Sentencia Civil 286/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 514/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO: El proceso de formación de inventario que ha dado lugar a la resolución que nos ocupa tiene como finalidad, la fijación del activo y del pasivo integrante de la sociedad de gananciales al momento de su disolución.

En este caso la parte apelante doña Begoña discrepa de la decisión de la juez de instancia de la inclusión de las siguientes partidas en el activo ganancial: " 6. Importe actualizado de las aportaciones realizadas constante el matrimonio a los planes de Pensiones, de previsión o EPSV a nombre de doña Begoña en la entidad DIRECCION003, que resulten de la prueba a practicar. 7. Importe actualizado de las aportaciones realizadas constante el matrimonio a los planes de Pensiones, de previsión o EPSV a nombre de doña Begoña en la entidad VidaCaixa, SAU de seguros y reaseguros, y/o GeroCaixa EPSV y/o CECABANK, S.A., que resulten de la prueba a practicar 8. Saldos existentes en cuentas corrientes, fondos de inversión, depósitos de valores, Imposiciones a Plazo, fondos y/o planes de pensiones, de previsión o EPSV existentes en entidades bancarias de los que sea titular y/o cotitular doña Begoña, alegando que el único plan de Pensiones existente, Plan de Pensiones de Empleo de Caixabank, es privativo y no ganancial..

La parte impugnante de la sentencia don Juan Alberto discrepa de la decisión de la juez de instancia de fijar como fecha de disolución de la sociedad de gananciales el 30 de noviembre de 2019 fecha del cese de la convivencia entre los litigantes, alegando que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio, 13 de diciembre de 2021; y de inclusión en el pasivo ganancial de las partidas, 9, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6 y 9.7.

SEGUNDO: Sobre la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2022, Nº de Recurso: 868/2019, Nº de Resolución: 464/2022 dice: "PRIMERO.- El recurso interpuesto versa sobre el momento de la disolución del régimen económico matrimonial del gananciales en un caso en el que, con anterioridad a esa fecha, un cónyuge dispuso de dinero ganancial. El recurso de casación se dirige a que se declare que el régimen se disuelve con la firmeza de la sentencia de divorcio, y va a ser estimado. Al asumir la instancia, procede incluir en el activo un crédito contra el cónyuge que dispuso antes de la disolución de dinero ganancial, pero solo por aquellas cantidades que no haya acreditado que empleó en levantar cargas del matrimonio.

....TERCERO.- El recurso de casación consta de un único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 1392 CC , en relación con los arts. 95 , 1393.3 .º y 1394 CC . En su desarrollo, la recurrente argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la disolución del régimen económico se produjo con la firmeza de la sentencia de divorcio, sin que en el caso concurran las circunstancias a que se refiere la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , que admitió que en caso de separación larga y prolongada pudieran retrotraerse los efectos de la disolución del régimen económico.

1. El motivo va a ser estimado porque, ciertamente, de acuerdo con la doctrina de la sala, debe entenderse que la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia de divorcio como un efecto legal.

La sentencia 287/2022, de 5 de abril , recuerda, con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo , "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ). Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril ).

2. La aplicación de esta doctrina al caso determina que estimemos el recurso de casación y, al asumir la instancia, resolvamos las cuestiones planteadas en el recurso de apelación por el Sr. Alexander en el sentido de que se incluyera en el activo de la sociedad un crédito por las cantidades de dinero de las que dispuso la Sra. Benita después de la separación de hecho.

La vía por la que la sentencia recurrida estimó la apelación del Sr. Alexander consistió en incluir en el activo el saldo de las cuentas y depósitos controvertidos al amparo del art. 1397.1.ª CC (conforme al cual han de comprenderse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución). Esta manera de proceder es técnicamente incorrecta, porque de hecho ese dinero ya no se encontraba en las cuentas comunes cuando se disolvió la sociedad de gananciales, dadas las previas extracciones realizadas por la Sra. Benita. Pero tratar de salvar ese inconveniente, como hizo la Audiencia, mediante la declaración de la retroacción de la disolución a un momento anterior a la disposición unilateral del dinero es igualmente incorrecto, pues impide valorar si tales disposiciones se realizaron, total o parcialmente, en beneficio o lucro exclusivo del cónyuge que realizó la disposición ( arts. 1390 y 1397.2.º CC ). Esta manera de proceder, más allá de la incorrección dogmática, genera unas consecuencias prácticas que han conducido a imponer a la Sra. Benita el reembolso de todas las cantidades de que dispuso con independencia de su aplicación, lo que es contrario al fundamento del reintegro que le es exigible, de acuerdo con la regulación aplicable y que sirve de fundamento a la pretensión del Sr. Alexander.

A estos efectos, dispone el art. 1390 CC :

"Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto".

Además, conforme al art. 1397.2.º CC :

"Habrán de comprenderse en el activo: (...) El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados".

3. En el presente caso, el Sr. Alexander en su propuesta de inventario solicitó la inclusión en el activo del dinero de diversas cuentas bancarias y depósitos de los que dijo que no tenía información sobre su cuantía en el momento de la liquidación. La Sra. Benita no negó que fueran gananciales, pero alegó desconocer su importe. Posteriormente, cuando tras práctica de la prueba se acreditó que había realizado unas extracciones antes de la disolución de gananciales, la Sra. Benita argumentó que ello obedecía a la necesidad de atender, dada la separación de hecho, al pago de los gastos de alquiler de la vivienda y de manutención de las hijas comunes, dada la insuficiencia de ingresos para hacer frente a tales gastos.

Lo que no puede pretender la Sra. Benita es que, por el hecho de que la disolución del régimen económico se produjera con la firmeza de la sentencia de divorcio, ella pueda retener íntegramente las cantidades de dinero ganancial de las que dispuso antes de la disolución de la sociedad de gananciales, que es lo que resultó de la sentencia de primera instancia.

