artículo 2.1.5 b) de la ley 1/1996. Además, alega la nulidad del informe psicosocial y con ello la nulidad de la sentencia por vulneración del proceso de toma de datos, pues no se hizo en el entorno habitual del menor, la toma de datos del informe en lo referente al progenitor se hace de forma errónea e indebida, y tampoco consta que la Sra. Ramona haya entrevistado al núcleo familiar más próximo de los progenitores. alega además nulidad del informe psicosocial por parcialidad y subjetividad por aludir en el dictamen a cuestiones ajenas a la petición realizada por el juzgado, realizando en su informe una crítica al informe del perito D. Bernardino, aportado junto con la contestación a la demanda, que no era objeto de su informe. Y alega nulidad del informe psicosocial, y con ello de la sentencia, por omisión de los hechos que indica, importantes acaecidos en la exploración del menor. Y concluye que debe decretarse la nulidad de la sentencia con la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento anterior a emitirse el informe del equipo psicosocial, a fin de que el mismo se emita conforme establece el artículo 2.1.5.b) de La ley 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, es decir, por parte de profesionales cualificados o expertos, y mediante un informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

QUINTO: Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 30 de julio de 2014: " debe recordarse la doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones y en tal sentido ha de hacerse referencia al artículo 238 de la LOPJ , dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.".

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos si no que cooperò con su propia conducta a su producción, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

a.- Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce " indefensión " en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

b.- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.".

SEXTO: Debe recordarse que el art. 92.9.del Código Civil dispone: "El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

En el caso que nos ocupa, la parte demandada, don Cornelio, solicitó por otrosí tercero en el escrito de contestación a la demanda: la práctica de la siguiente prueba pericial a practicar antes de celebrarse la vista en el pleito principal: pericial del equipo psicosocial: Para que previa evaluación de los padres e hijo, Fabio, emita dictamen sobre las competencias parentales de mi representado en relación al hijo común de los litigantes, Fabio y las relaciones que mantiene con ambos progenitores, informando sobre la conveniencia de que su guarda y custodia sea ejercida de forma conjunta entre ambos progenitores, así como si existe algún inconveniente para que el padre D. Cornelio ejerza la custodia compartida de su hijo, y régimen de visitas para el no custodio en cada momento, dadas las circunstancias de edad y personales que concurren en el presente supuesto de hecho.

Por providencia de 16 de septiembre de 2020 se acordó : "No se estima necesaria la prueba psicosocial, sin perjuicio de lo que se valore tras la celebración de la vista, en la que podrá acordarse su práctica, como diligencia final, de estimarse pertinente y útil".

Contra dicha providencia interpuso la parte demandada recurso de reposición, alegando ... que es imprescindible que el Equipo Psicosocial de los Juzgados informe sobre la necesidad de que ambos progenitores ejerzan con corresponsabilidad sus obligaciones como padres y no prolongar sin necesidad una situación que debe de analizarse pormenorizadamente y con prioridad en este procedimiento a otros que no tratan de menores con discapacidades, como es el caso de Fabio... El fondo de la pretensión consiste en la vulneración de los artículos relativos a la admisión de pruebas pericial y documental, así como la posible indefensión...

Por providencia de fecha 2 de octubre de 2020 se acordó. " Inadmitir a trámite el recurso de reposición por no invocar el precepto legal infringido dado que la invocación genérica del derecho a la tutela judicial efectiva no cumple con dicho requisito formal ( art. 452 LEC )".

Mediante escrito de 7 de enero de 2021 la parte demandada reiteró su petición de admitir la prueba psicosocial interesada.

Por providencia de fecha 11 de enero de 2021 se acordó: "se admite la prueba psicosocial, suspendiendo la vista señalada para el día 19 de enero y líbrese oficio al Equipo Psicosocial.."

Mediante escrito de 27 de enero de 2021 la parte demandante solicitó: la ampliación de la pericial interesada de contrario, solicitando por ello que el equipo psicosocial previa exploración de ambos progenitores, así como de los autos demanda y contestación a la demanda, documentos presentados, y de cuánta información estimen oportuno recabar, tanto en el colegio público DIRECCION000 en el que cursa estudios Fabio, valore y dictamine dicho equipo si resulta más procedente en interés del menor, la continuación de la custodia materna que de hecho detenta la progenitora desde la primera ruptura en enero de 2016, y si el cambio a una custodia compartida puede perjudicar los intereses del menor, respecto a progreso y evolución en sus dinámicas educativas y terapéuticas, mantenimiento de rutinas convivenciales, educativas o de cualquier otra índole, y referidas a la gestión responsable y la evolución cognitiva y psicoterapéutica de las necesidades de Fabio, pronunciándose en este contexto sobre la conveniencia del mantenimiento del ejercicio custodio materno.

Por providencia de fecha 30 de marzo de 2021 se acordó : líbrese oficio ampliatorio al Equipo Psicosocial para que informe sobre si resulta más procedente en interés del menor, la continuación de la custodia materna que de hecho detenta la progenitora desde la primera ruptura en enero de 2016, y si el cambio a una custodia compartida puede perjudicar los intereses del menor, respecto a progreso y evolución en sus dinámicas educativas y terapéuticas, mantenimiento de rutinas convivenciales, educativas o de cualquier otra índole, y referidas a la gestión responsable y la evolución cognitiva y psicoterapéutica de las necesidades de Fabio, pronunciándose sobre la conveniencia del mantenimiento del ejercicio custodio materno.

En escrito de 23 de junio de 2021 el Equipo Psicosocial solicitó tras el estudio de la petición realizada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 sobre el presente procedimiento, considera necesario para la realización del mismo poder realizar la valoración de Fabio en su Centro Educativo ( DIRECCION000). Para realizar dicha valoración se solicitará a los progenitores que acudan al centro.

Por otro lado, se solicita poder mantener entrevista con los profesionales que trabajan de forma directa o indirecta con el menor a fin de recabar la información necesaria para emitir el informe solicitado.

Por providencia de 23 de junio de 2021 se acordó: Visto lo interesado por el Equipo Psicosocial, se acuerda librar oficio al CEIP DIRECCION000 para que colaboren con la psicóloga del mismo para poder realizar la valoración de Fabio en su Centro Educativo ( DIRECCION000). Para realizar dicha valoración se solicitará a los progenitores que acudan al centro.

Por otro lado, se autoriza que por la Psicóloga se pueda mantener entrevista con los profesionales que trabajan de forma directa o indirecta con el menor a fin de recabar la información necesaria para emitir el informe solicitado.

En fecha 11 de octubre de 2021 se recibió en el juzgado el informe pericial elaborado el 13 de julio de 2021 por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de La Rioja.

Por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2022 se acordó: 1.- Recibido en este órgano judicial el informe emitido por el EQUIPO PSICO-SOCIAL del Juzgado; únase a los autos de su razón y dese traslado de su contenido a las partes, a los efectos oportunos.

2.-Asimismo, suspendida la vista hasta la emisión del anterior informe, se señala la celebración de la misma, el próximo día 8 de Febrero de 2022 a las 11:00 horas...

En escrito de 27 de enero de 2022 la parte demandante solicitó sea citada para su ratificación a presencia judicial en el informe obrante en autos , la psicóloga del equipo psicosocial doña Ramona redactora del citado informe, a quien además interesa esta parte poder formular las aclaraciones oportunas .

En escrito de 28 de enero de 2022 la parte demandada solicitó se cite a la celebración de la vista del presente procedimiento señalada para el 8 de febrero próximo: 1º.-Al perito redactor del Informe del Equipo Psicosocial de los Juzgados, al objeto de que conteste a las preguntas que le formulen todas las partes que intervengan en el acto.

Por providencia de 4 de febrero de 2022 se acordó 1.- Admitir la citación, a la PERITO del EPS, Ramona, a la vista del próximo día 8; como redactora del informe, al objeto que se le puedan formular las aclaraciones pertinentes.

Por diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2022 se acordó: se señala para que tenga lugar su celebración, el próximo día 31 de Marzo de 2022 a las 9:30 horas ,....

En escrito de 8 de marzo de 2022 la parte demandada solicitó se cite a la celebración de la vista del presente procedimiento señalada para el 8 de febrero próximo: 1º.-Al perito redactor del Informe del Equipo Psicosocial de los Juzgados, al objeto de que conteste a las preguntas que le formulen todas las partes que intervengan en el acto.

Por providencia de 23 de marzo de 2022 se acordó: 1.- Admitir la citación a la perito del EPS, DOÑA Ramona, como redactora del informe de fecha 13/07/21....

En el acto de la vista, la perito doña Ramona ratificó su informe pericial y contestó al exhaustivo interrogatorio al que fue sometida por las partes actora y demandada, así como a las precisiones solicitadas por el Ministerio Fiscal.

En el escrito de conclusiones escritas presentado por la parte demandada en fecha 26 de abril de 2022 realiza dicha parte una extensa valoración y crítica del referido informe pericial, y termina suplicando al juzgado se dicte sentencia adopte las siguientes medidas: 1º.- La ruptura del vínculo matrimonial de los cónyuges por divorcio.

2º.- Que la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes Fabio, sea ejercida de forma compartida por ambos, por semanas alternas...

3º.- Que la patria potestad del hijo menor del matrimonio sea ejercida por ambos cónyuges de forma conjunta. ...

4º.- Se señale el uso del domicilio familiar propiedad de mi mandante a la esposa e hijo común por el término máximo de SEIS (6) meses ...

5º.- Se señale como régimen de visitas al progenitor no custodio en los periodos que conviva con el otro...

6º.- Como pensión alimentos del hijo: El padre, DON Cornelio abonará a la suma de 150 € mensuales (doce mensualidades al año) ....

7º.- No procede el señalamiento de pensión compensatoria para ninguno de los esposos.

8º.- Los lunes se entregarán las tarjetas sanitarias, tarjeta de discapacidad para el desplazamiento con el menor y estacionamiento en sitios reservados para personas con discapacidad, DNI, pasaporte y cuanta documentación personal y sanitaria sea del menor, ....

9º.- Costas: Se le impondrán a la demandada si se opusiere a tan legítimas pretensiones.

10º.- Firme la sentencia procederá la inscripción en los correspondientes Registros.

Como es de ver, el informe realizado ha sido el solicitado por la parte demandada con las ampliaciones interesadas por la parte demandante, el informe ha sido realizado por quien solicitó la parte demandante, la perito del equipo psicosocial adscrito al juzgado, la exploración del menor por parte de la perito se realizó en el lugar y forma solicitados por la perito y acordados por el juzgado sin objeción alguna por la parte demandada, la perito para la emisión del informe ha examinado toda la documentación obrante en el procedimiento, tal como fue acordado, documentación entre la que se encuentra el informe emitido por el psicólogo don Bernardino; el informe se presentó en el juzgado el 11 de octubre de 2021, de dicho informe se dio traslado a las partes, la perito acudió al acto de la vista a petición de las partes, y la parte demandada presentó su escrito de conclusiones en abril de 2022. En ningún momento en la primera instancia la parte solicitó la nulidad del informe pericial, ni por las razones que ahora alega, ni por ninguna otra razón, ni alegó indefensión alguna, ni aprecia la Sala que el informe pericial emitido por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de la Rioja esté viciado de nulidad ni haya causado indefensión alguna a la parte que extemporáneamente alega tal indefensión y nulidad, alegaciones que se rechazan por la Sala.

SEPTIMO: Ale ga además la parte impugnante de la sentencia don Cornelio incongruencia interna de la sentencia por no corresponderse el fallo con los argumentos jurídicos que lo sustentan, pues en la sentencia se razona, fundamento de derecho tercero: " La emisora del informe psicosocial sostiene que tanto los progenitores como los profesionales que atienden a Fabio y trabajan con él, coinciden en que la rutina es de vital importancia para él, aportándole seguridad y estabilidad, la alteración de las rutinas con respecto a detalles mínimos, supone para él un grave desconcierto y una fuente de inseguridad, siendo necesarias etas rutinas tanto para la consecución de objetivos de desarrollo como para su mantenimiento", y de forma contradictoria e incongruente con dicho razonamiento atribuye una custodia monoparental, en lugar de una custodia compartida por semanas alternas, con la que no existiría ruptura alguna de las rutinas del menor, que conocería que los períodos de estancia con cada uno de sus progenitores serian iguales, continuados, con una duración amplia (semanal), y sin disrupciones, mientras que el régimen de visitas establecido en la sentencia origina entregas y recogidas continuadas y la pérdida de cualquier rutina continuada, que provocan en el menor confusión, sensación de desorden, inseguridad y mal comportamiento.

OCTAVO: Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 : " Esta Sala en sentencia de 23 febrero 2000 afirmaba lo siguiente: «El concepto de congruencia (...) implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo....». Otra sentencia de 15 de febrero de 2005 se expresa en los siguientes términos: «Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual "la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo , o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia"...». En igual sentido, y como más reciente, cabe citar la sentencia nº 34/2012, de 27 enero , aun cuando doctrinalmente se ha afirmado que en realidad, manteniendo el concepto de "congruencia" en la comparación en cuanto a lo concedido y lo pedido, estos casos podrían derivarse al ámbito de la falta de motivación pues lo resuelto no coincide con lo motivado.

Como recordamos en las sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , y 571/2012, de 8 de octubre :

«la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero , y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada " incongruencia interna " puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo , o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -" ratio decidendi "- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia" ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero )».

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 8 de junio de 2016 razona: "Como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ).

Junto al concepto de congruencia así perfilado, contempla la jurisprudencia la denominada incongruencia interna , que puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo , o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( STS 18 diciembre 2003 ). A la incongruencia interna se refieren también otras SS del TS (así, la STS de 25 octubre 2001 )".

NOVENO: En este caso, la sentencia de instancia razona: La emisora del informe psicosocial sostiene que tanto los progenitores como los profesionales que atienden a Fabio y trabajan con él, coinciden en que la rutina es de vital importancia para él, aportándole seguridad y estabilidad, la alteración de las rutinas con respecto a detalles mínimos, supone para él un grave desconcierto y una fuente de inseguridad, siendo necesarias estas rutinas tanto para la consecución de objetivos de desarrollo como para su mantenimiento. Se da la circunstancia de que existen fuertes discrepancias entre los progenitores que afectan a la implicación del menor en las actividades sociales, como el viaje y fiesta de fin de curso, la escuela de verano e incluso respecto de las terapias a las que debe acudir el menor, .... Refiere la redactora del informe que por las dificultades comunicativas que presenta el menor es aconsejable evitar someter al menor a períodos prolongados sin la figura vincular primaria. ... de la interacción del menor con los progenitores pudo observarse una marcada vinculación entre el menor y la progenitora,... Incide el informe, entre otros motivos fundamentales, y en base a que los progenitores mantienen deficiente comunicación y relación, conlleva a considerar que el régimen de custodia más adecuado para el menor es el de una custodia exclusiva para la madre y un régimen de visitas hacia el padre. Ciertamente se observa una relación conflictiva entre los progenitores, que en este caso concreto afecta a la coparentalidad necesaria para ejercer una custodia compartida que pueda beneficiar a Fabio, por lo que hace que dicha opción sea inviable,... se da prioridad al hecho repetido y admitido por las partes, por el informe psicosocial y los profesionales y especialistas que atienden al menor, relativo a que el menor necesita mantener una rutina, ciertamente no podría tener lugar dicha rutina en el caso de fijar una custodia compartida entre ambos progenitores, porque tal cambio supondría una alteración sustancial del entorno en el que venía viviendo porque los cambios no le son favorables, siendo necesaria la preservación de la estabilidad del menor, los cambios excesivos tienen repercusión negativa generándole ansiedad,.... y habiendo sido la madre la cuidadora principal desde que surgió la ruptura entre los esposos , ... se determina que es necesario seguir el criterio estimado más conveniente por el equipo psicosocial y también por la fiscalía, y atribuir a la madre la custodia exclusiva de Fabio por ser su figura de apego, apoyo y referencia... En cuanto al régimen de visitas a favor del padre con su hijo, ambos progenitores peticionan el reparto de las vacaciones de forma quincenal, no considerándolo adecuado , por las dificultades comunicativas del menor y la imposibilidad de mantener contacto con el progenitor no custodio en esos períodos quincenales, por tanto, se estima conveniente, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, establecer el mismo régimen de visitas indicado en el informe psicosocial.