Partiendo del carácter ganancial del dinero del que dispuso la Sra. Benita procede reconocer, conforme a los arts. 1390 CC y 1397.2 CC , un crédito a favor de la sociedad por el importe del dinero dispuesto que no hubiera sido destinado a la satisfacción de cargas familiares.

La sentencia recurrida acepta las alegaciones del Sr. Alexander acerca de las extracciones realizadas por la Sra. Benita del dinero ganancial (aunque incorrectamente diga que se incluye en el activo el importe de los depósitos y saldos), y su importe no ha sido discutido por la Sra. Benita (60.000 euros del depósito número NUM017 de Catalunya Caixa; 2.500 euros del depósito número NUM018 de Catalunya Caixa; de la cuenta número NUM019 de Catalunya Caixa, de un saldo de 1.708,85 euros, solo dejó 73,68 euros; de la cuenta número NUM020 de ING de un saldo de 3.151,15 euros, dejó 1427,36 euros; del depósito número NUM021 de ING, dispuso de 10.000 euros; se consideró además que la cuenta número NUM022 de ING por importe de 4.691,02 euros, tenía carácter ganancial).

Dada la facilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ), corresponde a la Sra. Benita acreditar que la disposición del dinero ganancial no se hizo en su exclusivo lucro o beneficio. A estos efectos, la alegación genérica de la Sra. Benita de que debía atender a los gastos generados por el mantenimiento de dos viviendas, no es argumento suficiente, dada la importancia de las cuantías extraídas. Pero sí ha quedado acreditado que la Sra. Benita asumió el pago de gastos que deben considerarse cargas de la sociedad, en particular las dirigidas a la satisfacción de su necesidad de vivienda y las aportaciones a la manutención de las hijas , gastos que ya alegó en la comparecencia ante la letrada de la Administración de Justicia y que quedaban justificados en la suma de 8.800 euros de alquiler (establecida en el contrato de arrendamiento presentado por las dos partes) y de 2.600 euros para la manutención de las hijas (aportaciones hechas, según resulta del intercambio de correos entre las partes, mediante ingreso por parte de la Sra. Benita en una cuenta corriente para la manutención de las hijas comunes, que quedaron en el domicilio familiar junto con el Sr. Alexander ). El Sr. Alexander no ha discutido la cuantía de estos gastos, sino la procedencia del reconocimiento del derecho de la Sra. Benita a retener esas cantidades lo que, por lo dicho, dada la justificación de su destino a la satisfacción de gastos ordinarios de la familia, sí consideramos procedente.

En consecuencia, debemos concluir que debe incluirse en el activo de la sociedad un crédito contra la Sra. Benita por el importe del dinero de los depósitos y cuentas corrientes gananciales de los que dispuso unilateralmente tras la separación de hecho, lo que se concretará en ejecución de sentencia, si bien de ese importe deberán descontarse las sumas de 8.800 y 2.600 euros, por considerar que ha quedado acreditada su aplicación al levantamiento de las cargas familiares"..

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022, Nº de Recurso: 5651/2019 , Nº de Resolución: 287/2022, razona: "PRIMERO.- En el curso de un procedimiento de liquidación de gananciales se discute la inclusión en el activo de ingresos obtenidos antes de la disolución del régimen económico por sentencia de divorcio. En el caso, en atención a las circunstancias acreditadas, existe una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de un cónyuge de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido.

Tal y como han quedado acreditados en la instancia, por lo que aquí interesa, son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

...

Felipe se opuso a la propuesta de inventario presentada por Leticia y, por lo que aquí interesa, argumentó que, con independencia de que la apelación de la sentencia nunca afectaría a la disolución del régimen, en el caso no procedía incluir en el activo ninguno de sus ingresos desde el 8 de noviembre de 2013, fecha de la separación de los esposos, que se produjo con aquiescencia de ambas partes.

3. A la hora de aprobar las partidas del inventario, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alcobendas, de fecha 23 de noviembre de 2017 , entendió que los efectos de la disolución producida por la sentencia de divorcio debían retrotraerse al momento en que se produjo la separación de hecho el 8 de noviembre de 2013. Su razonamiento fue el siguiente:

"los hechos propios de ambas partes, coetáneos y posteriores, acreditan su voluntad de ruptura personal y patrimonial, no meramente convivencial, lo que determina que si bien -tal y como se establece en la norma civil- la disolución de la sociedad legal de gananciales se produce con la sentencia de divorcio, los efectos de dicha disolución de la sociedad legal de gananciales entre ambos cónyuges y a los fines que ahora nos ocupan habrán de retrotraerse al momento en que se produce la referida separación de facto entre ellos, esto es el 8 de noviembre de 2013".

4. La esposa impugnó la sentencia, por lo que aquí interesa, sosteniendo que el 8 de noviembre de 2013 el esposo abandonó motu propio el hogar familiar por lo que, de conformidad con la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, la disolución de la sociedad habría tenido lugar en la fecha del auto de medidas provisionales previas (auto de 19 de septiembre de 2014 y auto de complemento de 24 de octubre de 2014).