Y conforme a lo razonado en la fundamentación jurídica, en el fallo de la sentencia atribuye la juez de instancia la custodia del menor Fabio a la madre, con el régimen de visitas del padre con el menor informado por el equipo psicosocial.

No concurre pues el vicio de incongruencia interna de la sentencia que se alega por la parte impugnante.

DECIMO: Alega además la parte impugnante de la sentencia don Cornelio infracción del artículo 24.2 de la Constitución con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia externa extra petita de la sentencia, en la apreciación judicial de un régimen de visitas para el hijo de los litigantes repartiendo las vacaciones de verano por semanas alternas, régimen diferente del solicitado de común acuerdo por las partes: que los turnos de vacaciones estivales fueran por quincenas alternas, razonando la juez de instancia : "En cuando al régimen de visitas a favor del padre con su hijo, ambos progenitores peticionan el reparto de las vacaciones de forma quincenal, no considerándolo adecuado, por las dificultades de comunicativas del menor y la imposibilidad de mantener contacto con el progenitor no custodio en esos periodos quincenales, por tanto se estima conveniente, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, establecer el mismo régimen de visitas indicado en el informe psicosocial". Alega la parte impugnante que el hecho de que durante cuatro años se hayan dividido las partes los meses de julio y agosto por quincenas y sea ya una rutina constituida entre ellos en nada perjudica al menor; tampoco consta acreditado en absoluto ninguna dificultad comunicativa entre el menor no custodio o los padres en períodos vacaciones, y prueba de ello es que ambas partes han establecido un principio de acuerdo durante 4 años para repartirse las vacaciones por quincenas, habiendo funcionado dicho sistema y sin que se haya evidenciado ningún problema en dicho reparto; de hecho ambos litigantes vuelven a solicitar en sus escritos de demanda y contestación, que se siga con el régimen propuesto por los mismos, conocedores directos de las necesidades de su hijo, régimen propuesto que en nada contraviene el "favor fili" del menor, máxime cuando la edad que tiene y los medios audiovisuales permitirían mantener contacto con ambos progenitores si lo consideran conveniente; por lo que debe revocarse en este extremo la sentencia de instancia y señalarse el reparto de las vacaciones de verano del hijo común de los litigantes por quincenas alternas.

DECIMOPRIMERO: Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2022, Nº de Recurso: 2582/2021, Nº de Resolución: 308/2022: "..., la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

La jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el mismo sentido, al sostener que la aplicación del art. 752.1 LEC implica admitir en los procesos especiales del Libro IV de la LEC, prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , o 705/2021, de 19 de octubre ), insistiéndose en que la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), con ampliación de las facultades del juez ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4).

Opera, también, en segunda instancia ( SSTS 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración de nulidad del procedimiento, por no acordarse la práctica de pruebas pertinentes y necesarias. En el mismo sentido, la sentencia 759/2011, de 2 de noviembre .

Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de octubre de 2011: "la incongruencia no existe cuando la sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad, y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que «a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...] (por lo que) el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges» , estimando que son cuestiones de «iuscogens» las relativas a los hijos comunes. En resumen, el principio de «favor filii» conlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia ( artículo 218 del mismo texto legal )..

En igual sentido la SAP de Tenerife de 15-9-2016 (secc. 1ª, rec. 25/16) señala: " ... En efecto, en el proceso matrimonial conviven algunas medidas de carácter dispositivo, que están concebidas en su introducción al proceso como una carga alegatoria de parte y desde la perspectiva de la sentencia que las establece por el principio de congruencia, de suerte que no puede ser adoptada sino existe esa previa petición (como puede ser la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , o la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sin hijos del artículo 96 del Código Civil ), con otras medidas de orden público, que deben ser adoptadas en todo caso, incluso de oficio por el juzgador y sin sujeción al principio de congruencia, por el principio de interés público que las preside (como ocurre con las medidas relativas a los hijos menores de edad: patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas o atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal)"

DECIMOSEGUNDO: En este caso, las partes actora y demandada solicitaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, un régimen de visitas del menor Fabio con el progenitor no custodio repartido en el periodo vacacional de verano por quincenas. La sentencia de instancia se aparta de dicha petición, razonando que no lo considera adecuado por las dificultades comunicativas del menor y la imposibilidad de mantener contacto con el progenitor no custodio en esos períodos quincenales, estimando conveniente, establecer el régimen de visitas indicado en el informe psicosocial, repartiendo las vacaciones de verano por semanas.

Tratándose el régimen de visitas del progenitor no custodio con el menor Fabio de una cuestión de ius cogens, y como se ha razonado en el anterior fundamento jurídico, la sentencia de instancia, al adoptar el régimen de visitas que estima más conveniente al interés del menor, no incurre en incongruencia extra petita.

DECIMOTERCERO: Re sueltas las alegaciones de la parte impugnante sobre nulidad, el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, en lo demás, se reconducen al error en la valoración de la prueba, y al respecto, como dijimos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 418/20 del 14 de octubre de 2020 (ROJ: SAP LO 537/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:537 ) "La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo. [...]

En otras ocasiones hemos expresado esta idea que acabamos de significar, reiterando que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte."

DECIMOCUARTO: Al ega la parte impugnante don Cornelio infracción del artículo 93.5, 93.6 y 7 del Código Civil, en relación con el artículo 3.1, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, articulo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, artículo 39 CE, artículos 2 y 11.2 de la LO 1/1996, así como la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, y articulo 1. 3, 6 de la Ley General de las Personas con Discapacidad, con vulneración del principio del interés del menor, al no haberse adoptado en la resolución impugnada un régimen de guarda y custodia compartida. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable; en el caso que nos ocupa existe una evidente vulneración de los derechos del menor, dado que si nos encontramos ante el supuesto habitual de custodia de un hijo menor de edad la opción indiscutible seria la custodia compartida, lo que supone que en el presente supuesto el menor es tratado de forma diferente a si en las mismas circunstancias el menor no tuviera ningún tipo de discapacidad. la custodia compartida no afecta al régimen de rutinas del menor, al revés, favorece la rutina, ambos progenitores cuentan con la implicación, habilidades y competencias precisas para desempeñar el cuidado y la guarda y custodia del menor y existe una implicación evidente del progenitor en la crianza y cuidados del menor, tal y como se acredita con la numerosa documental aportada con el escrito de contestación a la demanda. El padre interesa como petición principal y única la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas porque es lo que más beneficia al interés del menor; La madre interesa una custodia mono parental, que es la que viene imponiendo al padre desde que rompieron la convivencia, con la única finalidad de justificar sus pretensiones económicas, sustrato verdadero que motiva la interposición de la demanda. En este caso que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, ha sido ilógica, arbitraria y errónea, y las conclusiones alcanzadas son contrarias a los fundamentos que subyacen en el fondo de la sentencia, no teniendo en cuenta el interés real del menor. La guarda y custodia conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo de Fabio en tanto evita la aparición de los " conflictos de lealtades" del menor con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí; la sentencia de instancia no ha atendido al interés primordial del menor Fabio; las pruebas practicadas acreditan la implicación de ambos progenitores en el cuidado atención y desarrollo de Fabio y las capacidades y habilidades parentales del padre; así como el vínculo afectivo entre el padre y el menor Fabio. El informe psicosocial es subjetivo y parcial, en cuanto a la valoración de la vinculación del niño con la madre y de la vinculación del menor con el padre y de las malas relaciones entre los progenitores; la exploración del menor llevada a cabo por la perito psicóloga no es válida pues se realiza fuera del entorno habitual del menor, obviando la perito que cuando el padre entró en la sala el menor ya estaba nervioso tras haber estado con la madre, y que el padre lo tranquilizó; además, la perito reconoció en el acto de la vista que no es experta en discapacidad; frente a lo informado por la perito, el menor Fabio puede seguir sus rutinas en custodia compartida; la perito psicóloga no ha valorado la disponibilidad horaria del padre para compatibilizar, al ser autónomo, su horario laboral con las necesidades de Fabio, y tampoco valora la perito del equipo psicosocial los apoyos familiares con que cuenta el padre. El informe de la "Asesoría Jurídica de Investigación ALCAS-IC", ha sido realizado con subjetividad y poca profesionalidad, haciendo suposiciones y comentarios particulares, con un seguimiento de tan solo veintiún días en año y medio, y nada aporta a la litis. La vivienda en la que reside el padre cuenta con espacios adecuados a las necesidades del menor, como se acredita con las fotografías aportadas. revocando la sentencia impugnada decretar el ejercicio de la guarda y custodia de Fabio de forma compartida entre ambos progenitores.

DECIMOQUINTO: Debe atenderse en el presente procedimiento al superior interés del menor. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2017 dice : "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos", y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Ahora bien, no debe perderse de vista que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017, "La manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto"

Por otro lado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2020, Nº de Recurso: 2560/2019, Nº de Resolución: 311/2020 dice: " el Tribunal de apelación .... desvaloriza el informe psicosocial, en abstracto, como prueba en un procedimiento, prueba que esta Sala considera de esencial importancia, sin perjuicio de su análisis crítico. Esta Sala declaró en sentencia 465/2015, de 9 de septiembre : "Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 482/2018, de 23 de Julio , dice: " Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos "

DECIMOSEXTO: En este caso, resulta acreditado con la documental aportada a las actuaciones, y es reconocido por ambas partes litigantes, que don Cornelio, nacido el NUM003 de 1969, y doña Amelia, nacida el NUM004 de 1973, iniciaron una relación sentimental en el año 2006, pasando a convivir en el año 2007, y fruto de su relación de pareja nació el menor Fabio, el NUM005 de 2009.

Don Cornelio y doña Amelia contrajeron matrimonio en Logroño el día 27 de septiembre de 2014.

El 28 de septiembre de 2018 don Cornelio salió del domicilio familiar, quedando en el mismo doña Amelia y el hijo común, Fabio, sin que los cónyuges hayan vuelto a retomar la convivencia.

El menor Fabio padece desde el nacimiento una diversidad funcional consistente en déficit cognitivo, psicomotor y del lenguaje, por lo que precisa apoyos terapéuticos y educativos, teniendo reconocida por la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, desde el 1 de marzo de 2011, la situación de dependencia en GRADO III, Gran Dependencia.

En septiembre de 2013 el menor Fabio estuvo escolarizado en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 de Logroño, acudiendo regularmente hasta noviembre de 2014

De diciembre de 2014 a diciembre de 2015, Fabio siguió tratamiento de rehabilitación de daño neurológico en Fundación DIRECCION001 en Galicia, acompañado por la madre.

En enero de 2016 Fabio retoma la escolarización en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 de Logroño.

Desde el 11 de noviembre de 2019 Fabio está escolarizado en el Colegio DIRECCION000 de Logroño. Según informa el tutor de Fabio, la implicación del padre en todos los asuntos referentes a la escolarización y educación del menor es adecuada, acudiendo a las reuniones del colegio, manteniendo relación con el tutor y el resto de personal al cuidado del menor, acudiendo de manera regular a la entrega y recogida del menor a la entrada y salida del colegio.

Desde el año 2016 Fabio acude al centro de Psicopedagogía y Logopedia DIRECCION003, donde recibe terapia de psicopedagogía y logopedia con frecuencia de tres sesiones semanales. Tal como informa la titular del Centro, ambos padres se han implicado favorablemente en la evolución del menor, acudiendo ambos a las reuniones del centro e indistintamente uno u otro progenitor lleva y recoge al menor en función de sus disponibilidades horarias.

Desde el año 2011 hasta el año 2019 Fabio acude semanalmente a terapia de integración sensorial y terapia ocupacional en Centro de Estimulación Infantil de La Rioja. Según informa el responsable del Centro, ambos padres se encargar de traer y recoger al menor de terapias, y ambos padres reciben la información terapéutica y económica relativa al tratamiento de Fabio.

En los años 2016 y 2017 Fabio acude a tratamiento de logopedia y apoyo psicopedagógico en DIRECCION004 Rioja. Según informa el responsable del Centro, ambos progenitores acuden a las entrevistas y reuniones del centro e indistintamente uno u otro progenitor lleva y recoge al menor en función de sus disponibilidades horarias.

Desde el año 2015 Fabio acude al centro de fisioterapia DIRECCION005 de DIRECCION006, donde recibe sesiones de terapia para favorecer el tono muscular, en sesiones de una hora de duración durante tres días consecutivos, con una frecuencia trimestral o semestral. Según informa el responsable del Centro, el padre de Fabio se ha implicado en las terapias del menor, acudiendo a la entrega y recogida del menor en la medida que sus ocupaciones laborales se lo permiten.

Hasta el año 2017 Fabio acudió en diversos periodos a terapia asistida con caballos en Centro Ecuestre El Dorado

Desde octubre de 2019 Fabio acude a tratamiento de neuropsicología en CLINICA000, DIRECCION007.

En el acto de la vista don Cornelio indica que Fabio tiene dos terapias: en CLINICA000 y en el colegio recibe terapias de logopedia y fisioterapia.

En el acto del juicio en prueba de interrogatorio, don Cornelio manifiesta que este verano 2021 ha tenido a Fabio la segunda quincena de julio, Fabio tenía fisioterapeuta tres o cuatro días a la semana, en el HOSPITAL000 y lo llevaba él, y la segunda quincena de agosto. En el año 2020 en julio Fabio tenía sus terapias y no fue de vacaciones, en agosto de 2020 Fabio no tiene tratamientos y ha estado Fabio en lugares puntuales, no en periodo de días. Cuando tiene a Fabio adapta su trabajo y acude a la ayuda de su madre. En los informes que aporta se indica: "siempre y cuando sus obligaciones laborales se lo permiten", no lo ha indicado él, lo han expedido profesionales. Su horario es flexible, cuando tiene vistas o actos indisponibles trata de adaptarse. Cuando el niño tiene un año les alertan de DIRECCION011, se inicia un peregrinaje para tratar de averiguar qué le pasa al niño, los dos progenitores, no tiene un diagnóstico definido, es un DIRECCION010, su edad equivale a la de un niño de tres o cuatro años. Fabio dejó de ir a DIRECCION004 por voluntad de la madre por problemas personales en el trato con distintos terapeutas, consideró que tratarlo con pictogramas no era adecuado, y lo retiró del centro. Con el centro DIRECCION008 contactó doña Amelia, y le sugirió que fueran a una entrevista, lo contrataron, a final de agosto de 2019 tuvieron la entrevista, y les pareció bien, él le dijo a doña Amelia que pagarían los tratamientos a medias, Fabio iba a comenzar el 1 de septiembre, la directora de DIRECCION008 le llamó y le dijo que había tenido un incidente con doña Amelia: el día anterior a la entrevista doña Amelia le dijo que le omitiera a él cualquier detalle sobre ayudas para estos tratamientos, y el día que iban a empezar la terapia la directora Marí Jose le dijo que no iba a ocultar nada al padre y que era mejor no llevar al niño, Amelia le dijo que la habían tratado mal y se negó a llevarlo al centro DIRECCION008, la perito intentó mediar para que fuera a ese centro y la madre no quiso, eligió doña Amelia el centro CLINICA000 donde la madre también recibe terapia, le han comentado que Fabio se pone muy agresivo con su madre, según le dicen los terapeutas y los profesores del colegio, por lo que tiene que llevar él al niño, por eso lo llevaba él al HOSPITAL000 a terapia en 2020, en carnaval doña Amelia tuvo que pedir ayuda a la madre de él de 75 años para que cuidara al niño, entre las dos parece que lo calmaron. Doña Amelia también se ha negado en el colegio DIRECCION002 a los pictogramas, Fabio tiene doce años biológicos pero tres o cuatro años, para potenciar su lenguaje la logopeda sugirió pictogramas y la madre no consintió; en el colegio al que va ahora también han vuelto a sugerir algo similar y parece que lo está aceptando. La madre se opone a la custodia compartida. Desde 15 de marzo a final de abril en el confinamiento del Covid no vió a Fabio, la madre no lo permitió. Doña Amelia le prohíbe ver al niño entre semana, lo veía con cierta flexibilidad al principio, por eso no pidió medidas cautelares, en junio le dice que ya no lo va a volver a ver al niño entre semana y ya no lo ha visto, solo el fin de semana. Fabio es un niño de rutinas, una visita en periodos cortos le descoloca, propone turnos semanales para poder implementar rutinas, le saca dos veces por la noche al baño, en fines de semana o días sueltos es muy complicado, por eso pide regímenes iguales, cuando está solo dos o tres horas se altera. Tiene una tía que en ocasiones está con el niño, también su pareja, tiene recursos familiares para atender al niño cuando él no puede. Un día que él tenía juicio en Vitoria se arregló con un amigo y con su madre. No sabe si Fabio ha ido de vacaciones con la madre. Cuando el niño era pequeño la madre compatibilizaba el trabajo con el cuidado del niño, Cuando entregaba a Fabio siempre había reproches por parte de la madre, lo que motivó que las entregas se hicieran en el domicilio de la abuela. Entresemana trabaja no suele ir a restaurantes, no viaja, tiene una rutina normal, con el mismo núcleo familiar y de amigos, y luego vacaciones de siete o diez días. Fabio a día de hoy tiene dos terapias en CLINICA000 y en el colegio recibe terapias de logopedia y fisioterapia. De los temas relativos a Fabio hablan por wasap o correo electrónico, hace quince días fueron a la revisión del grado de dependencia y fue normal. Los equipos de orientación han determinado que lo mejor es un colegio de educación especial, al DIRECCION000 Fabio va desde noviembre de 2019 o 2020, lleva dos años, a raíz de un procedimiento judicial, al recurrir la madre la Resolución de la Consejería de Educación por defectos formales. Este colegio no está adaptado para niños con necesidades especiales. Fabio ha repetido y el año que viene que por edad tiene que ir al instituto espera que vuelva a un colegio de educación especial.

En el acto del juicio en prueba de interrogatorio, doña Amelia manifiesta que desde que Fabio cumplió siete meses en ocasiones han ido los dos a los centros médicos, Fabio comenzó la terapia en Madrid en 2015 y ella viajaba de Galicia a Madrid, el padre solo ha acudido este último año, en DIRECCION004 a partir de cierta edad te invitan a que busques más opciones o haga las terapias en casa, en CLINICA000 le dan las pautas para poder afrontar los momentos en los que a Fabio le dan las crisis, cuando está quince días con su padre; Fabio deja de ir a tratamientos en agosto; ha ido de vacaciones una semana en julio y otra en agosto, el niño es de rutinas y todo lo que es sacarle de su rutina le descontrola, tuvo sus momentos de crisis, pero también disfrutó mucho de la playa. Cornelio se ha dedicado a trabajar y ella a trabajar y a cuidar de su hijo, solo ha reclamado la custodia compartida cuando le ha interesado, desde Galicia le dijo que quería divorciarse, y le dijo que se fuera con su hijo, entonces estaba en Galicia, cuando el niño era muy pequeño estuvieron viviendo en DIRECCION009, ella abandonó el hogar familiar, porque recibía muchas vejaciones de su madre, y Cornelio no hacía nada. Cornelio abandonó el hogar familiar el 28 de septiembre y fue ella la que le dijo que lo cogiera al menos dos fines de semana, y también le dijo que al menos dos tardes, en la pandemia no lo vió, no sabíamos nada del virus, le dijo que le facilitaba llamadas o videollamadas pero que salir de casa no, lo que consideró por el bienestar de Fabio, pero nunca la ha prohibido ver al niño. Cuando Fabio era pequeño compaginaba el trabajo con el cuidado de Fabio, lo llevaba a la guardería, entonces era más pequeño, tenía ayuda de su madre y de su suegra. Desde las nueve de la mañana hasta las cuatro menos cinco Fabio está en el colegio, ella es la que lleva al niño a terapia. El centro DIRECCION008 lo buscó ella, la directora le dijo que estaban becadas las terapias, le dijo que no se lo comentara a Cornelio, ella le dijo que si Cornelio le preguntaba tenía que decírselo, la perito le preguntó porqué no llevaba allí a Fabio, no ha tenido nunca una mala relación con un terapeuta. El único acuerdo por parte de él es custodia compartida, que no ha pedido desde el principio. Fabio necesita de cuidados especiales que Cornelio no ejerce, en vacaciones no cuida de su hijo, de Lunes a Viernes se va a trabajar y cuando entrega a su hijo se va de vacaciones. Fabio no quiere ir con su padre. Los desencuentros respecto a educación de Fabio son totales. En el colegio al que va Fabio tiene personal exclusivo, tiene su profesora que cuida de él y se dedica a enseñar a Fabio, además de dos personas que lo cuidan para llevarlo al recreo, al baño, a la merienda..., personal que comparte con cuatro compañeros, ella cree que tiene que Fabio tiene que ir a un colegio de integración no a un colegio especial, así se lo indicaron en DIRECCION001, Fabio aprende por imitación, allí evolucionó, avanzó y cuando volvieron al colegio parece que no habían hecho nada, en el DIRECCION002 imita lo de los demás niños con necesidades especiales, en el colegio actual intenta integrarse, hablar todo lo que puede, es totalmente aceptado por sus compañeros, al principio entraba llorando al colegio y ahora va feliz. Le llamaron del Ampa para ver si quería que fuera al viaje de fin de curso y el padre se negó, iba a ir su hermana como monitora de su hermano, tampoco puede hacer campamentos de verano, el padre no autoriza nada de lo que ella busca en beneficio de Fabio; en ocasiones pictogramas pero que no sea la vía fundamental de comunicación, hay que fomentar que hable. Antes de acostarse trabaja el tema de tonificar el tono muscular de la cara, guiado por sus terapeutas. En 2018 Fabio hacía diversas terapias, no continuaron con el tratamiento en DIRECCION001 por la negativa del padre a pagarlo, tenía recursos económicos para pagarlo. Cornelio no tenía paciencia con Fabio, no quería jugar con él, la mayoría de las veces el niño estaba dormido cuando llegaba. Fabio viene muy agresivo después de estar con su padre. El le propuso un convenio regulador, la custodia para ella si sale de la vivienda y no lo aceptó. Le mandó un burofax cuando le dijo que ya podía ir a casa y disfrutar de su hijo cuando ya se salía a la calle del Covid. Estaba de acuerdo con que esté dos tardes a la semana con su hijo, pero él se lo dejaba a la madre.

En el informe psicológico emitido el 13 de julio de 2021 por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja doña Ramona, informa dicha perito: " Amelia y Cornelio se conocieron en julio del año 2006. Amelia estaba empleada como camarera en el negocio de un amigo de Cornelio. Iniciaron la convivencia en un inmueble propiedad de Cornelio, en enero de 2007.

La progenitora aportó a la pareja una hija (Lis, 28 años) de una relación anterior. Comenzó la convivencia con la pareja en el año 2008, pues cuando Cornelio y Amelia se conocieron ésta residía en Ecuador.

En NUM005 del 2012, nació el hijo común de la pareja, Fabio. Tiene diagnosticado un DIRECCION010 por el que tiene reconocido un Grado de Dependencia III.

Contrajeron matrimonio en el año 2014. En septiembre del 2018, Cornelio abandonó el domicilio familiar, e Fabio quedó bajo el cuidado de la progenitora. Desde este momento no ha existido regulación alguna en relación al régimen de visitas.

Según refirieron ambos progenitores, la progenitora ha interpuesto una demanda de divorcio en dos ocasiones previas a la actual, pero no han sido ratificadas.

En enero de 2021, la progenitora interpuso la actual demanda en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Logroño.

El régimen aplicado en la actualidad es de fines de semana alternos en favor del progenitor. No hay visitas intersemanales.

En referencia a las terapias que recibe el menor, en la actualidad realiza 2 sesiones semanales en la CLINICA000; una de logopedia los martes de 16:45 a 17:30 horas y otra de psicopedagogía los jueves de 17:15 a 18:00 horas. Según consta en la contestación a la demanda del progenitor, anteriormente recibía 7 sesiones semanales.

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La progenitora trasladó que, en agosto de 2009, tras una discusión con la madre de Cornelio, salió del domicilio familiar junto con el menor y se trasladaron al piso de su propiedad en DIRECCION009, donde residieron 2 años. Con la finalidad de abordar las dificultades acudieron a terapia de pareja. Realizaron 3 sesiones y de mutuo acuerdo decidieron no continuar, según comentó, dado que no percibieron beneficio.

En el año 2012, Amelia viajó a Ecuador junto con su madre y su hijo y estuvieron durante 1 mes. Cuando regresaron a España, volvieron a vivir en Logroño.

En el año 2014, contrajeron nupcias. Dijo: "Yo me esperaba una boda más sencilla". Tras la luna de miel, en 2015, Amelia y el menor se trasladaron a Galicia para realizar un tratamiento multidisciplinar, personalizado e intensivo en el centro DIRECCION001 durante un año y tratar el DIRECCION010 e DIRECCION011 que presenta el menor. Según refirió esta decisión fue tomada de mutuo acuerdo.

Acerca de la relación de pareja durante este periodo, indicó que comenzó a deteriorarse y que Cornelio le comunicó que quería divorciarse. Como motivo aludió al hecho de que la convivencia debido a la distancia era inviable. Aseguró que en este momento se enteró de que Cornelio había mantenido relaciones extramatrimoniales. Finalmente, en este momento decidieron darse una oportunidad y continuar con la relación.

A nivel laboral, Amelia disolvió la empresa de limpieza en el periodo de tiempo que estuvo en Galicia. Aludió al hecho de que fue perdiendo clientes y comenzó a tener pérdidas en la empresa.

Tras acabar el tratamiento en la DIRECCION001, expuso que la relación de pareja no se encontraba en un buen momento y que había muchos altibajos. La relación continuó hasta septiembre de 2018, fecha en la que Amelia acudió a realizar un curso a Madrid, pero le comunicó a Cornelio que era en Barcelona. Cornelio descubrió la verdad y cuando regresó había abandonado el domicilio familiar.

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Preguntada por la calidad de la comunicación en la actualidad con el progenitor, refirió que no es buena, por lo que no intercambian información referente a los asuntos de Fabio.

También refirió desacuerdos continuos como por ejemplo la asistencia a la escuela de verano o al viaje de fin de curso, y señaló la disconformidad del progenitor en estos asuntos.

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En la actualidad, Cornelio mantiene una relación sentimental desde marzo de 2020 con Bernarda de 42 años, en la actualidad desempleada. Conviven juntos desde hace 6 meses.

Bernarda tiene dos hijas de 23 y 16 años de una relación anterior. Mantiene un proceso judicial abierto con el padre por la de custodia de sus hijas.

En referencia a la relación de pareja, contó que conoció a Amelia a finales del año 2006, pues ella trabajaba en el bar de un amigo suyo. Dijo: "Lo recuerdo muy bonito, tiendo a quedarme con lo bueno, pero es una chica con mucho carácter".

En 2007 iniciaron la convivencia juntos, en el actual domicilio familiar. Describió este comienzo como bueno y feliz, dijo: "Teníamos una vida muy cómoda".

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En 2009 nació el hijo común, sobre este hecho dijo que fue un niño deseado. Tras unos meses de desarrollo evolutivo normalizado, el menor comenzó a mostrar retrasos en la consecución de los hitos evolutivos. Según refirió, esto no influyó en la relación de pareja de forma negativa, sino que les unió más. No obstante, la discapacidad del menor, conllevó un proceso de adaptación que fue diferente para ambos progenitores.

Se casaron en el año 2014, en lo que fue, según mencionó: "Una boda rimbombante, desproporcionada".

Señaló que en 2015, la decisión de que Fabio acudiese a un centro en Galicia para recibir tratamiento, conllevó un desgaste familiar importante y la pareja comenzó a distanciarse.

El progenitor destacó 3 puntos importantes en el deterioro de la relación:

Discrepancias en la educación de Fabio: manifestó que el menor estuvo escolarizado en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 desde los 4 años, dado que cuando llegó el momento de elegir el tipo de educación para el menor, ambos progenitores estuvieron de acuerdo. Esto cambió cuando, según refirió, Amelia manifestó el deseo de buscar un colegio de integración. El caso fue estudiado tanto por el centro educativo como por el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica Logroño Este. En ambos casos, el informe fue favorable a una modalidad de educación especial. A pesar de esto, la progenitora recurrió al Tribunal Superior de Justicia, quien en sentencia y debido a un error de forma, admitió el cambio de centro educativo.

A este respecto el progenitor manifestó que, a pesar de estar agradecido a los profesionales que trabajan con su hijo, éste ha mostrado regresiones.

Familia de Amelia: refirió que su madre estaba continuamente en el domicilio familiar y que esto causaba tensiones en la pareja.

Curso de estética realizado por Amelia: indicó que en el año 2018, Amelia le comunicó que iba a realizar un curso de estética en Barcelona. En el trascurso de esos días, fue conocedor de que era festivo en Barcelona y que por tanto no podía estar allí. Este hecho fue determinante para el progenitor, y abandonó el domicilio familiar.

Debido a las dificultades en la relación, el progenitor comunicó que acudieron a terapia de pareja. Según refirió, tanto la propuesta como la elección del profesional la realizó Amelia.

Acudieron en 3 ocasiones, una sesión individual cada progenitor y otra de manera conjunta. La decisión de no continuar con la terapia llegó después de que en la sesión conjunta, Amelia abandonase la sesión.

El progenitor mostró conocer las técnicas dirigidas a reconducir comportamientos agresivos, así como el empleo de refuerzos positivos o el establecimiento de límites en referencia a conductas negativas.

En relación a la comunicación con la progenitora, señaló: "Lo normal en estos procedimientos, vía Whatsapp". Aportó documentación de conversaciones mantenidas por esta vía.

Preguntado por la organización en el caso de una custodia compartida señaló "La prioridad es el crío, en función de sus necesidades organizo mi horario de trabajo". Como motivos para este régimen aludió que Fabio lo aceptaría como su normalidad y ayudaría que él podría implementar rutinas en los momentos compartidos. Incidió en que los motivos no son económicos.

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4.3 Exploración del menor

La exploración del menor se llevó a cabo en el centro escolar. Para ello se solicitó a la madre y al padre que acudiesen al centro y que llevasen alguna actividad lúdica o juego que pudiesen realizar con el menor.

El menor llegó acompañado de la progenitora. Como actividad eligió pintura con témperas y un juego de ensartar. La actividad fue dirigida por la progenitora, a fin de centrar la atención del menor. A lo largo de la actividad la progenitora fue capaz de reconducir las distracciones del menor para que completase la tarea. Además, estableció límites ante las conductas inadecuadas del menor.

El menor se mostró muy cariñoso hacia la madre, con expresiones de afecto y cariño continuas.

Tras finalizar, el menor se quedó con una de sus profesoras, para que la progenitora saliese de la sala y pudiese entrar el progenitor.

Ante este hecho, el menor mostró conductas dirigidas a evitar que la progenitora abandonase la sala. Cuando el progenitor accedió a la sala, el menor se encontraba nervioso, llamaba a la progenitora de forma continua, y preguntaba por su ella. Emitió conductas de búsqueda dirigiéndose a la ventana y la puerta.

El progenitor trató de reconducir la atención del menor hacia la actividad elegida por este, un ordenador de juguete. A pesar de estos intentos, se observaron signos de ansiedad en el menor, como morderse la camiseta, nerviosismo conductual y búsqueda activa de la progenitora.

Ante la dificultad de Fabio de calmarse, se dio por finalizada la exploración. Esta técnico fue en busca de la progenitora. Al volver a la sala donde se encontraba Fabio, éste estaba sentado junto al progenitor, y de forma inmediata volvió a preguntar por la progenitora.

Cuando se produjo el reencuentro con la madre, el menor se dirigió a la progenitora con la intención de salir del centro.

4.4 Contacto colateral con los profesionales que atienden al menor en el Centro Educativo

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Acerca de la implicación de los progenitores, reflejaron que el contacto desde el centro se mantiene con ambos progenitores. Como medio de comunicación emplean una agenda y también vía telefónica. Desde el centro no se perciben diferencias en los cuidados y estado anímico de Fabio en función del progenitor con quien pase el fin de semana.