5. La Audiencia confirmó el criterio del juzgado, con apoyo en el siguiente razonamiento:

"Efectivamente, el que no conste consentimiento expreso de la actora para dar por finiquitada la convivencia conyugal o para disolver la sociedad de gananciales no significa que no lo hubiere tácito. Así, no consta dato alguno en las actuaciones que permita determinar su disconformidad con la salida del demandado del domicilio común, sino más bien al contrario, pues llegó a prohibirle su acceso al mismo una vez fue dejado por éste (voluntad separativa personal). Igualmente, queda constancia en autos de que le revocó el derecho de usufructo vitalicio que ostentaba sobre la vivienda familiar (voluntad separativa personal y patrimonial). Y en la propia demanda origen del presente procedimiento reconoce aquélla que las cuentas bancarias se mantuvieron conjuntas sólo hasta noviembre de 2013, es decir, hasta que el demandado salió del domicilio (voluntad separativa patrimonial), sin que el hecho de que siguiese haciéndose alguna operación en las mismas represente otra cosa que los coletazos propios de todo cierre societario, máxime cuando se trata en especial de ingresos que eran objeto de inmediato traspaso precisamente debido a la separación económica aceptada por ambas partes.

"(...) Evidentemente, si el vínculo personal y patrimonial de los litigantes quedó extinguido -por sus actos propios, libres, palmarios y efectivos- con su separación de hecho definitiva, no puede defenderse que la disolución del régimen económico matrimonial se produjera con posterioridad, como pretende la parte impugnante, esto es, en la fecha en que se dictó el auto de medidas provisionales previas, sino precisamente cuando se produjo dicha separación, es decir, el cese así estructurado de la convivencia conyugal".

...

Recurso de casación

CUARTO.- El recurso de casación consta de dos motivos.

1. En el primero, al amparo de los arts. 477.2.3 º y 477.3 LEC , por interés casacional, se denuncia la infracción por la sentencia de apelación de los arts. 95 y 1393.3º del Código Civil y la oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que los interpreta. Cita las sentencias de 6 de mayo de 2015 , de 6 de noviembre de 2013 , de 21 de febrero de 2008 , de 27 de febrero de 2007 , de 23 de febrero de 2007 , de 14 de marzo de 1998 y de 2 de diciembre de 1997 .

En su desarrollo argumenta que no concurren los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para considerar que el régimen económico se disolvió con la separación, pues para ello es preciso que exista una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal que, además de consentida por ambas partes, ponga de manifiesto una inequívoca voluntad de ponerle fin y vaya acompañada de la consiguiente ruptura económica que revele una irrevocable y mantenida voluntad de ambas partes de llevar una vida económicamente independiente.

2. En el segundo motivo, al amparo de los arts. 477.2.3 º y 477.3 LEC , por interés casacional, se denuncia la infracción por la sentencia de apelación de los arts. 95 , 1392.1 º y 1392.1º del Código Civil y la oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que los interpreta.

En su desarrollo cita las sentencias 278/1997, de 4 de abril , 1266/1998, de 31 de diciembre , 15/2004, de 30 de enero , 216/2008, de 18 de marzo , y 297/2019, de 28 de mayo . En su desarrollo insiste en que la disolución del régimen de gananciales se produce con la firmeza de la sentencia de divorcio que, según dice, en el caso sería la sentencia de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2019 .

3. Dada la estrecha relación entre los dos motivos se analizarán de manera conjunta, lo que haremos partiendo de la doctrina de la Sala sobre la cuestión planteada.

QUINTO.- La sentencia 136/2020, de 2 de marzo , sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos:

"la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo :

"la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; y 136/2020, de 2 de marzo ).

SEXTO.- La aplicación al caso de la doctrina de la Sala determina la desestimación conjunta de los dos motivos del recurso de casación, pues la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia.

...

Tampoco son admisibles los argumentos de la recurrente acerca de que nos encontramos ante normas imperativas que determinan que necesariamente deba estarse a la fecha de la sentencia de divorcio a la hora de liquidar el régimen de gananciales con independencia de la postura procesal mantenida por las partes. Es evidente que de la misma manera que si las partes están de acuerdo en atribuir carácter privativo o ganancial a determinado bien, o acerca de que uno de ellos asuma el pago de deudas comunes, también pueden ponerse de acuerdo en liquidar atendiendo a determinada fecha, o renunciar a alguno de los derechos que les reconoce la ley, quedando siempre a salvo los derechos de terceros.

Dicho lo cual, también debemos afirmar que la decisión de la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia. Ciertamente, la sentencia del tribunal provincial, al reproducir sentencias anteriores de ese mismo tribunal, contiene algunas afirmaciones que podría entenderse que no se ajustan a la doctrina de esta Sala. Sin embargo, la razón por la que en el caso la Audiencia confirma el criterio del juzgado y rechaza la impugnación de la ahora recurrente no es contraria a nuestra doctrina.

La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que muestran una "voluntad separativa personal y patrimonial" a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida. Así, en particular, tiene en cuenta que la esposa llegara a prohibirle al esposo el acceso al domicilio después de su salida; o que, desde noviembre de 2013, ya no mantuvieran cuentas conjuntas, según admitió la propia actora en su demanda; también que, en virtud de una "escritura de revocación", la esposa revocara, en atención al deterioro de su relación, la donación del usufructo de la hasta entonces vivienda familiar, donación otorgada en la escritura previa por la que donó a sus hijos la nuda propiedad del inmueble con reserva de usufructo y donación al marido del usufructo, de modo que no se extinguiría hasta el fallecimiento del cónyuge que sobreviviera al otro.

Partiendo de las circunstancias de este supuesto, la conclusión de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la Sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido.

Por todo ello, el recurso de casación se desestima".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, Nº de Recurso: 49/2017 , Nº de Resolución: 136/2020 dice: " PRIMERO.- Antecedentes

La cuestión litigiosa que se plantea es si debe tomarse como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la orden de protección dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer. Así lo han entendido las dos sentencias de instancia, al considerar que la orden de protección supone una separación de hecho definitiva y la pérdida del fundamento de la sociedad de gananciales. El recurso de casación se dirige a que se declare que la sociedad de gananciales se extingue desde la sentencia de divorcio, y va a ser estimado.