Las discrepancias entre los progenitores percibidas por el centro hacen referencia a la postura que mantienen estos respecto de la implicación del menor en las actividades sociales, como el viaje de fin de curso, la escuela de verano o la fiesta de fin de curso.

5. VALORACIÓN

Los progenitores mantuvieron una relación de 12 años, durante los cuales convivieron durante 11 años y los últimos 4 fueron de matrimonio.

Los problemas en la relación de pareja fueron situados en diferentes momentos por los progenitores. Mientras Amelia ubicó las primeras dificultades tras el nacimiento del menor, Cornelio las situó en el distanciamiento producido a raíz del tratamiento de Fabio en Galicia.

Amelia coincidió en que en ese momento la relación atravesaba muchos altibajos.

Durante los primeros años de vida del menor, los progenitores lograron la conciliación entre familia y trabajo con la ayuda de la abuela materna y los abuelos paternos. No obstante debido a las dificultades evolutivas del menor y a los tratamientos a los que éste fue sometido, la progenitora acabó abandonando el trabajo para centrarse en proporcionar los cuidados necesarios a Fabio.

Cuando en 2018 el progenitor abandonó el domicilio familiar, el menor quedó a cargo de la progenitora. No se han establecido medidas provisionales ni acuerdos formales en relación a la custodia, si bien la progenitora inició los trámites en dos ocasiones. Los motivos señalados por los progenitores difieren, siendo para Amelia la existencia de una relación más cercana entre ellos en un comienzo, y para Cornelio la previsión de un proceso rápido en la asignación de la custodia. La falta de regulación respecto a la custodia ha conllevado y conlleva desacuerdos ante situaciones cotidianas, como la que se produjo durante la entrevista de la progenitora, que dificultan aún más si cabe la mala comunicación existente entre los progenitores.

Respecto a la comunicación respecto a los asuntos referentes al menor, es destacable el hecho de que los progenitores no se comuniquen los estados de salud del menor o las faltas de asistencia al colegio, obteniendo esta información de manera frecuente a través del colegio. Más aún, cuando el menor debido a sus dificultades no es capaz de comunicarse.

En referencia a las habilidades parentales, al ejercicio de los cuidados hacia el menor y la implicación de los progenitores, los datos recogidos para el presente procedimiento (tanto en las entrevistas como los informes aportadas) avalan que ambos progenitores ejercen un cuidado adecuado del menor.

Otro de los asuntos que genera discordia se refiere a las terapias a las que acude Fabio, que en la actualidad son dos y sufraga la progenitora. Ambos progenitores están de acuerdo en que la reducción de las terapias es negativa para el menor. A lo largo de esta valoración se ha tratado de mediar para llegar a un acuerdo en pro del beneficio del menor. Si bien ambos progenitores reconocen que la reducción de terapias afecta de forma negativa al menor, no llegan a un acuerdo acerca del centro donde Fabio podría recibir el tratamiento.

El progenitor, por su parte, se mostró dispuesto a hacerse cargo del coste económico si acudía a un centro multidisciplinar llamado " DIRECCION008", mientras que la progenitora no se muestra conforme con este centro. En el año 2019, ambos progenitores habían acordado que Fabio recibiese terapia en dicho centro, pero nunca llegó a comenzar la misma debido a un desencuentro entre la progenitora y la directora del mismo.

De la interacción del menor con los progenitores pudo observarse una marcada vinculación entre el menor y la progenitora. En presencia de ésta el menor se sintió capaz de explorar el ambiente; tras la salida de la progenitora, el menor mostró angustia y conductas de búsqueda, y la recibió con alegría a su regreso. Este patrón se corresponde con un vínculo de apego seguro.

Por otro lado, es necesario aludir a las dificultades del menor, en las que tanto los progenitores como los profesionales que trabajan con él coinciden en que la rutina es de vital importancia para él, aportándole seguridad y estabilidad. La alteración de las rutinas, con respecto a detalles mínimos, supone para él un grave desconcierto y una fuente de inseguridad. Además, estas rutinas son necesarias tanto para consecución de objetivos de desarrollo, como para su mantenimiento.

Por último, cabe señalar que, a pesar de que la petición de ambos progenitores de repartir los periodos vacacionales de forma quincenal es compartida, no se considera adecuado por las dificultades comunicativas del menor y la imposibilidad de mantener contacto durante estos periodos con el progenitor no custodio, así como por evitar someter al menor a periodos prolongados sin la figura vincular primaria.

Todo lo anterior, unido a una deficiente comunicación y relación entre los progenitores, conlleva a considerar que el régimen de custodia más adecuado para el menor es una custodia exclusiva para la madre y un régimen de visitas hacia el padre.

6. PROPUESTA

El Equipo si su Señoría lo estima conveniente, propone otorgar la guarda y custodia del menor a la madre y establecer un régimen de visitas hacia el padre de la siguiente forma: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo llevará al centro escolar.

Dos visitas intersemanales. A falta de acuerdo se realizaran los martes y los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas, que será reintegrado en el domicilio materno. El progenitor llevará al menor, en su caso, a las terapias que le correspondan estos días.

Vacaciones de Navidad: se dividirá en dos periodos. Primer periodo: desde la salida del colegio al comienzo de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas. Segundo periodo: desde ese día a las 12:00 h hasta el día del inicio de las clases a la entrada del colegio. Siendo el intercambio en el domicilio materno. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y la madre el segundo y en los pares al revés. El progenitor que no se encuentre en compañía de su hijo el día de Reyes podrá recogerlo a las 12:00 horas del domicilio en el que se encuentre con el otro progenitor para comer con él y tenerlo en su compañía hasta las 19:00 horas., que lo retornará al mismo lugar.

Semana Santa: el primer periodo transcurrirá desde la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas, y el segundo periodo desde este momento hasta la entrada en clase del primer día de colegio. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y la madre el segundo y en los pares al revés.

Vacaciones de verano: se repartirán a semanas alternas. El reparto semanal comenzará el domingo siguiente a la finalización del curso escolar y finalizará el domingo previo al inicio escolar. Los intercambios se producirán los domingos a las 20:00 horas. Los años impares corresponderá al progenitor comenzar la rotación semanal durante las vacaciones y los años pares a la progenitora.

Cumpleaños del menor: éste pasará con el progenitor no custodio desde la salida del colegio hasta las 19 horas si es día entre semana. Si fuese festivo desde las 12 hasta las 17 horas.

Cumpleaños de los progenitores: éstos podrán estar en compañía del menor para la celebración, aunque ese día no ejerzan como custodios o no les corresponda tener visitas. El progenitor no custodio al que se refiera la festividad de que se trate podrá estar con él desde las 12:00 hasta las 19:00 horas, si es día no lectivo, y desde la salida del centro escolar hasta las 19:00 horas, si es lectivo.

Durante las festividades del Día del Padre y Día de la Madre, se aplicará el mismo horario señalado en la propuesta anterior para el progenitor al que corresponda cada festividad.

En relación a los intercambios: Durante el curso escolar se realizarán a través del centro educativo. En aquellas ocasiones que sea posible, y corresponda se usarán las terapias a las que acude el menor como lugar de intercambio, como vienen haciendo los progenitores de forma efectiva. Aquellos intercambios que no puedan realizarse a través del centro educativo o las terapias será el progenitor quien acuda a recoger o entregar al menor al domicilio de la madre"

En el acto de la vista, informa la perito del equipo psicosocial que ambos progenitores muestran habilidades parentales adecuadas y ejercen un cuidado adecuado, la comunicación entre los padres es deficiente, básicamente a través de wasap, en los que no llegan a acuerdos, el hecho que refleja en el informe es significativo, en ese momento se dio por suspendida la entrevista con la madre, a posteriori los dos le cuentan lo que ha pasado, hay una contradicción en las versiones de uno y otro, desde que se separan hasta el momento actual no hay medidas, al principio parece que había acuerdos y ahora no, ha comprobado que no se ponen de acuerdo, las partes proponen sistemas de custodia diferentes para el menor, ni en donde realizar las terapias, ni cuantas terapias, ni en quien las va a sufragar, los dos entienden que las terapias son positivas, a pesar de mediar no hubo acuerdo, no propone el centro, intenta mediar para que alcancen un acuerdo, no apoya el centro, no lo conoce, en mediación la parte que media no propone. En 2019 parece que se ponen de acuerdo pero hay una discrepancia entre la madre la directora y el padre, las discrepancias entre ambos son continuas, actividades extraescolares: campamento, terapias..., sistemáticamente no se ponen de acuerdo en nada. El menor realiza dos terapias que paga la madre, está documentado que hasta 2021 las terapias las paga el padre, y ha asumido otros gastos. No es especialista en discapacidad, el problema no es que una opción sea válida y la otra no, sino que los padres se pongan de acuerdo. Realizó la exploración del menor en el centro escolar, el aula la eligieron los profesores del centro educativo, se realizó a finales de 2021, estaban reunidos todos los profesores que atendían a Fabio, la prueba está bien realizada, no dependen del entorno, sino de lo que pasa dentro, se hizo en un día, la prueba está indicada para niños desde muy corta edad, y está testada, los niños no cambian de reacción constantemente, Fabio estaba nervioso porque la madre había salido de la sala, la prueba evalúa el apego, el padre no era figura que consigue calmar, le agarraba a la psicóloga, llevándola a la ventana o a la puerta buscando a su madre y se comía los cuellos, muestra de ansiedad, el vínculo de apego lo tiene con la madre. El padre intentó entrar al juego pero Fabio estaba buscando su apego de referencia, la madre. La interacción fue corta, no hay un protocolo de tiempo, Fabio rechazaba algún cuento que le daba la madre, había juegos o libros, Fabio no quería participar en ese juego, pero eso no es indicador de nada. Cuando fue a por la madre el niño se levantó como un resorte y solo quería irse con su madre. El vínculo formado no depende de la actividad que se está haciendo, el vínculo con el padre es diferente, explicó de forma bastante aprendida como tiene que interactuar con su hijo, en el colegio no perciben grandes cambios cuando está con el padre o con la madre, el vínculo se crea con el contacto, desde que nace, no desde la separación. No le constaba el dato de que la madre en Alxen también recibe terapias para estar con su hijo. Las rutinas pueden recibirse en ambos domicilios: no es lo adecuado, el menor entre por una u otra puerta según va con el padre o con la madre, someter a un menor con las características de Fabio a cambios de rutinas, en las visitas el cambio es mucho más circunscrito y fomenta el vínculo con el progenitor, la comunicación de los padres es ineficaz, con un menor que no es capaz de comunicarse, someterlo a cambios constantes de rutina no ayuda a que esté mejor, lo bueno es establecer una rutina con muchas visitas a favor del progenitor. Aunque los padres se llevasen bien en este caso no sería el mejor sistema la custodia compartida. En la exploración que hizo no se puede determinar las rutinas ni con el padre ni con la madre, El informe de Psicorioja ve que este profesional pasa por alto los datos que refleja, se realizó un año antes de la separación, y hoy en día no tiene validez por las circunstancias en que se realizó y las actuales. La flexibilidad es baja y no corresponde con los resultados obtenidos del Cuida. El Cuida no valora rasgos de personalidad, sino habilidades de cuidado, el resultado es una tendencia impulsiva. La psicología es una ciencia, las personas no son exactas. El menor por sus capacidades necesita de un cuidado extra aparte de la protección. La progenitora también atendía a las necesidades del menor, intenta incentivar mejoras o avances en sus necesidades y un estilo basado en el cariño, protector. No dice que el padre no tenga habilidades, pero no es el único criterio para establecer una custodia compartida, porque el menor necesita estabilidad y vincular con los dos padres. No está cuestionando las habilidades del padre. Comparte que el padre mantiene vínculo con el menor, lo que no supone que lo mejor sea una custodia compartida. Los tutores y profesores lo único que manifestaban era la necesidad de una rutina para el menor, señala la falta de acuerdo entre los padres y la falta de comunicación entre los progenitores. El padre manifestó que no quería que el menor fuera al viaje de fin de curso por las actividades que iba a hacer con los demás, por el covid..., mantienen posturas contrapuestas, actitudes diferentes en cuestiones del día a día, con respecto a todo, desde el tipo de colegio al que tiene que asistir. Amelia manifestó que dejó de trabajar para cuidar al hijo, el padre mantiene una postura diferente, que la empresa de la madre fracasó. Fundamentalmente discrepan en la guarda y custodia y en todo de raíz. Propone visitas que sigan en la línea de mantener y fortalecer el vínculo del padre con el menor. La seguridad en este caso no es de cambio de rutinas, no va en que la alternancia semanal vaya a ser mejor para el menor, por eso no propone visitas por quincenas sin que pueda relacionarse con el otro progenitor, no es adecuado, influiría negativamente en el interés del menor. Amelia decía que cuando trabajaba tenía horarios muy amplios y que iba y venía de sus labores a atender al menor. La madre manifestó detalles de la vida cotidiana como que el menor se descentra si el coche lo tiene aparcado en un sitio o en otro, eso en una custodia compartida es muy relevante. El episodio de somnolencia fue puntual. En cuanto al peritaje de Psicorioja no interpreta los resultados de los cuestionarios realizados por otro profesional. La puntuación en agresividad es elevada. Lo que le consta es que este peritaje es anterior a la separación.

El perito psicólogo don Bernardino ratificó en el acto de la vista el informe emitido por el mismo en fecha 19 de agosto de 2017, informe en el que tras realizar el perito diversas entrevistas con don Cornelio y realizar al mismo los test o cuestionarios factorial de personalidad, de valoración de estado psicopatológico en adultos, inventario de depresión de Beck, y escala de impulsividad de Barrat, concluye que don Cornelio: "1.- No presenta síntomas compatibles con ningún trastorno psiquiátrico ni con trastornos de personalidad. 2.- Las competencias parentales de Don Cornelio son adecuadas para el ejercicio de sus funciones como padre. se entiende que está capacitado para cumplir sus funciones de protección, estimulación, afectividad y educación, con su hijo. 3.- El periciado es conocedor de las necesidades y rutinas que presenta su hijo. 4.- La implicación paterna en la crianza, así como el conocimiento de dichas necesidades nos indica que existe un vínculo afectivo entre Cornelio con Fabio."

En el acto de la vista informa dicho perito: los rasgos de personalidad son muy estables en el tiempo, con ligerísimas modificaciones a los largo del tiempo. En las escalas de reflexibilidad flexibilidad y agresividad no comparte la afirmación de la psicóloga, el informe consta de distintos cuestionarios y dos entrevistas, los resultados en flexibilidad son en el Cuida 2 y en el PF16 2, se aclaran las diferencias en las entrevistas, y concluye la flexibilidad; no comparte la dificultad de control de impulsos, la puntuación en reflexibilidad es 2, en el 16PF atrevimiento y animación elevado, explora la impulsividad y con la escala de Barrat la puntuación es de 40 sobre 120, supera ligeramente el corte de 32,5 pero no supone un problema, en entrevista se ve que es capaz de controlar los impulsos. En agresividad en Cuida 7 no está de acuerdo con la psicóloga, no es un cuestionario diagnóstico, la agresividad atiende a la impulsividad y se puede considerar lo mismo, el periciado tiene capacidad para el control. El estilo de crianza protector lo entiende de la exploración, muy adecuado con las condiciones específicas del menor. Es capaz de hacerse cargo de las necesidades de su hijo. El objeto de su pericia es determinar las competencias parentales y relación paternofilial con su hijo, lo hace en 2017, estaba en proceso de conflicto de separación, tiene cuatro citas, los cuestionarios fueron un día y los otros entrevistas. Conocía la discrepancia entre doña Amelia y don Cornelio. 2 en reflexibilidad es una puntuación baja, se trata de valorar, puede ser contundente y a la vez flexible, reitera lo que ya ha informado, Ha tenido ocasión de ver el informe de la psicóloga del equipo psicosocial. La entrevista la hizo solo con Cornelio, no con Amelia ni con el menor. Valora las habilidades parentales.

El detective privado don Sergio ratifica en el acto de la vista el informe elaborado por el mismo y aportado al procedimiento. Informa dicho perito que el objeto de su pericia fue verificar el tiempo que pasaba Cornelio con su hijo, su vida diaria, nivel económico y nivel de vida, de 2020 a 2022 sobre todo los periodos festivos. El 12 de octubre de 2020 estaba en un restaurante y tomando copas. En los dos últimos veranos Fabio no ha ido de vacaciones, lo recoge de las terapias y lo lleva a casa de su abuela, baja las persianas, porque el niño tiene costumbre de arrojar, según le dijo Amelia, el niño dentro de la vivienda queda al cuidado de la abuela, solo ha coincidido en dos ocasiones fuera del domicilio, en el parque y en la piscina. Cuando hay otra persona Fabio va con ella evitando al padre. Viste siempre igual. En todo ese tiempo hace un seguimiento de los días que especifica. Ha estado en la urbanización todos los días que ha estado trabajando, cuando no está trabajando no sabe lo que hace. La abuela paterna por su edad estado físico y salud no puede hacerse cargo del menor según le manifiesta su cliente, contener a Fabio no es posible, no sabe si hay una persona que le ayuda, ha llamado muchas veces ha estado en el rellano, no sale del domicilio cuando está con la abuela. Si no hace referencia a que está en la piscina es que no está, tiene mucha gente conocida en esa comunidad, ha tenido llaves de acceso, lo recoge lo deja donde su abuela. Va comprobando la piscina, para salir de la psicina tiene que salir desde el portal, y él está viendo el portal. "Probablemente por la inactividad". le ayudan a Fabio a moverse, en lugar de darle indicaciones para que se levante, no lo llevan a un parque, no lo llevan a la piscina, no lo llevan con iguales, está en casa, solo lo llevan de una casa a otra, dentro de la vivienda no sabe lo que hace. Don Cornelio se ha ido de vacaciones en los dos periodos vacacionales pero no con su hijo. En el último periodo el menor sale torcido, cheposo, y no sale de casa. Ha comprobado que el padre le ha llevado a las terapias que constan en el informe.

Doña Marí Jose, logopeda y psicomotricista, directora del centro DIRECCION008, declara en el acto de la vista que le llamó la señora Amelia, concertaron una primera visita, para el 31 de agosto de 2019, le llamó Amelia por teléfono y le dijo que iba a acudir con el papá de Fabio, le pidió que no mencionase las becas de alumnos con necesidades educativas especiales, que se lo gestionaba la trabajadora social del colegio DIRECCION002, a la entrevista acudieron los dos, los dos muy implicados en la educación de su hijo, se les propuso que fueran con el niño, y que era lo mejor empezar con dos terapias para no agobiar al niño, al día siguiente lo iba a traer el papá, no fue porque estuvo muy nerviosa por la llamada de la madre, llamó a Amelia y le dijo que estaba muy inquieta por el asunto de no decir al padre de la existencia de las becas, que se lo explicara, la beca es 1826 euros más ayuda a material escolar, también se puede pedir beca de comedor, Amelia acabó colgando el teléfono, llamó a Cornelio, fue al despacho, le explicó lo que había sucedido y le anuló la primera cita con el niño. Amelia le gritó por teléfono, que si estaba sospechando algo de ella, no le dijo que así podía obtener más tratamientos, las becas abonan parte de los tratamientos, al año siguiente hay que acreditar que has realizado los tratamientos, lo que no se gasta se devuelve, no sabía el DNI de Amelia, se puso muy nerviosa, llamó para que ella le diera una explicación, le dijo que estaba grabando la conversación, porque creía que estaba engañando a este señor. Las relaciones se basan en la confianza, por eso anuló la cita con el menor. No hubiera empezado el tratamiento con este niño, porque no hubiera podido comunicarse con los padres libremente. A los padres les hace una factura comprensiva de todo el tratamiento, pueden ser 1826 euros o más, si no llega los tienen que devolver.

DECIMOSEPTIMO: Valoradas las pruebas practicadas en su conjunto, y atendiendo a lo informado por la psicóloga del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, la Sala concluye, al igual que la juez a quo, que en este caso concreto el régimen de custodia más adecuado respecto del menor Fabio es el acordado en la sentencia de instancia. A pesar de las diferencias entre dicha perito psicóloga y el perito señor Bernardino en cuanto a la valoración de los resultados de los test realizados a don Cornelio por el perito señor Bernardino, no ambos peritos están conformes en que don Cornelio posee habilidades parentales aptas para la atención y cuidado del menor Fabio y que, al igual que la madre, se implica en el cuidado atención y educación del menor. En este sentido, informa la perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja: El progenitor mostró conocer las técnicas dirigidas a reconducir comportamientos agresivos, así como el empleo de refuerzos positivos o el establecimiento de límites en referencia a conductas negativas; Acerca de la implicación de los progenitores, reflejaron que el contacto desde el centro se mantiene con ambos progenitores. Como medio de comunicación emplean una agenda y también vía telefónica. Desde el centro no se perciben diferencias en los cuidados y estado anímico de Fabio en función del progenitor con quien pase el fin de semana. En referencia a las habilidades parentales, al ejercicio de los cuidados hacia el menor y la implicación de los progenitores, los datos recogidos para el presente procedimiento (tanto en las entrevistas como los informes aportadas) avalan que ambos progenitores ejercen un cuidado adecuado del menor; y en el acto de la vista reitera dicha perito que ambos progenitores muestran habilidades parentales adecuadas y ejercen un cuidado adecuado, en el colegio no perciben grandes cambios cuando está con el padre o con la madre, No está cuestionando las habilidades del padre. Comparte que el padre mantiene vínculo con el menor. Y el perito psicólogo don Bernardino informa que l as competencias parentales de Don Cornelio son adecuadas para el ejercicio de sus funciones como padre. se entiende que está capacitado para cumplir sus funciones de protección, estimulación, afectividad y educación, con su hijo, reiterando en el acto de la vista que don Cornelio es capaz de hacerse cargo de las necesidades de su hijo. Y ambos peritos afirman el vínculo afectivo de don Cornelio y el menor Fabio. La implicación de ambos progenitores en los cuidados y terapias del menor Fabio, resulta además de los certificados emitidos por el Centro de Psicopedagogía y Logopedia DIRECCION003 en fechas 14 de julio de 2017 y 3 de marzo de 2020; por el Centro de Estimulación Infantil de La Rioja de fecha 12 de julio de 2017; por DIRECCION004 Rioja en julio de 2017; por DIRECCION005 Fisioterapia el 17 de mayo de 2020; por el tutor de Fabio del colegio DIRECCION000 de Logroño de fecha 29 de abril de 2020.

El perito psicólogo don Bernardino realizó su informe en el año 2017, cuando no se había producido la definitiva ruptura conyugal, siendo el objeto de su informe determinar las competencias parentales de don Cornelio y analizar la relación paternofilial del mismo con su hijo Fabio, para lo que únicamente examinó a don Cornelio; mientras que la perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja realiza su informe en fecha 13 de julio de 2021, en el contexto en el que nos encontramos de ruptura definitiva de la convivencia familiar quedando Fabio al cuidado de la madre; el objeto de su informe no es solo dictaminar sobre las competencias parentales del padre respecto del hijo común, sino además informar sobre la conveniencia de que su guarda y custodia sea ejercida de forma conjunta entre ambos progenitores, así como si existe algún inconveniente para que el padre don Cornelio ejerza la guarda y custodia compartida de su hijo, y régimen de visitas para el no custodio; y para la elaboración de su informe la perito se entrevistó con ambos progenitores, y exploró al menor Fabio; por lo que en cuanto al régimen de custodia más adecuado para el menor Fabio, atendiendo a su superior interés y beneficio, debe atenderse al informe de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja.

Informa dicha perito de la falta de comunicación y de las discrepancias entre ambos progenitores en cuestiones esenciales que afectan directamente al menor. Así: Preguntada Amelia por la calidad de la comunicación en la actualidad con el progenitor, refirió que no es buena, por lo que no intercambian información referente a los asuntos de Fabio. También refirió desacuerdos continuos como por ejemplo la asistencia a la escuela de verano o al viaje de fin de curso, y señaló la disconformidad del progenitor en estos asuntos. Cornelio manifestó que el menor estuvo escolarizado en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 desde los 4 años, ambos progenitores estuvieron de acuerdo. Esto cambió cuando, según refirió, Amelia manifestó el deseo de buscar un colegio de integración. En relación a la comunicación con la progenitora, señaló: "Lo normal en estos procedimientos, vía Whatsapp". Las discrepancias entre los progenitores percibidas por el centro escolar hacen referencia a la postura que mantienen estos respecto de la implicación del menor en las actividades sociales, como el viaje de fin de curso, la escuela de verano o la fiesta de fin de curso. Respecto a la comunicación respecto a los asuntos referentes al menor, es destacable el hecho de que los progenitores no se comuniquen los estados de salud del menor o las faltas de asistencia al colegio, obteniendo esta información de manera frecuente a través del colegio. Más aún, cuando el menor debido a sus dificultades no es capaz de comunicarse. Otro de los asuntos que genera discordia se refiere a las terapias a las que acude Fabio, ... Si bien ambos progenitores reconocen que la reducción de terapias afecta de forma negativa al menor, no llegan a un acuerdo acerca del centro donde Fabio podría recibir el tratamiento. Y en el acto de la vista reitera la perito: la comunicación entre los padres es deficiente, básicamente a través de wasap, en los que no llegan a acuerdos; las partes proponen sistemas de custodia diferentes para el menor, ni en donde realizar las terapias, ni cuantas terapias, ni en quien las va a sufragar, los dos entienden que las terapias son positivas; las discrepancias entre ambos son continuas, actividades extraescolares: campamento, terapias..., sistemáticamente no se ponen de acuerdo en nada; , la comunicación de los padres es ineficaz, con un menor que no es capaz de comunicarse; señala la falta de acuerdo entre los padres y la falta de comunicación entre los progenitores. El padre manifestó que no quería que el menor fuera al viaje de fin de curso por las actividades que iba a hacer con los demás, por el covid..., mantienen posturas contrapuestas, actitudes diferentes en cuestiones del día a día, con respecto a todo, desde el tipo de colegio al que tiene que asistir. Amelia manifestó que dejó de trabajar para cuidar al hijo, el padre mantiene una postura diferente, que la empresa de la madre fracasó. Fundamentalmente discrepan en la guarda y custodia y en todo, de raíz.

La falta de comunicación y las discrepancias entre los progenitores en los asuntos esenciales que afectan al menor Fabio, además de la conflictiva relación entre las partes, se pone de manifiesto además con la prueba documental consistente en los diversos wassapas y correos electrónicos cruzados entre las partes aportados al procedimiento, prácticamente único medio de comunicación entre ambos; en el interrogatorio de don Cornelio: Fabio dejó de ir a DIRECCION004 por voluntad de la madre por problemas personales en el trato con distintos terapeutas, consideró que tratarlo con pictogramas no era adecuado, y lo retiró del centro. Con el centro DIRECCION008 contactó doña Amelia, doña Amelia le dijo a la directora del centro que omitiera al padre cualquier detalle sobre ayudas para los tratamientos, a lo que se negó la directora, Amelia le dijo que la habían tratado mal y se negó a llevarlo al centro DIRECCION008; doña Amelia también se ha negado en el colegio DIRECCION002 a los pictogramas, para potenciar el lenguaje de Fabio la logopeda sugirió pictogramas y la madre no consintió; doña Amelia le prohíbe ver al niño entre semana; de los temas relativos a Fabio hablan por wasap o correo electrónico; los equipos de orientación han determinado que lo mejor es un colegio de educación especial, al colegio DIRECCION000 Fabio va al recurrir la madre la Resolución de la Consejería de Educación; y en el interrogatorio de doña Amelia: en DIRECCION004 a partir de cierta edad te invitan a que busques más opciones o haga las terapias en casa; nunca ha prohibido al padre ver al niño; no ha tenido nunca una mala relación con un terapeuta; los desencuentros respecto a educación de Fabio son totales; cree que tiene que Fabio tiene que ir a un colegio de integración no a un colegio especial, le llamaron del Ampa para ver si quería que fuera al viaje de fin de curso y el padre se negó, iba a ir su hermana como monitora de su hermano, tampoco puede hacer campamentos de verano, el padre no autoriza nada de lo que ella busca en beneficio de Fabio; en ocasiones pictogramas pero que no sea la vía fundamental de comunicación, hay que fomentar que Fabio hable.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2022, Nº de Recurso: 7297/2021, Nº de Resolución: 545/2022, dice: " Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo " .

En este caso la falta de comunicación y las discrepancias entre los progenitores adquiere especial relevancia como factor de riesgo que puede afectar a la estabilidad y beneficio del menor Fabio, dadas las especiales necesidades educativas y los tratamientos y terapias que precisa dicho menor; pero no se erige por sí sola en causa para denegar la custodia compartida, la perito psicóloga informa en el acto del juicio que aunque los padres se llevasen bien en este caso no sería el mejor sistema la custodia compartida; y esa falta de comunicación y discrepancias entre los progenitores sin duda suponen una dificultad para el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el atribución exclusiva a un progenitor de la guarda y custodia con régimen de visitas para el progenitor no custodio. Los posibles conflictos que pudieran surgir entre los progenitores en el momento de tomar decisiones conjuntas que afecten al menor existirán igualmente aunque se establezca un régimen de custodia exclusiva para uno solo de los progenitores manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores como en un régimen de custodia compartida si los progenitores no realizan un esfuerzo de comunicación y consenso en aquellos asuntos que afecten al menor, en interés y beneficio del mismo.

Lo determinante para no establecer en este caso la custodia compartida, es la incompatibilidad de la misma con las rutinas que deben observarse en la vida diaria del menor, tal como informa la perito psicóloga: que tanto los progenitores como los profesionales que trabajan con él coinciden en que la rutina es de vital importancia para él, aportándole seguridad y estabilidad. La alteración de las rutinas, con respecto a detalles mínimos, supone para Fabio un grave desconcierto y una fuente de inseguridad. Además, estas rutinas son necesarias tanto para consecución de objetivos de desarrollo, como para su mantenimiento. Y reitera en el acto de la vista: Las rutinas pueden recibirse en ambos domicilios: no es lo adecuado, el menor entre por una u otra puerta según va con el padre o con la madre, someter a un menor con las características de Fabio a cambios de rutinas, en las visitas el cambio es mucho más circunscrito y fomenta el vínculo con el progenitor, la comunicación de los padres es ineficaz, con un menor que no es capaz de comunicarse, someterlo a cambios constantes de rutina no ayuda a que esté mejor, lo bueno es establecer una rutina con muchas visitas a favor del progenitor. Alega la parte impugnante en que las rutinas pueden seguirse con Fabio en ambos domicilios, pero la perito informa en el acto de la vista que la alternancia semanal no va a ser mejor para el menor. La Sala comparte las valoraciones de la perito, en cuanto los cambios semanales para el menor Fabio suponen no un mero cambio de domicilio, sino un cambio de todo el entorno de un menor que precisa de estrictas rutinas en su vida diaria, sin que pueda requerirse de Fabio un esfuerzo de adaptación a esos continuos cambios de domicilio, y con ello de entorno, cuando lo que precisa Fabio para su mejor desarrollo en todos los ámbitos es mantener rutinas que le aporten estabilidad y seguridad. Y en este caso el cambio continuo para Fabio en el caso de una custodia compartida no sería solo de entorno, sino también de cuidador, pues si bien es habitual que para el cuidado de los menores cuando uno o ambos progenitores estén trabajando acudan a ayuda familiar o a la ayuda externa, en este caso, dada la discapacidad de Fabio y con ello las especiales necesidades, atenciones y cuidados que precisa, no sería beneficioso para el mismo el cambio de cuidador: abuela paterna, u otras personas del entorno de don Cornelio, cuando don Cornelio debe acudir a sus obligaciones laborales o profesionales, rompiendo así, también en este aspecto, las rutinas del menor. Así se ha apreciado en el informe del detective privado que cuando don Cornelio acude a trabajar el menor queda habitualmente al cuidado de la abuela paterna en el domicilio de ésta; estos continuos cambios de cuidador y de entorno que como se ha señalado no pueden estimarse beneficiosos para el menor Fabio.

Debe pues mantenerse la custodia monoparental, en este caso con la madre: don Cornelio no ha pedido la custodia exclusiva del menor, la perito psicóloga informa del mayor vínculo, apego, del menor con la madre, con quien el menor Fabio convive desde la ruptura de los progenitores, y que es para Fabio su referente de seguridad y estabilidad.