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes:

En el caso, tras una denuncia por los delitos de malos tratos, abusos sexuales y amenazas en el ámbito familiar, el juzgado de violencia de la mujer dictó auto por el que acordó una orden de protección que incluía la prohibición de aproximación y comunicación del esposo con su mujer y que comprendía también la adopción de medidas en el orden civil (guarda y custodia de los hijos comunes, uso y disfrute del domicilio familiar, pensión alimenticia), que fueron ratificadas después de la presentación de la demanda de divorcio. Con posterioridad a la sentencia de divorcio se dictó sentencia absolutoria en el juzgado penal.

En el procedimiento de liquidación, la sentencia del juzgado fijó como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la del auto que otorgó la orden de protección. En síntesis, el juzgado basó esta decisión en que, si bien el art. 1392 CC establece que la disolución se produce con la sentencia de divorcio, la jurisprudencia ha mitigado el tenor literal del precepto retrotrayendo la disolución a la fecha de presentación de la demanda o al momento de separación conyugal libremente consentida. En el caso razonó que, si bien la esposa se había ido antes de casa, ante la imposibilidad de fijar una fecha anterior, dado que ni siquiera se alegaba por la esposa, procedía considerar que la sociedad quedó disuelta con la orden de protección, por ser indubitada la realidad de tal resolución.

El esposo interpuso recurso de apelación en el que, por lo que aquí interesa, sostuvo que la disolución de la sociedad tuvo lugar por la sentencia de divorcio y, subsidiariamente, defendió que, en el caso de que se adelantara a la fecha de la orden de protección, el juzgado no había sido coherente, pues había incluido como comunes bienes adquiridos después de la orden y, en cambio, había omitido partidas en el pasivo.

La Audiencia confirma que la disolución de la sociedad se produjo en la fecha de la orden de protección con el argumento de que, si bien el art. 1392 CC atiende a la sentencia de divorcio, la disolución puede retrotraerse "al momento en que haya mediado separación de hecho de forma definitiva y no continuada" (sic), "pues ya no existía razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Añade que no se desvirtúa lo anterior por el hecho de que ambas partes hayan reconocido carácter ganancial a bienes adquiridos con posterioridad a esa fecha, dado el tenor del art. 1355 CC y la posibilidad de incluir partidas de común acuerdo.

Contra la sentencia de la Audiencia interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación el esposo. Solo se ha admitido el recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación

1.- Formulación del motivo y admisibilidad. En el único motivo del recurso, el esposo denuncia infracción de los arts. 95 , 1392 , 1394 CC en relación con los arts. 102 y 103 CC .

En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida, al retrotraer la disolución de gananciales al 7 de junio de 2011 , fecha en que se dictó por el juez de violencia sobre la mujer una orden de protección a favor de la esposa, infringe la doctrina de la sala recogida en las sentencias 179/2007, de 27 de febrero y 429/2008, de 28 de mayo . Razona que debe estarse a la sentencia de divorcio, de fecha 2 de julio de 2012 . Añade que, en el caso, después de la orden, se compraron bienes a los que las partes atribuyen carácter ganancial, lo que es coherente con que no estaba disuelta la sociedad, que ambos han realizado extracciones de las cuentas para hacer frente a gastos de la familia y que la esposa no hizo uso de la posibilidad reconocida en el art. 1393 CC ni pidió medidas de administración y gestión ( arts. 104 y 103 CC ).

En su escrito de oposición, la esposa invoca como causas de inadmisibilidad que no existe interés casacional y que la decisión está en función de las circunstancias fácticas de cada caso, en función del momento en que tiene lugar la separación de hecho. Por no ser causas de inadmisibilidad absolutas según la doctrina de la sala, deben ser rechazadas. La cuestión jurídica está planteada con claridad (momento de la disolución de la sociedad de gananciales ), se invocan los preceptos pertinentes ( arts. 95 y 1392 CC ), y existe interés casacional porque la sentencia, como se verá al resolver el recurso, al anudar la disolución del régimen de gananciales de forma automática al momento en el que considera que se inició la separación de hecho, es contraria a la doctrina de esta sala.

Procede, en consecuencia, entrar en el fondo del asunto.

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

2.1. Momento en que se produce la disolución de la sociedad de gananciales. Marco normativo.

Se trata de una cuestión regulada expresamente por la ley en los siguientes artículos que, para mayor claridad, se reproducen.

Artículo 95 CC :

"La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

Artículo 1392 CC :

"La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

"1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

"2.º Cuando sea declarado nulo.

"3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

"4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código".

Artículo 1393 CC :

"También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

"1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. "Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

"2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

"3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

"4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

"En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código".

Artículo 1394 CC :

"Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose, licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria".

De esta regulación conviene resaltar, por lo que aquí interesa, que en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme ( art. 774.5 LEC ), lo que permite proceder a la liquidación ( art. 1396 CC ).

Antes de la presentación de la demanda, en la contestación a la demanda, y durante la tramitación del procedimiento, pueden solicitarse y adoptarse medidas de administración y disposición de los bienes gananciales, así como la obligatoria rendición de cuentas, medidas que pueden prolongarse después como definitivas ( arts. 103.4 , 104 , 91 CC , y 771 a 774 LEC ). Pero la ley no anuda como efecto automático del auto de medidas la disolución del régimen de gananciales.

La ley tampoco anuda como efecto automático de la admisión de la demanda la disolución del régimen de gananciales. La ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimento.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ).

El art. 1392 CC tampoco establece la retroacción automática de los efectos de la sentencia una vez dictada. Para la disolución de la sociedad de gananciales por decisión judicial en los casos previstos en el art. 1393 CC (entre los que se encuentra la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar), los efectos de la disolución se producirán desde la fecha que se acuerde en la resolución judicial ( art. 1394 CC ).