Y procede mantener el régimen de visitas del menor con su padre, pues sin duda fomentar el vínculo afectivo y de relación entre Fabio y don Cornelio contribuirá al mejor desarrollo emocional y afectivo del menor Fabio; Tal como informa la perito psicóloga, el cambio en los periodos de visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio es mucho más circunscrito que con un régimen de custodia compartida, y a la vez fomenta y fortalece el vínculo con el progenitor, lo bueno es establecer una rutina con muchas visitas a favor del progenitor. Igualmente estima la Sala que el adecuado desarrollo emocional, familiar, educativo y social, en todos los aspectos de su vida, que la madre a la que se atribuye la guarda y custodia pueda procurar al menor Fabio, exige al propio tiempo y desde luego, la presencia activa del padre. Y debiendo atenderse en esta materia al superior interés y beneficio del menor, la perito psicóloga informa que sería perjudicial para el menor fijar un periodo vacacional de quince días con el progenitor al que corresponda estar con el menor, valoración que se comparte por la Sala, pues tal como informa la perito debe tenerse en consideración que Fabio no puede comunicarse, su dificultad y escaso lenguaje impide que en ese periodo quincenal Fabio pueda mantener contacto con el progenitor no custodio en ese momento, y un periodo prolongado sin dicho contacto influiría negativamente en el interés del menor, al verse privado de ese contacto que le aporta seguridad estabilidad y vinculación afectiva, vinculación afectiva que mantiene tanto con uno como con otro progenitor.

La parte impugnante no realiza a lo largo de su extenso escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia ninguna argumentación relativa a los demás extremos relativos al régimen de visitas que se ha establecido en la sentencia de instancia, y rechazada la pretensión de fijar por semanas y no por quincenas la alternancia en las vacaciones verano, se mantiene en lo demás el régimen de visitas acorado en la sentencia de instancia.

En el sentido en que se resuelve de no acordar la custodia compartida sino la custodia del menor a la madre con régimen de visitas del menor con el padre, dadas las especiales circunstancias concurrentes por la discapacidad del menor, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017, Nº de Recurso: 2232/2016, Nº de Resolución: 567/2017 razona: " En la sentencia recurrida no se discute la bondad del sistema de custodia compartida, insistentemente analizado por esta sala (sentencias 390/2015, de 26 de junio , y 465/2015, de 9 de septiembre , entre otras). Tan solo se valora si ese es el sistema más adecuado dadas las circunstancias peculiares del menor, llegando a la conclusión de que el sistema de guarda por la madre es el menos desestabilizante para el menor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas por el padre, ....

3. No se infringe el art. 90.3 del C. Civil , pues se valoran las necesidades del menor, hasta el punto de primar su estabilidad, en cuanto los continuos cambios podrían perjudicar la «peculiar situación del menor".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018, Nº de Recurso: 948/2017, Nº de Resolución: 28/2018 razona: " La sentencia en ningún caso incumple el mandato legal de adoptar las medidas que sean más favorables al interés del hijo discapacitado y, en consecuencia, no vulnera la doctrina jurisprudencial al respecto.

Es cierto que en el presente caso la custodia compartida que se pretende es la de un menor, de casi 18 años de edad, con una discapacidad reconocida de un 53%, que cumplida la mayoría de edad podrá prorrogarse o no la patria potestad o fijarse únicamente las medidas de apoyo que sean convenientes a su interés, conforme a la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad.

Ocurre que estos datos han sido tenidos en cuenta tanto en la sentencia dictada en primera instancia como en la recurrida en casación, que la deniegan en base al principio del interés del menor. El Juez constata, dice la sentencia recurrida, «y no se cuestiona que estamos ante una relación conflictiva entre los progenitores, pero lo cierto es que junto a lo anterior, el juez considera que la guarda y custodia la debe ejercer la madre por ser la progenitora de referencia y como afirma el Ministerio Fiscal, el interés del menor deber primar cuando afirma "nos encontramos ante un menor con una discapacidad del 53%, dependiente de forma definitiva. El padre no es inidóneo para atender al menor, y el menor necesita relacionarse con él para un mejor desarrollo de su personalidad y una vida más plena con la fundamental e insustituible aportación que supone la figura paterna, motivo por el cual se establece un régimen ordinario de visitas y estancias vacacionales que permitan tal relación paterno filial. Ahora bien, distintas son las necesidades cotidianas y de rutinas que necesita un menor discapaz para su vida diaria..." ».

Parece acertado, añade la sentencia, «atendiendo a las circunstancias personales del menor, su relación con la hermana mayor y la referencia materna que se ha mantenido desde las medidas provisionales, encomendar la guarda y custodia a la madre, pues con ello no solo se propicia una estabilidad y referencia para el menor, sino también el mantener al mismo alejado de los conflictos y tensiones entre los progenitores, para de esta manera evitar que los mismo afecte a su estabilidad personal».

Desde la perspectiva del interés del menor, la guarda y custodia de la madre es lo más beneficioso para aquel, sin que el hecho de que en un determinado momento la madre haya podido interrumpir las actividades extraescolares del menor o que el padre tenga una estabilidad personal en su nuevo entorno, afecten a esta medida"

DECIMOCTAVO: Alega la parte apelante doña Amelia vulneración del art 142 del C.Civil en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, atendiendo a las necesidades del menor Fabio, en torno a los 3000 euros mensuales que comprenden los alimentos, terapias, y consumos de la vivienda en la que residía doña Amelia junto con su hijo. Alega además que las terapias no son gasto extraordinario sino ordinario, pues son indispensables para la formación de Fabio, y se trata de gastos previsibles, necesarios no ocasionales y cuantificables previamente; don Cornelio tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos que se solicita; y doña Amelia aporta los cuidados y atenciones directos que diariamente presta al menor. Por lo que procede establecer una la pensión de alimentos por importe de 3.000 euros mensuales y gastos extraordinarios conforme a lo solicitado en la demanda.

Y alega la parte impugnante don Cornelio que el señalamiento de la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre no guarda la proporcionalidad que ha de respetar su señalamiento en cuanto a los ingresos y capacidad económica de los padres y las necesidades de los hijos, vulnerando este señalamiento el art. 142 del Código Civil; de la documentación aportada resulta que don Cornelio tuvo en el año 2019 un rendimiento neto de 2495,83 euros; yen el año 2020 de 10115,32 euros, y así consta en los informes del perito señor Cosme, por lo que don Cornelio no es posible que satisfaga una prestación de alimentos por importe de 600 euros mensuales, además de que el alimentista no se encuentra en una situación de necesidad; los alimentos se pueden prestar en dinero o recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos ( artículo 149 Cc); y a fecha actual, desde hace cuatro años y hasta la mayoría de edad de Fabio, tal como ha establecido la sentencia de instancia, el domicilio del Sr. Cornelio está ocupado por la Sra. Amelia, lo que le supone la cantidad de 750 euros mensuales correspondiente al valor de ocupación de la vivienda del Sr. Cornelio, más los gastos de consumos de dicha vivienda que abona el señor Cornelio, lo que supone un total de alimentos de 1350 euros mensuales, lo que vulnera el criterio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil, las terapias de Fabio están subvencionadas, tienen el concepto de gasto extraordinario, y no procede establecer pensión de alimentos indefinida, pues los alimentos a los hijos mayores de edad con discapacidad no se deben equiparar absolutamente a las que perciben los hijos menores, y habrá que tenerse en cuenta que la prestación alimenticia pude ser modificada o extinguida en atención a si el hijo mayor con discapacidad desarrolla o " puede" desarrollar una actividad laboral retribuida y si vive o no en el domicilio familiar. Por lo que procede fijar una pensión de alimentos a cargo de don Cornelio de 150 euros mensuales en caso de que se acuerde una custodia compartida, y de 300 euros mensuales en caso de que se mantenga la custodia monoparental.

DECIMONOVENO: En cuanto a la pensión de alimentos, debe recordarse que como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 : "Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 que indica que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39. 1 CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( a rts. 110 y 154.1 y concordantes CC) y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que <<... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad >>.

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".

"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: <<... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que <<... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".

Por otro lado, la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de noviembre de 2016 dice: "Para conocer cuál es la capacidad económica de cada litigante, es imprescindible (y exigible) la colaboración de ese litigante para conocer cuales sus verdaderos ingresos, pues nadie mejor que él los conoce realmente y nadie mejor que él está en disposición de probarlos mediante aportación, por ejemplo, de documentos al respecto".

Y en cuanto a los gastos extraordinarios, dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 252/2016 del 10 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP LO 428/2016 - ECLI:ES:APLO:2016:428 ), cuyos argumentos fueron luego reiterados por nuestras sentencias de 24 de julio de 2017 (ROJ: SAP LO 229/2017 ), de 16 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP LO 466/2017 ) y de 28 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP LO 723/2019 ): ... ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos".

VIGESIMO: Como se ha señalado, don Cornelio, nacido el NUM003 de 1969, y doña Amelia, nacida el NUM004 de 1973, iniciaron una relación sentimental en el año 2006, pasando a convivir en el año 2007, y fruto de su relación de pareja nació el menor Fabio, el NUM005 de 2009.

Don Cornelio y doña Amelia contrajeron matrimonio en Logroño el día 27 de septiembre de 2014.

El menor Fabio padece desde el nacimiento una diversidad funcional consistente en déficit cognitivo, psicomotor y del lenguaje, por lo que precisa apoyos terapéuticos y educativos, teniendo reconocida por la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, desde el 1 de marzo de 2011, la situación de dependencia en GRADO III, Gran Dependencia.

En septiembre de 2013 el menor Fabio estuvo escolarizado en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 de Logroño, acudiendo regularmente hasta noviembre de 2014. De diciembre de 2014 a diciembre de 2015, Fabio siguió tratamiento de rehabilitación de daño neurológico en Fundación DIRECCION001 en Galicia, acompañado por la madre. En enero de 2016 Fabio retoma la escolarización en el Centro de Educación Especial DIRECCION002 de Logroño. Desde el 11 de noviembre de 2019 Fabio está escolarizado en el Colegio DIRECCION000 de Logroño. Desde el año 2016 Fabio acude al centro de Psicopedagogía y Logopedia DIRECCION003, donde recibe terapia de psicopedagogía y logopedia con frecuencia de tres sesiones semanales. Desde el año 2011 hasta el año 2019 Fabio acude semanalmente a terapia de integración sensorial y terapia ocupacional en Centro de Estimulación Infantil de La Rioja. En los años 2016 y 2017 Fabio acude a tratamiento de logopedia y apoyo psicopedagógico en DIRECCION004 Rioja. Desde el año 2015 Fabio acude al centro de fisioterapia DIRECCION005 de DIRECCION006, donde recibe sesiones de terapia para favorecer el tono muscular, en sesiones de una hora de duración durante tres días consecutivos, con una frecuencia trimestral o semestral. Hasta el año 2017 Fabio acudió en diversos periodos a terapia asistida con caballos en Centro Ecuestre El Dorado.

Las terapias que recibe Fabio en la actualidad son las del colegio y el tratamiento de neuropsicología en CLINICA000, DIRECCION007.

El régimen económico matrimonial fue el de separación absoluta de bienes, en virtud de escritura notarial de capitulaciones matrimoniales otorgada por ambos en fecha 19 de septiembre de 2014.

El domicilio familiar fue la vivienda sita en Logroño, CALLE000, nº NUM000, NUM001, propiedad privativa de don Cornelio, salvo un periodo en el año 2013, en que la familia pasó a residir en la vivienda sita en DIRECCION009, CALLE001, nº NUM006, NUM007, propiedad privativa de doña Amelia, volviendo de nuevo a la vivienda CALLE000, nº NUM000, NUM001 de Logroño.

El 28 de septiembre de 2018 don Cornelio salió del domicilio familiar, quedando en el mismo doña Amelia y el hijo común, Fabio, sin que los cónyuges hayan vuelto a retomar la convivencia.

Don Cornelio pasó a residir en régimen de alquiler en la vivienda sita en CALLE002 NUM008, NUM009 de Logroño, respecto de la que había suscrito, como arrendatario, en fecha 24 de julio de 2016, contrato de arrendamiento, siendo la renta mensual pactada en el contrato de 820 euros mensuales.

El 27 de diciembre de 2019 doña Amelia presentó la demanda de divorcio.

Don Cornelio ha pagado la práctica totalidad de los tratamientos del menor Fabio, tal como se ha acreditado con las facturas y justificantes de pago aportados; y respecto de los que recibe en la actualidad, ambas partes manifiestan en sus respectivos escritos de demanda y contestación que Fabio acude a terapias en el Centro DIRECCION003, centro de psicopedagogía y logopedia tres tardes a la semana, siendo la cuota de 360 euros mensuales que abona don Cornelio; Fabio también acude a terapia en la CLINICA000, cuatro tardes a la semana, siendo el coste de cada sesión de 35 euros, que abonan ambos progenitores por mitad.

En el acto de la vista don Cornelio indica que Fabio tiene dos terapias: en CLINICA000 y en el colegio recibe terapias de logopedia y fisioterapia, las del colegio no se pagan, y las de CLINICA000 se pagan con la parte de la ayuda que recibe el niño, cree que son 280 euros al mes, que él no paga, porque doña Amelia lo paga con el dinero que se percibe de ayuda de Fabio. En el mismo sentido en prueba de interrogatorio expresa doña Amelia que los tratamientos que ahora recibe Fabio están becados, si la beca no se destina a las terapias lo tiene que devolver.

Desde la ruptura conyugal, don Cornelio venía abonando en concepto de alimentos para el menor Fabio de 450 euros mensuales, que don Cornelio redujo a partir de mediados de 2020 a 300 euros mensuales. Además, ha venido abonando los gastos por consumos de la vivienda de su propiedad CALLE000, nº NUM000, NUM001 en la que residen doña Amelia y el menor Fabio. Así resulta de los justificantes bancarios de pago aportados al procedimiento.

Don Cornelio es abogado en ejercicio, autónomo, con despacho profesional en Logroño, CALLE003 nº NUM010 planta NUM000.

Además, es socio o colaborador del despacho " DIRECCION012", habiendo intervenido en diversos procedimientos concursales en los que DIRECCION012 ha sido nombrada administración concursal.

Don Cornelio es además Agente de la Propiedad Inmobiliaria y Administrador de Fincas. A fecha 18 de julio de 2017, como él mismo certifica, don Cornelio era administrador de veinte comunidades de propietarios.

Y ha intervenido como secretario en diversas Juntas Generales de socios de distintas sociedades mercantiles.

Don Cornelio es propietario en pleno dominio, con carácter privativo de la vivienda sita en Logroño, CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 NUM011.

Don Cornelio es propietario en pleno dominio, con carácter privativo de la vivienda sita en Logroño, CALLE004 nº NUM012, NUM013.

Don Cornelio es propietario en pleno dominio con carácter privativo del 50% del local destinado a oficinas, sito en Logroño, CALLE003 nº NUM010 planta NUM000, donde se ubica su despacho profesional.

Don Cornelio era titular en el año 2021 de veintitrés cuentas bancarias, con saldos a 31 de diciembre de 2021 que superan los 175000 euros. Además de titular de numerosos fondos de inversión en diversas entidades gestoras de Bankinter BBVA y Caixabank

Como se ha señalado, don Cornelio reside en régimen de alquiler en la vivienda dúplex sita en CALLE002 NUM008, NUM009 de Logroño, habiendo suscrito el contrato de arrendamiento de dicha vivienda el 24 de julio de 2016, siendo la renta mensual pactada en el contrato de 820 euros mensuales.

Así resulta acreditado con la documental consistente en certificaciones del Registro de la Propiedad; página web de la sociedad " DIRECCION012" en la que aparece don Cornelio como socio, y relación de los procedimientos concursales en los que ha intervenido el señor Cornelio como administrador concursal o como colaborador de la administración concursal; de la propia certificación emitida por don Cornelio en cuanto a las comunidades de propietarios de las que es administrador, y de las consultas de averiguación patrimonial realizadas a través del punto neutro judicial; del contrato de arrendamiento de la vivienda y justificantes de pago de la renta aportados.