2.2. Doctrina de la sala sobre los efectos retroactivos de la disolución de gananciales en caso de divorcio judicial.

Por lo que se refiere a los casos de divorcio judicial, el punto de partida es, como se ha dicho, que "la sentencia firme ... producirá ... la disolución o extinción del régimen económico matrimonial" ( art. 95 CC ) y que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" ( art. 1392.1.º CC ).

Pero, como recuerdan las sentencias 297/2019, de 28 de mayo (rechazando que la disolución se produjera en el momento del dictado del auto de medidas provisionales), y 501/2019, de 27 de septiembre (rechazando que la disolución se produjera cuando la esposa se marchó de casa), la jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

2.3. Aplicación al caso .

En el caso ahora enjuiciado procede estimar el recurso de casación porque la sentencia recurrida atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". La sentencia prescinde, por tanto, de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tiene en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento.

En el caso, por otra parte, no consta que la esposa solicitara que se fijara un momento anterior de disolución al amparo de los arts. 1393 y 1394 CC y, por el contrario, en la propuesta de inventario que acompañó a su solicitud de inventario incluyó algún bien que había sido adquirido después de la orden de protección. En realidad, lo que parece latir en el debate de las partes, es el reflejo que deben tener en el inventario algunos rendimientos de bienes y las extracciones de dinero de las cuentas durante el período que media entre la orden de protección y la sentencia de divorcio; a estos efectos no debe olvidarse que, conforme al art. 1397 CC , deberán incluirse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio fraudulento si no hubieran sido recuperados así como el importe actualizado de todos los créditos que pudieran corresponder a la sociedad contra los cónyuges ( art. 1397 CC ). Procede en consecuencia casar y anular la sentencia y estimar el recurso de apelación de D. Isidoro en el sentido de declarar que la sociedad de gananciales se disolvió con la sentencia de divorcio".

TERCERO: En el caso que nos ocupa, debe partirse de los siguientes hechos que han resultado probados con las pruebas practicadas:

Doña Begoña y don Juan Alberto habían contraído matrimonio en fecha 27 de junio de 2009, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Roque, el NUM023 de 2011, y Raquel el NUM024 de 2015.

Doña Begoña trabaja en la entidad DIRECCION003, sucursal de DIRECCION000, y don Juan Alberto trabaja en la empresa DIRECCION002.

El régimen económico matrimonial era el legal de gananciales.

La vivienda que constituyó domicilio familiar era la sita en CALLE001 nº NUM025 de DIRECCION001, La Rioja, vivienda que fue vendida en julio de 2020.

Además el matrimonio era propietario de una vivienda sita en CALLE000 nº NUM026 de DIRECCION000, Burgos, adquirida por escritura pública de compraventa de 25 de enero de 2019, gravada con un préstamo hipotecario suscrito con la entidad DIRECCION003., y que pasó a constituir la vivienda familiar.

Desde el 30 de noviembre de 2019 doña Begoña junto con los menores Roque y Raquel reside en la vivienda referida sita en CALLE000 nº NUM026 de DIRECCION000, Burgos. Los cónyuges no reanudaron la convivencia en dicha vivienda, si bien en el mes de febrero de 2020, uno y otro se alternaron por semanas en la estancia con los hijos Roque y Raquel en dicha vivienda. Así lo manifestaron ambos a la psicóloga del Equipo Psicosocial en el procedimiento de divorcio, según resulta de la consulta del expediente digital.

El 16 de marzo de 2020 doña Begoña presentó demanda de divorcio.

En fecha 13 de noviembre de 2020 se dictó auto de medidas provisionales que entre otras acordó una pensión de alimentos a cargo de don Juan Alberto y a favor de los hijos Roque y Raquel de 400 euros mensuales, y pago por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

En fecha 4 de marzo de 2021 doña Begoña presentó demanda de formación de inventario para liquidación de la sociedad de gananciales.

En fecha 13 de diciembre de 2021 se dictó sentencia de divorcio, que acordó además las medidas relativas a los hijos, visitas y pensión de alimentos a cargo de don Juan Alberto de 450 euros mensuales, y pago por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

Doña Begoña y don Juan Alberto son cotitulares de la cuenta NUM008 de la entidad Caixabank. En dicha cuenta se ingresaba la nómina de don Juan Alberto, y doña Begoña realizaba mensualmente traspasos de dinero que pueden concretarse, compensando un mes con otro, en alrededor de 1000 euros mensuales. En dicha cuenta se abonaban las cuotas giradas por diversas entidades de financiación: Wizinkbank, Financiera El Corte Inglés, Santander Consumer, Bankinter, Volkswagen, Cofidis, o Banco Bilbao Vizcaya. Además se cargaban en dicha cuenta los gastos ordinarios de la familia, como alimentación, ropa, colegio, seguro médico, teléfono, comunidad de propietarios, luz agua, gas, o seguro del hogar. En el mes de septiembre de 2020 doña Begoña realiza un traspaso a dicha cuenta de 1000 euros, y don Juan Alberto deja de ingresar su nómina en dicha cuenta; y si bien se había ingresado en dicha cuenta su nómina de agosto de 2020, él mismo reconoce que destina parte de la misma a abonar la fianza y gastos de residencia que tuvo hasta que finalmente pasó a vivir a un piso alquilado, y consta acreditado con la documental aportada que el 29 de julio de 2020 don Juan Alberto abre la cuenta en la entidad Kutxabank con un ingreso de 2436 euros. A partir de octubre de 2020 doña Begoña deja de realizar los traspasos que de alrededor de 1000 euros mensuales venía realizando a dicha cuenta, en la que se siguen cargando diversos recibos, quedando la misma con saldos negativos.

Doña Begoña es titular de la cuenta NUM007 en la que se ingresa su nómina, y en la que se cargan los gastos ordinarios de la familia, como alimentación, ropa, colegio, seguro médico, teléfono, comunidad de propietarios, luz agua, gas, o seguro del hogar y en la que se cargan las cuotas giradas por diversas entidades de financiación: Wizinkbank, Santander Consumer, Volkswagen, Cofidis, Bankinter o Banco Bilbao Vizcaya. Igualmente en dicha cuenta se cargan las cuotas del préstamo hipotecario nº NUM010 que grava la vivienda CALLE000 nº NUM026 de DIRECCION000. A partir del dictado del auto de medidas provisionales de 13 de noviembre de 2020 don Juan Alberto ingresa en la cuenta referida NUM007 titularidad de Begoña, las cantidades fijadas en dicho auto, y las posteriormente fijadas en la sentencia de divorcio de 13 de diciembre de 2021, en concepto de alimentos para los hijos comunes Roque y Raquel.

El 29 de julio de 2020 don Juan Alberto abrió una cuenta en la entidad Kutxabank, donde ingresa su nómina desde septiembre de 2020, sin que se realice en dicha cuenta ningún cargo correspondiente a las deudas gananciales.

En fecha 3 de noviembre de 2020 don Juan Alberto suscribió como arrendatario contrato de arrendamiento de la vivienda sita en CALLE002 nº NUM027, NUM000, de DIRECCION000, siendo la renta pactada de 500 euros mensuales.

Doña Begoña ha justificado documentalmente los pagos realizados por la misma por los siguientes conceptos: cuotas del préstamo hipotecario nº NUM010, c uotas de la comunidad de propietarios, IBI y seguro de la vivienda CALLE000 nº NUM026 de DIRECCION000; IBI y consumo de agua de la vivienda CALLE001 nº NUM025 de DIRECCION001; gastos de sostenimiento de la familia relativos a los hijos menores; del vehículo matrícula ....XRW; y cuotas de los préstamos para la adquisición del vehículo marca Audi, modelo A.1 Sportba, matrícula ....XRW., con la entidad Volkswagen Bank Gmbh, S.E., contrato n0 NUM011, Préstamo COFIDIS, contrato n° NUM012, Tarjeta MERKAMUEBLE, contrato n° NUM013, con un crédito de 10.000,- €, financiada por la entidad de crédito Banco Cetelem. Tarjeta con la entidad de crédito WIZINK BANK, con una línea de crédito total del 2.000 euros, Crédito de Financiera de El Corte Inglés por importe de 11.760 €. , Santander Consumer, con un saldo pendiente aproximado de 4.326, -€ y Bankinter por importe de 3.500 €.

De modo que desde agosto de 2020 doña Begoña venía haciendo frente con sus ingresos a los gastos que con anterioridad se cargaban en la cuenta común NUM008 que se nutría de la nómina de don Juan Alberto y de los traspasos que regularmente realizaba doña Begoña.

Conforme a los anteriores hechos no puede sostenerse que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, sea la fijada en la sentencia de instancia, 30 de noviembre de 2019, en la que concurre una separación de hecho, pero no una separación de patrimonios.

Ahora bien, si bien se acoge la pretensión de la parte impugnante de no ser tal la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, tampoco procede fijar como tal fecha de disolución la de la sentencia de divorcio, como pretende dicha parte, pues a partir de agosto de 2020, ya presentada la demanda de divorcio, cada uno de los cónyuges pasa a vivir de sus propios ingresos, con sus propios ingresos doña Begoña atiende a los gastos para el sostenimiento de la familia, mientras que don Juan Alberto no aporta nada de sus ingresos a tal fin.

Lo que no puede pretender don Juan Alberto, por ser contrario a la buena fe, y constituir un abuso del derecho, es que no proceda incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales los gastos afrontados por doña Begoña, por haber sido abonados con dinero ganancial: los ingresos de doña Begoña obtenidos de su trabajo, ex art. 1347.1º del Código Civil, y no considere don Juan Alberto gananciales sus propios ingresos obtenidos por su trabajo.

Los actos propios de las partes evidencian su voluntad inequívoca de poner fin a la sociedad de gananciales a partir de agosto de 2020, pues tras una separación de hecho desde noviembre de 2019, a final de julio de 2020 venden la vivienda común sita en DIRECCION001; en julio de 2020 don Juan Alberto abre una cuenta privativa en la entidad Kutxabank; y a partir de agosto de 2020 sus economías se separan, viviendo cada uno de sus propios ingresos, ingresando sus nóminas en cuentas bancarias de titularidad exclusiva de cada litigante, sin que uno pudiera disponer del saldo de la cuenta del otro; sin que a ello obste que se mantenga la cuenta común durante un tiempo más, pues en la misma estaban domiciliados múltiples recibos que debían ser atendidos; sin que don Juan Alberto contribuya al pago de los gastos comunes; y sin que haya solicitado la inclusión en el activo ganancial de los salarios percibidos por el mismo desde agosto de 2020 hasta la fecha de la sentencia de divorcio 13 de diciembre de 2021.

Siendo de aplicación al caso los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022, Nº de Recurso: 5651/2019,Nº de Resolución: 287/2022:

La sentencia 136/2020, de 2 de marzo , sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos:

"la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo :

"la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; y 136/2020, de 2 de marzo ).

...

Tampoco son admisibles los argumentos de la recurrente acerca de que nos encontramos ante normas imperativas que determinan que necesariamente deba estarse a la fecha de la sentencia de divorcio a la hora de liquidar el régimen de gananciales con independencia de la postura procesal mantenida por las partes. Es evidente que de la misma manera que si las partes están de acuerdo en atribuir carácter privativo o ganancial a determinado bien, o acerca de que uno de ellos asuma el pago de deudas comunes, también pueden ponerse de acuerdo en liquidar atendiendo a determinada fecha, o renunciar a alguno de los derechos que les reconoce la ley, quedando siempre a salvo los derechos de terceros.