VIGESIMOPRIMERO: Por escritura pública de fecha 17 de marzo de 2005 la entidad BBK concedió a doña Amelia y don Maximiliano un préstamo de 144800 euros para adquisición de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM006, NUM007 de DIRECCION009, constituyendo, en garantía de la devolución del préstamo, hipoteca sobre la referida vivienda.

Doña Amelia pasó a ser propietaria en pleno dominio con carácter privativo de la referida vivienda sita en CALLE001 nº NUM006, NUM007 de DIRECCION009, en virtud de escritura de disolución de comunidad de fecha 24 de julio de 2007, en la que además se modificaron las condiciones del préstamo hipotecario.

Doña Amelia tuvo arrendada dicha vivienda en periodo que no consta, percibiendo una renta que se indica por doña Amelia en prueba de interrogatorio de 510 euros mensuales.

Según resulta del extracto bancario aportado al procedimiento, doña Amelia no está haciendo frente al pago regular de las cuotas hipotecarias, realizando solo pagos parciales del préstamo hipotecario.

Doña Amelia es titular de tres cuentas bancarias, con saldos, a fecha 31 de diciembre de 2021, de Caixabank de -45,91 euros, de Kutxabank de -34,13 euros y en Caja Laboral de 152,07 euros.

Doña Amelia estuvo de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de mayo de 2007 hasta el 31 de octubre de 2015.

A fecha 18 de julio de 2017, don Cornelio era administrador de veinte comunidades de propietarios. El servicio de limpieza de los edificios de dichas comunidades lo llevó a cabo, entre los años 2007 y 2016, doña Amelia, empresaria autónoma que giraba bajo el nombre comercial de DIRECCION013; tal como ambas partes reconocen.

A partir de cesar en dicha actividad, doña Amelia no ha desempeñado actividad profesional ni laboral alguna, ni como autónoma ni como asalariada.

Doña Amelia percibe del SEPE desde el 20 de junio de 2022 una renta activa de reinserción de larga duración de 463,21 euros mensuales.

Doña Amelia percibe del INSS desde el 1 de abril de 2022 una prestación de protección familiar de beneficiario de 83,33 euros mensuales.

Doña Amelia viene abonando una deuda con la Agencia Tributaria de 3900,76 euros.

Doña Amelia se inscribió como demandante de empleo en fecha 17 de abril de 2018.

Así resulta acreditado con la documental consistente en certificaciones del Registro de la Propiedad; requerimiento de pago de la Agencia Tributaria, informe de vida laboral de doña Amelia, y consultas de averiguación patrimonial realizadas a través del punto neutro judicial.

El menor Fabio tiene reconocida por la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja desde el 1 de marzo de 2011, una prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales por importe de 520,69 euros al mes en los años 2011 y 2012 (hasta julio); de 442,59 euros mensuales en los años 2012 (desde agosto) y 2013; y de 387,64 euros/mes desde el año 2014; en doce mensualidades.

En el expediente de la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja relativo al menor Fabio figura desde el 1 de marzo de 2011 como cuidadora del menor Fabio doña Amelia.

En el curso 2017-2018 Fabio recibió del Ministerio de Educación una beca de 1549 euros para material didáctico, reeducación pedagógica y reeducación del lenguaje.

En el curso 2018-2019 Fabio recibió de la Consejería de Educación del Gobierno de La Rioja una beca de 1931 euros para material didáctico, reeducación pedagógica y reeducación del lenguaje, debiendo reintegrar la suma de 41 euros no destinada al fin concedido.

En el curso 2019-2020 Fabio recibió de la Consejería de Educación del Gobierno de La Rioja una beca de 2505 euros para material didáctico, reeducación pedagógica, y reeducación del lenguaje y comedor escolar, debiendo reintegrar la suma de 21 euros no destinada al fin concedido.

Doña Amelia es quien recibe, como cuidadora principal de Fabio, la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, así como las becas concedidas a Fabio.

En prueba de interrogatorio, doña Amelia manifiesta que empezó la empresa DIRECCION013 en 2007 y dio de baja la actividad en octubre de 2015, cuando estuvo en Galicia en DIRECCION001, con Fabio, tenía tres comunidades, y dejó a su hermana encargada de la limpieza, ya no le era beneficioso estar de alta, pagaba la Seguridad Social y a su hermana y eran más los gastos que los beneficios, ganaba 700 u 800 euros al mes. Ha realizado dos cursos de manicurista, no realiza ningún trabajo de los cursos que ha realizado, espera poder trabajar, pero como autónoma y un local para poder trabajar no es fácil, tenía alquilado el piso de DIRECCION009, cobraba 510 euros al mes, ahora está para que se lo lleve el banco, recibe 300 euros del padre, o doscientos y pico, ingresaba 450 y después 350. Las prótesis que le pusieron en Madrid estaban subvencionadas, lo adelantó el padre, los servicios de la vivienda los paga el padre, no sabe si en su casa le compra ropa al hijo. Los 387 euros de ayuda al cuidador es precisamente para eso, para ayuda al cuidador. la ayuda de la CCAA es para el cuidador, con 387 euros y lo que le da su padre Fabio no vive, mientras estaba trabajando el dinero de Fabio no se tocaba, se lo iba ahorrando, al dejar de trabajar tuvo que tirar de él, no continuaron con el tratamiento en DIRECCION001 por la negativa del padre a pagarlo, tenía recursos económicos para pagarlo, tenía varias cuentas bancarias con cantidades muy altas, el Lexus le costó 68000 euros, su Lexus lo compró en una subasta cuando trabajaba por 8501 euros. No es cierto que ganara en siete años 397000 euros en la empresa de limpiezas, la mayoría de las comunidades se las buscaba Cornelio y ella le pagaba a él el diez por ciento, hasta que en 2014 le dijo que ya no le iba a pagar ese diez por ciento, y le comienzan a retirar las comunidades de propietarios, y se las comienza a traspasar a DIRECCION014 y a su ex pareja. La hipoteca de la vivienda de DIRECCION009 es de 520 euros al mes. Los tratamientos que ahora recibe Fabio están becados, si no se destina a las terapias lo tiene que devolver.

VIGESIMOSEGUNDO: Don Cornelio no ha puesto de manifiesto al juzgado su real capacidad económica, ni durante el tiempo de duración del matrimonio ni tras la ruptura conyugal.

Al respecto, don Cornelio ha aportado únicamente las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2019 y 2020. No ha aportado, pudiendo hacerlo, las declaraciones de IRPF de los ejercicios anteriores, 2015 a 2018, vigente el matrimonio, ni los modelos 303 de IVA, ni los modelos 130 de pagos fraccionados de IRPF, ni los modelos 111 sobre rendimientos del trabajo, ni el modelo 180 y 115 sobre rentas procedentes del arrendamiento de inmuebles urbanos, ni ninguna otra documentación fiscal, ni ninguna documentación mercantil ni contable, ni cuentas bancarias, que permitiera conocer la verdadera situación económica de don Cornelio vigente el matrimonio y tras la ruptura conyugal.

Aporta sendos informes periciales emitidos por el economista don Cosme, sobre rendimientos económicos obtenidos por don Cornelio en el ejercicio 2019 y en el ejercicio 2020.

En el acto de la vista el perito señor Cosme informa: ratifica los informes, salvo el error tipográfico junio de 2019 que es junio de 2020, referido a la declaración de la renta de 2019. Es licenciado en ciencias empresariales y económicas, lleva tema contable, fiscal, para empresas y para particulares. Ha examinado la declaración de IRPF, los modelos de declaraciones trimestrales, y el resumen anual, y lo ha cotejado con la declaración que ha examinado, también ha tenido acceso a las facturas, se ha basado en la declaración de la renta. El rendimiento de actividades económicas lo ha comprobado con las facturas que le ha facilitado don Cornelio y los importes coinciden. El rendimiento ha sido de unos 2500 euros. Los gastos personales no aparecen en la declaración de la renta. Los gastos domésticos ascienden a más de 50000 euros, solo puede asumirlos acudiendo a financiación propia o ajena. El informe de 2020 igual. El resultado final han sido 10000 euros. Conoce a Cornelio y a Amelia, a Cornelio desde hace veinte o treinta años, se conocen profesionalmente, no tienen relación de amistad, estuvo en su boda, él no ha hecho la declaración de la renta, no sabe quién la ha hecho, es posible maquillar cantidades o no declararlas. No ha comprobado los ingresos de los cuatro años anteriores, a nada anterior, solo para lo que se la ha contratado. Dividendos si le dan rendimientos, o es socio de una sociedad, en 2019 48750 euros, rendimientos procedentes de reembolso de activos financieros casilla 31, en este caso ha podido vender activos con pérdidas, lo que no se vende no se declara, los activos se declaran cuando se venden, le devolvieron ese importe, aparece como rendimiento de la actividad, 29243 euros, él los reconoce dentro de los 107000 euros que declaró como ingresos. No ha calculado de que cantidad podría disponer el señor Cornelio de pensión para su hijo, en 2019 tiene un déficit de 48000 euros, podría ser que vendiera acciones, recurriera a ahorros, a un préstamo.....

En prueba de interrogatorio don Cornelio manifiesta que en 2019 obtuvo por rendimientos de trabajo 15000 euros por la prestación de servicios como administrador concursal, ya no está de alta como administrador concursal. DIRECCION012 es una firma cerrada, tenía acuerdos puntuales de colaboración con un compañero que ya está jubilado, era un despecho de auditores, nombrada administrador concursal de DIRECCION015, necesitan la ayuda de un letrado, que interviene en cuestiones puntuales, en la parte jurídica. Landelino fue su padrino de boda, no sabe si es administrador de DIRECCION016, no sabe cuándo se constituyó, puede intervenir a requerimiento del cliente en juntas de accionistas para cuestiones jurídicas por tener formación mercantil, no recuerda haber intervenido en las juntas de accionistas de DIRECCION016, no es accionista ni forma parte del órgano de administración de DIRECCION016, ni apoderado, no tiene ninguna relación, respecto al inmueble donde reside su hijo y la madre de su hijo no ha habido ninguna compra, en 2015 once meses de pagos del tratamiento del hijo en DIRECCION001, entonces la madre tenía una empresa de limpieza, pero no pagó nada, la situación económica de él quedó delicada y tuvo que pedir un préstamo personal a Caja Rural de Aragón, no recuerda el importe, no pudo devolver el préstamo e hizo una opción de compra a través del señor Landelino para tener un capital, no le hizo falta porque la familia le dio un anticipo, y no se formalizó la venta, el anticipo fue de 45000 euros; el catastro no atribuye titularidades, no ha considerado necesario modificar el catastro. Recibe rendimientos de capital mobiliario por importe de 27000 euros, en 2019 tenía algunas acciones que se han depreciado mucho, se compensa 880000 euros por venta de activos en ejercicios anteriores, las vendió porque necesitaría financiación para costear los tratamientos del niño, en 2019 tenía alquilada una parte del despacho a un profesional, desde mediados de 2019 está libre, han disminuido sus ingresos como administrador de fincas. El vehículo Lexus, del año 2015 o 2016 de kilómetro cero le costó 45000 euros. En la empresa DIRECCION017 no es socio, es una empresa familiar, ha sido presidente del consejo de administración, no es accionista, es hijo único. Al inicio de la ruptura ingresaba 450 euros para su hijo y pagaba los tratamientos, ha tenido que reducir esa cantidad, paga los consumos de la vivienda en la que reside la señora Amelia. La señora Amelia desempeñaba su actividad de limpiezas en las comunidades de propietarios de las que él era administrador. Reducción de sus ingresos, nunca ha pagado 350 euros noche por una noche de hotel, cuando va de vacaciones la mitad lo ha costeado su pareja y ha pedido ayuda familiar. Todos los tratamientos los ha pagado él. Paga 800 euros de alquiler. Tiene un Lexus el mismo modelo que Amelia. Amelia interpuso un procedimiento de divorcio en 2017 y desistió, lo mismo en 2019. Pagaba los importes por los tratamientos de Fabio que se tenían que haber pagado por mitad, porque Amelia tenía ingresos. Precisó un préstamo para los tratamientos de Fabio, entre semana trabaja no suele ir a restaurantes, no viaja, tiene una rutina normal con el mismo núcleo familiar y de amigos, y luego vacaciones de siete o diez días. Los suministros de la vivienda le suponen algunos meses más de doscientos euros, y tiene que pedir ayuda familiar. Fabio a día de hoy tiene dos terapias en CLINICA000 y en el colegio recibe terapias de logopedia y fisioterapia las del colegio no se pagan, y las de CLINICA000 se pagan con la parte de la ayuda que recibe el niño, cree que son 280 euros al mes, que él no paga, porque doña Amelia lo paga con el dinero que se percibe de ayuda de Fabio; paga 300 euros de alimentos y los gastos de consumo de la vivienda en la que reside, unos 150 euros mensuales, total al mes 450 euros. Al mes puede tener 4000 euros de ingresos, en el 2020 tuvo 2000 euros de ingresos anual, tiene dos empleados. Es propietario de una vivienda en CALLE004, la tiene alquilada con un inquilino que no paga, no tiene zona verde ni piscina.

Frente a lo manifestado por don Cornelio y por don Cosme , es evidente la vinculación personal, la amistad existente entre ambos, lo que ya introduce una muy seria duda acerca de la objetividad del informe: don Cosme y don Cornelio se conocen desde hace veinte o treinta años, don Cosme estuvo en la boda de don Cornelio; y don Cosme es el administrador único de la sociedad DIRECCION016. Don Cornelio afirma que no tiene ninguna vinculación con dicha sociedad, pero la documental incorporada al informe elaborado por el detective privado con T.I.P número NUM014, don Sergio, y la documental incorporada al mismo, informe ratificado en el acto de la vista, evidencian lo contrario: don Cornelio intervino como colaborador de DIRECCION012 formando parte de la administración concursal en el concurso de la mercantil DIRECCION015.. En la página web concursal de la firma DIRECCION012 consta que el administrador concursal es DIRECCION012, persona jurídica que integra economista auditor de cuentas Armando, y abogado Cornelio. Consta además que el concurso de dicha mercantil se inicia en octubre de 2012 y concluye en octubre de 2018. La mercantil DIRECCION015 era propietaria de una nave industrial, finca registral nº NUM015, sita en CALLE005 nº NUM016 parcela NUM017, Polígono Industrial DIRECCION018, Logroño. A fecha 30 de mayo de 2014 había quedado desierta la subasta de dicha nave industrial subasta acordada en el plan de liquidación del concurso.

Por escritura pública de compraventa de fecha 12 de julio de 2016 la mercantil DIRECCION016 compró dicha nave industrial a la mercantil DIRECCION015.

La sociedad DIRECCION016 se constituyó por escritura pública de fecha 10 de febrero de 2015, con un capital social de 3010 euros, siendo su único socio y administrador único don Landelino.

Don Landelino es amigo íntimo de don Cornelio, hasta el punto de haber sido el señor Landelino el padrino de boda de don Cornelio. Ambos residen en el mismo edificio. En las fotografías incorporadas al informe del detective privado se constata que don Cornelio y don Landelino siguen manteniendo su relación de amistad, compartiendo diversos momentos de ocio.

Don Cornelio intervino como secretario en la Junta General de socios de DIRECCION016 de fecha 15 de junio de 2016, en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2015, interviniendo en dicha junta además del secretario el administrador único de la sociedad y presidente de la junta don Landelino.

Por escritura pública de 30 de septiembre de 2016 se elevaron a públicos los acuerdos adoptados el 30 de septiembre de 2016: cese de don Landelino como administrador único de la sociedad DIRECCION016 y nombramiento como administrador único de la misma a don Cosme.

En el informe de gestión económica del año 2016 consta que "la sociedad ha vendido el pabellón que tenía en alquiler"

Don Cornelio intervino como secretario en las Juntas Generales de socios de DIRECCION016 de fechas 15 de junio de 2017, 15 de junio de 2018, 15 de junio de 2019 y 15 de junio de 2020, interviniendo en dichas juntas además del secretario el administrador único de la sociedad y presidente de la junta don Cosme.