Por lo que atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en este caso, los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales han de retrotraerse al 1 de agosto de 2020, lo que supone una estimación parcial de la impugnación de la sentencia.

Y como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2020, Nº de Recurso: 168/2019, Nº de Resolución: 176/2020:

" TERCERO .- 1.- Lo siguiente que tememos que resolver es si realmente pueden discutirse en un procedimiento sobre inventario y liquidación de sociedad de gananciales, como es el que nos ocupa, aquellas partidas que, en puridad, se derivan de la situación originada después de la disolución de la sociedad de gananciales, tras la cual y hasta su liquidación, como es de sobra conocido, se genera una comunidad de bienes romana postganancial de los arts 392 y ss .

Decimos esto, porque la juez "a quo", pese a que al final sí entra a resolver sobre las distintas partidas generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales invocando a tal fin el principio de congruencia, realiza en su sentencia ciertos razonamientos en los que parece apuntar a que, en realidad, no sería procedente resolver esas cuestiones que afectan a esa comunidad postganancial, en el ámbito de lo que es el presente procedimiento de inventario y liquidación de la sociedad de gananciales, el cual, en una interpretación escrita, debería ceñirse exclusivamente a esta, dejando para un declarativo posterior a dirimir entre los cónyuges, las cuestiones atinentes a esa comunidad de cuotas así surgida tras la disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Ciertamente la cuestión no es pacífica, y existen distintas audiencias provinciales que optan por la solución de ceñir el procedimiento que nos ocupa a lo que es propia y estrictamente la liquidación de la sociedad de gananciales, dejando extramuros del mismo las cuestiones referidas a la comunidad romana de bienes surgida ex post la disolución de la sociedad ganancial ( comunidad postganancial ), remitiendo a las partes al oportuno procedimiento declarativo ulterior para resolverlas.

Tal es, por ejemplo, la tesis de la Audiencia Provincial de Málaga sección 6ª, en cuya Sentencia núm. 280/2019 del 27 de marzo de 2019 (ROJ: SAP MA 872/2019 - ECLI:ES:APMA:2019:872 ) se razona así: "Esta Sala se ha pronunciado respecto de los pagos realizados por uno de los ex cónyuges tras la disolución de la sociedad de gananciales, señalando entre otras, en Sentencias nº 236/2014, de 31 de marzo y 240/2017, de 14 de marzo , que en la medida que disuelta ya la sociedad, como recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de junio y 31 de diciembre de 1991 , los bienes y derechos integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se procede a su liquidación y adjudicación, al régimen de la comunidad de bienes regulada en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , es decir, surge una comunidad postganancial ajena a la sociedad ganancial que viene a regularse por las normas de la comunidad ordinaria de bienes, de suerte que no cabe incluir en el inventario de la sociedad ganancial , en este caso en el pasivo, aquellas partidas que pesando sobre los bienes comunes hayan sido abonadas en exclusiva por uno de los comuneros porque, insistimos, ya no hay sociedad ganancial y, por tanto, no hay un crédito de uno de los cónyuges frente a la misma, sino un crédito de un comunero o copropietario frente al otro y ello por el importe que, correspondiendo a este último, haya sido abonado por aquel, y por tanto un crédito ajeno a la sociedad ganancial que podrá el comunero reclamar en su caso, pero no un crédito frente a la sociedad ganancial , ya disuelta, que haya de figurar en el pasivo del inventario de la misma.

Por tanto, no procede incluir un derecho de crédito a favor del esposo por pagos realizados de cuotas hipotecarias antes y después de la liquidación de la sociedad de gananciales. En cualquier caso, lo que procedería, sería incluir en el pasivo ganancial una deuda frente a la entidad Unicaja por la parte pendiente de abono del préstamo hipotecario a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales."

3.- Posición de esta Sala.-

Reconocemos que, en buena ortodoxia procesal, es cierto que las cuestiones económicas generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales y atinentes a la referida comunidad postganancial que surge tras dicha disolución ( como lo son, sin duda, las derivadas de los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario devengadas ex post de la disolución d ela sociedad de gananciales, o del IBI o el pago de cuotas de la comunidad de propietarios que se producen con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial) no deberían constituir ni activo de la sociedad de gananciales por la poderosa razón de que esta ya estaba disuelta cuando se generaron , y por lo tanto , no deberían ser, en puridad , objeto de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal ( artículos 1.397 y 1.398 del CC ), debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor en el ordinario que corresponda que es lo aquí acontecido.

Sin embargo, nosotros optamos por alinearnos con la tesis que creemos que es mayoritaria, conforme a la cual nada obsta a que las cuestiones posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales sean resueltas también en sede del procedimiento de inventario y ulterior liquidación de la sociedad de gananciales, siendo admisible la inclusión de esas partidas en el inventario de la sociedad de gananciales como activo o pasivo de la misma, porque ninguna norma hay que lo impida, y porque en caso contrario se duplicarían actuaciones generando a los litigantes ( los mismos cónyuges) costes innecesarios al tener que acudir luego a un declarativo posterior, debiendo entenderse que a dicha conclusión se llega, aunque no haga un pronunciamiento expreso en tal sentido, tras la lectura de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006 .