Tal como consta en los recibos de pago de IBI emitidos por el Ayuntamiento de Logroño, DIRECCION016 viene pagando desde el año 2017 el impuesto de bienes inmuebles de la vivienda propiedad privativa de don Cornelio CALLE000 nº NUM000, NUM001, que fuera vivienda familiar y en la que quedaron residiendo doña Amelia y el menor Fabio tras la ruptura conyugal.

Hostelería Valgri SL es titular del vehículo Lexus RC300H de color rojo, con matrícula .... HHF, con fecha de matriculación 24 de febrero de 2017. Dicho vehículo ha sido utilizado por don Cornelio en diversas ocasiones, tal como informe el detective privado y aparece en las fotografías incorporadas a su informe; en concreto, para trasladarse de vacaciones en la primera quincena de agosto a la provincia de Cádiz; o para trasladarse a comer a un restaurante en la localidad de DIRECCION019 el 12 de octubre de 2020; acudir a un centro comercial en Logroño el 29 de diciembre de 2020; o trasladarse a Cataluña de vacaciones la segunda quincena de agosto de 2021. .

No es en absoluto creíble que don Cornelio no sepa que el señor Landelino haya sido administrador de DIRECCION016, y no recuerde haber intervenido como secretario en las juntas generales de la sociedad DIRECCION016 cuyos únicos y administradores han sido el señor Landelino y el señor Cosme, con los que mantiene una estrecha relación de amistad. sus amigos.

Y no son en absoluto creíbles las explicaciones de don Cornelio acerca del porqué la vivienda de su propiedad en la que residen doña Amelia y el menor Fabio, figure catastrada a nombre de la sociedad DIRECCION016. Refiere don Cornelio de forma ciertamente confusa y muy imprecisa que en 2015 tras once meses de pagos del tratamiento de Fabio en DIRECCION001, su situación económica quedó delicada y tuvo que pedir un préstamo personal a Caja Rural de Aragón, no recuerda el importe, no pudo devolver el préstamo e hizo una opción de compra a través del señor Landelino para tener un capital, no le hizo falta porque la familia le dio un anticipo, y no se formalizó la venta, el anticipo fue de 45000 euros. Don Cornelio no ha aportado justificante documental alguno del supuesto préstamo concertado con Caja Rural de Aragón, ni del supuesto anticipo de nada menos que 45000 euros recibido de su familia, ni del supuesto contrato de opción de compra de la vivienda referida suscrito con el señor Landelino. Y la peregrina explicación del señor Cornelio, abogado, de no haber considerado necesario, durante años, modificar la titularidad catastral a nombre de un tercero, de la vivienda de su propiedad, no se sostiene.

Nada al respecto de préstamos y anticipos se alegó en la contestación a la demanda, lo único que se alegó fue que don Cornelio para poder hacer frente a los tratamientos de Fabio tuvo que acudir a sus ahorros procedentes de la herencia de su padre, herencia cuyo valor económico tampoco ha cuantificado ni justificado documentalmente.

Si don Cornelio hubiera quedado en una situación económica delicada ya a final del año 2015, como afirma, no se explica que en el año 2016 suscriba un contrato de arrendamiento de la vivienda a la que pasa a residir dos años después, a finales de 2018, pagando una renta de 820 euros mensuales; más aun cuando el mismo es propietario de otra vivienda en Logroño, CALLE004 nº NUM012, NUM013, en la que podía residir; y sin embargo, mantiene los gastos derivados de la propiedad de dicha vivienda y sigue viviendo de alquiler en un dúplex con zona verde y piscina comunitaria. Y respecto de dicha vivienda en CALLE004 nº NUM012, NUM013 afirma don Cornelio en prueba de interrogatorio que está alquilada pero no le pagan, sin mayor precisión. En su declaración de IRPF del ejercicio 2019 consta arrendada dicha vivienda desde el 1 de enero de 2019, con un alquiler anual de 5400 euros, 450 euros mensuales. Y no se explica que si los tratamientos de Fabio en DIRECCION001 dejaron a don Cornelio en una delicada situación económica, adquiriera, según afirma en prueba de interrogatorio, un vehículo Lexus en 2015 o 2016 por precio de 450000 euros, el mismo importe que precisó, según manifiesta, para poder seguir haciendo frente a los tratamientos de Fabio. Y no se explica que si en el año 2019 sus ingresos netos fueron de tan solo 2495,23 euros, y disponiendo de vivienda en propiedad, siga abonando un alquiler de vivienda de 820 euros mensuales.

En cuanto a los informes de don Cosme, se limita el perito a trascribir el contenido de las declaraciones de IRPF de los años 2019 y 2020, y añade en el informe de fecha 4 de junio de 2019 corregido en el acto de la vista 4 de junio de 2020, una relación de gastos que informa el perito en el acto de la visa le fueron facilitados por don Cornelio.

Como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 " Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada «economía sumergida», fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos ".

En este caso, don Cornelio pudo y debió haber realizado un mayor esfuerzo probatorio en orden a acreditar su anterior y actual situación económica, y así pudo aportar los saldos y movimientos de las cuentas de ahorro y demás productos bancarios de los que fuera titular, aportar una prueba pericial contable relativa a sus diversas actividades profesionales; aportar las declaraciones fiscales de los ejercicios anteriores al año 2019; no bastando con aportar las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2019 y 2020 y manifestar que sus ingresos han disminuido y que le ayuda su familia.

Don Cornelio pudo haber acreditado su real situación económica y no lo ha hecho, por lo que la opacidad sobre la misma en modo alguno ha de ir en detrimento de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia. En este sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de noviembre de 2016 dice: "Para conocer cual es la capacidad económica de cada litigante, es imprescindible (y exigible) la colaboración de ese litigante para conocer cuales sus verdaderos ingresos, pues nadie mejor que él los conoce realmente y nadie mejor que él está en disposición de probarlos mediante aportación, por ejemplo, de documentos al respecto. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1991 (RJ 1991824), que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por consiguiente, en caso de falta de demostración de la situación económica real de un litigante, o en el caso de que alberguen dudas razonables acerca de si los datos dispensados por éste responden o no a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de sus pretensiones.

VIGESIMOTERCERO: Tampoco procede el incremento de la pensión de alimentos para el menor Fabio que pretende la parte apelante doña Amelia. Con la pensión de alimentos deben afrontarse los gastos propios de habitación, alimentación, vestido, asistencia médica y educación del menor Fabio.

Frente a la muy holgada situación económica de don Cornelio, la situación económica de doña Amelia es ciertamente precaria, pues carece de trabajo y sus ingresos proceden de la prestación de renta mínima de 463,21 euros mensuales y de la prestación que percibe de ayuda a cuidadores, de 387,64 euros mensuales, además de 83,33 euros mensuales que percibe del INSS, lo que suponen unos 934 euros mensuales. Además estima la Sala que doña Amelia viene percibiendo un alquiler de 510 euros mensuales por la vivienda de su propiedad en DIRECCION009, pues aun cuando en prueba de interrogatorio manifiesta que tenía alquilada la vivienda por ese importe, y ahora está para que se la quede el banco, fue requerida reiteradamente para que aportase el contrato de alquiler de la vivienda y no lo hizo, lo que solo se explica como un intento de ocultar al juzgado esta fuente de ingresos. De modo que si bien la falta de pago de las cuotas hipotecarias podrá abocar a la pérdida de la vivienda, las circunstancias que hay que tener en consideración son las concurrentes al momento actual.

Fabio por su discapacidad, precisa de terapias, y las que recibe en la actualidad, en el colegio y en la CLINICA000, están becadas o subvencionadas, incluyendo en el curso 2019-2020 comedor escolar. Además, hasta la mayoría de edad de Fabio se ha atribuido el uso de la que fuera vivienda familiar al menor y a la madre en cuya compañía queda el menor, pronunciamiento de la sentencia de instancia que como se razonará va a ser confirmado, no pagando doña Amelia cantidad alguna por alquiler de dicha vivienda, al ser propiedad privativa de don Cornelio, aun cuando tiene que hacer frente a los gastos por consumos de dicha vivienda, tal como se ha establecido en la sentencia de instancia.

Las demás terapias que pudiera realizar Fabio, por no ser las que habitualmente viene realizando, por su coste, y por su falta de periodicidad, se estima que exceden de los gastos corrientes de la vida cotidiana de Fabio, por lo que tienen la consideración de gasto extraordinario, y deberán sufragarse, caso de no estar subvencionadas, por mitad por ambos progenitores.

VIGESIMOCUARTO: En cuanto a la limitación de plazo para el percibo de la pensión de alimentos que pretende la parte impugnante don Cornelio, la misma debe ser rechazada.

Al respecto, razona la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 Nº de Recurso: 31/2015, Nº de Resolución: 430/2015: " La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone en su artículo uno que "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás"; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias, y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone.

La Convención, dice la sentencia, "reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente".

La Convención, añade, "sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico".

TERCERO. - La estimación del motivo determina la del recurso de casación y, en funciones de instancia, se casa y anula la sentencia recurrida, acordando, conforme se interesa en el recurso, mantener la pensión alimenticia vigente hasta este momento en favor de la hija Carlota, en la forma establecida en la sentencia del Juzgado, reiterando como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos"

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, Nº de Recurso: 2103/2012, Nº de Resolución: 372/2014, dice: "Pues bien, el interés casacional que ampara el recurso exige analizarlo desde una doble perspectiva. En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil . En segundo lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave situación de discapacidad.

En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.

En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico.

TERCERO. -La estimación del motivo determina la estimación del recurso de casación y, en funciones de instancia, se casa y anula la sentencia recurrida, acordando, conforme se interesa en el recurso, mantener la pensión alimenticia vigente hasta este momento en favor del hijo don Juan María, debiendo el padre afrontar asimismo el 50% de los gastos extras de sanidad y formación no cubiertos por la seguridad social, previa justificación, estableciendo como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos".

10 de octubre de 2014, Nº de Recurso: 1230/2013, Nº de Resolución: 547/2014, dice: "En la STS, nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , citada por la parte recurrente, se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. Y si bien es cierto que lo hace en el marco del artículo 96.1 C.C , esto es, del uso de la vivienda familiar como medida definitiva consecuencia de la separación y el divorcio, también lo es que en la interpretación del precepto se acude a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Más recientemente el Tribunal Supremo ha decidido también sobre un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, pero ya en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos, como es el caso que aquí se cuestiona en concreto en la sentencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 . Establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores.

8. La sentencia de instancia, aun contemplando la situación de minusvalía de cada hijo, contraviene la doctrina jurisprudencial por cuanto ofrece un tratamiento como si de mayores de edad se tratase, por acudir a argumentos contundentes pero poco matizados: (i) tener ingresos propios y. (ii) no haber demostrado cumplidamente que sus minusvalías les impidan incorporarse al mercado laboral.

Respecto de los ingresos ha de ponderarse la finalidad de ellos, pues la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada.

La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero "per se" no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una "extinción" de la pensión por tener el alimentista "ingresos propios". No podemos obviar la situación de precariedad del núcleo familiar (madre e hijos) que detalladamente recoge la sentencia de la primera instancia.

El segundo argumento si ya de por sí sería de difícil encaje en situación normalizada, teniendo en cuenta que el obligado es el que plantea la modificación de medidas y quien alega los hechos constitutivos de su pretensión, con mayor motivo en el presente supuesto en el que los mayores de edad presentan minusvalías y, por ende, sus dificultades para acceder al mercado laboral se acrecientan, mercado ya difícil en la actual realidad social laboral.

Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcanzan la "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )".

VIGESIMOQUINTO: Igualmente han de ser rechazadas las pretensiones de la parte apelante doña Amelia de atribución de la vivienda que fuera domicilio familiar con carácter indefinido, y de la parte impugnante don Cornelio de limitar tal atribución a seis meses.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017, Nº de Recurso: 1222/2015, Nº de Resolución: 31/2017, razona: " El recurso lo formula doña María Rosa por interés casacional. Se alega la infracción del artículo 96.1 del Código Civil y la oposición de la sentencia a la jurisprudencia de esta sala expresada en la sentencia de 30 de mayo de 2012 , al declarar que los hijos discapacitados deben ser equiparados a los menores; consecuencia de lo cual solicita que el uso de la vivienda familiar de forma indefinida en lugar de por tres años a la vista de las circunstancias de la hija, mayor de edad pero dependiente.

El recurso de desestima.

Esta sala no se ha pronunciado sobre el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos mayores con discapacidad. Lo ha hecho a propósito del derecho a los alimentos en las sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015 . En la primera de ellas, se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial:

«la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos».

La sentencia equipara los hijos mayores con discapacidad reconocida, pero no declarada judicialmente, con los menores.

El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. «Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico», dice la sentencia 372/2914 de 7 de julio.

El interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.

Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018, Nº de Recurso: 1855/2017, Nº de Resolución: 181/2018 dice: " Lo que se pretende en el motivo es que, de una forma incondicionada, se adjudique la vivienda familiar a la esposa e hija mayor de edad por la situación de minusvalía y de prórroga de la patria potestad. Lo que no tiene en cuenta es que en sede del artículo 96 del Código Civil , que se cita como infringido, y de la sentencia 325/2012, de 30 de mayo , el pronunciamiento que se recurre no es contrario a la jurisprudencia de esta sala.

No se ha discutido en el recurso si la rehabilitación de la patria potestad, aplicado a una persona con discapacidad, está en contra de la Convención de Nueva York, en los términos que parecen resultar de las sentencias 421/2013, de 24 de junio de 2013 y 600/2015, de 4 de noviembre . No es por tanto el caso ni el momento para hacerlo. Tampoco lo es determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges.

La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero )"

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, procede mantener la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar al menor Fabio y a la madre doña Amelia hasta que Fabio alcance la mayoría de edad.

VIGESIMOSEXTO: La parte apelante, doña Amelia alega en el recurso de apelación que se ve notablemente desfavorecida con la ruptura conyugal por cuánto el régimen de vida que tenía se vio truncado, a costa, no solo de su propia proyección profesional a la que renunció por cuidar de su hijo, sino respecto a la vida que llevaba cuando estaba casada con don Cornelio, con una absoluta solvencia económica, sin estrecheces y con lujos; perdiendo doña Amelia su negocio de limpieza por necesidad de cuidar de su hijo, sin valorar la juez de instancia la dedicación de doña Amelia a su hijo, la dificultad de compaginar un trabajo por cuenta ajena con el cuidado del menor, al que se ha dedicado doña Amelia, y la constatada situación de desequilibrio que la ruptura ha ocasionado a la progenitora.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3497/2016,Nº de Resolución: 96/2019, dice: " La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste". En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC ".

En este caso, don Cornelio y doña Amelia contrajeron matrimonio el 27 de septiembre de 2014; el 19 de septiembre de 2014 habían pactado en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes. Doña Amelia disponía de sus propios ingresos procedentes de su actividad empresarial, que venía ejerciendo desde el año 2007, y don Cornelio disponía de sus propios ingresos procedentes de su actividad profesional como abogado. En octubre de 2015 doña Amelia se da de baja como empresaria autónoma. No se ha acreditado que la pérdida de ingresos en la actividad que venía ejerciendo doña Amelia y el cese en dicha actividad tuvieran por causa la dedicación de doña Amelia al cuidado de su hijo, pues Fabio nació en el año 2009 y hasta octubre del año 2015 doña Amelia compaginó su trabajo con el cuidado y atención del menor. A partir del cese de doña Amelia en su actividad empresarial, y hasta que tiene lugar la ruptura conyugal, en septiembre de 2018, se ignora cuál es la situación económica de doña Amelia, si mantenía una absoluta solvencia económica, viviendo sin estrecheces y con lujos como refiere en el recurso de apelación, o una situación económica de desigualdad por la pérdida de sus propios ingresos independientes de los de don Cornelio. Nada ha acreditado doña Amelia, que bien pudo aportar sus cuentas bancarias vigente el matrimonio, las cuentas anuales de su empresa, o justificantes de gastos que evidencien el nivel de vida que mantenía anterior a la ruptura del matrimonio, por lo que no puede apreciarse el desequilibrio económico que pudiera justificar la pensión compensatoria que reclama.

VIGESIMOSEPTIMO: Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Lec, desestimado el recurso de apelación, las costas por el mismo causadas se imponen a la parte apelante, y desestimada la impugnación de la sentencia, las costas de la impugnación se imponen a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.