Así lo expresó ya esta Sala en ocasiones anteriores, de la que es buen exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 205/17 del 29 de noviembre de 2017 ( ROJ: SAP LO 355/2017 - ECLI:ES:APLO:2017:355 ) ... Dice así: " Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de Julio de 2012 "pide el recurrente la inclusión de las amortizaciones del préstamo hipotecario que grava una vivienda ganancial y que han sido satisfechas por él. Se opone la recurrida, que sin cuestionar la realidad de las aportaciones ni su importe, alega que satisfechas tras la disolución de la sociedad no pueden constituir cargas de esta, ni ser solventadas en este procedimiento, debiendo deferirse su reclamación frente a la recurrida al procedimiento ordinario correspondiente.

A este respecto la Sala ha seguido en sus últimas resoluciones el criterio que se contiene en la Sentencia de 11/1/2012 , mitigando otro anterior mas estricto, dice así: "En cuanto al primer motivo, ciertamente la cuestión es controvertida, habiendo sido el criterio de esta Sección 9ª, representado entre otras por la sentencia de 14 de noviembre de 2011 , que "procede dar la razón a la recurrente respecto a los pagos realizados por el demandado con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, que han sido incluidos en el pasivo del inventario , al ser criterio de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil , que los créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, no constituyen activo ni pasivo , ni pueden ser objeto propio de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal, al ser posteriores a la disolución , debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor, en el ordinario que corresponda. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, excluyendo del pasivo del inventario el crédito a favor de D. Marco Antonio por los pagos correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, IBI, seguro de la vivienda y gastos comunitarios efectuados con posterioridad a la disolución de la sociedad ganancial", lo que en sentido contrario, supone la desestimación del referido motivo que se alega en el recurso de apelación, por cuanto los distintos conceptos que se exponen por el recurrente son todos referentes a pagos que se manifiesta realizados con posterioridad al mes de abril de 1.997.".

También, entre otras, la SAP de Valencia de 21 de octubre de 2011 nos dice que "La sentencia firme de separación, nulidad o divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial ( artículo 95 CC ). Este efecto legal trae como consecuencia una situación patrimonial especial cuando se disuelve el régimen de sociedad de gananciales: un patrimonio separado (el patrimonio ganancial) pendiente de liquidación. Esta situación patrimonial especial ha sido denominada comunidad postganancial y, en relación con ella, la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/10/2006 (rec. 507/2000 ) ha dicho: "Esta Sala ha declarado reiteradamente que "durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros" - STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 17/02/1992 (rec. 20/1990 ) que recoge la doctrina de las de 21 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1990 citadas por la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 07/11/1997 (rec. 2847/1993 ); en dicha comunidad los cotitulares siguen manteniendo sus mismos derechos y cuotas que serán materializadas tras la división- liquidación en una parte concreta e individualizada de los bienes y derechos que se les adjudiquen".

En atención a tal doctrina se puede afirmar que la comunidad postganancial se rige por las reglas de la comunidad de bienes y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil en relación con la contribución de cada partícipe al pago de las cargas: pago proporcional a las respectivas cuotas; que en el caso de la de gananciales es siempre igual y por mitad. Por lo tanto, una vez disuelto el matrimonio, las cargas que pesan sobre el patrimonio postganancial son deudas de ese patrimonio pendiente de liquidación, y deben ser cubiertas por mitad entre los comuneros, salvo que en el proceso de divorcio se hubiera acordado por las partes o adoptado por el juez alguna medida respecto de ellas.

Así, como sucede en el caso sometido a la decisión de este tribunal, una vez producida la extinción de la sociedad de gananciales, se da la circunstancia de que existen gastos que son a cargo de ambos litigantes y que pueden haber sido satisfechos por uno solo de ellos, lo que, evidentemente, no da lugar a un crédito contra la sociedad, pues tales gastos son posteriores a su vigencia, sino a favor del que sufragó el gasto, que tendrá por ello la condición de acreedor personal de su ex cónyuge.".

Sin embargo, otras secciones de esta Audiencia Provincial de Alicante, mantienen un criterio más flexible en este particular, como lo demuestra la SAP de Alicante de 19 de mayo de 2011 "si bien es cierto que esta Sala ha admitido ciertas excepciones para moderar las consecuencias del reconocimiento de la comunidad de bienes postganancial como una situación jurídica netamente diferente de la sociedad de gananciales, por razones de economía procesal y en interés de ambos litigantes, ha sido siempre en relación con determinados gastos necesarios derivados de la titularidad de los inmuebles, cuya periodicidad, permanencia y obligatoriedad excluye cualquier discusión análoga a las que aquí se han suscitado sobre la conveniencia, oportunidad, coste y deber de contribución a las obras, por lo que dicho criterio excepcional no puede extenderse a este supuesto.".

Incluso respecto de los beneficios obtenidos por los bienes gananciales nos dice la SAP de Madrid de 30 de julio de 2009 que "si bien el artículo 1.396 del Código Civil , al establecer que: «disuelta la sociedad de gananciales se procederá a su liquidación...», parece dar a entender que a los pocos días de disolverse la sociedad de gananciales ya estará liquidada, es lo cierto que frecuentemente, desde que se produce la disolución , por concurrir alguna de las causas previstas en los artículos 1.392 o 1.393 del Código Civil , hasta que se practica su liquidación, transcurre a veces un largo período de tiempo. Y durante este período intermedio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su definitiva liquidación surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero cónyuge supérstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra, ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia cuyos principios y reglas le son de aplicación, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postganancial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997 ; 875/1993, de 28 de septiembre de 1993 ; 1173/1992, de 23 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1992 ; 20 de noviembre de 1991 ( 415 ); 8 de octubre de 1990 ; 21 de noviembre de 1987 ). Y de esta comunidad postganancial, desde el día en que se formó, en consecuencia, hay que traer al activo la totalidad de los beneficios que genera en dicha comunidad el negocio en cuestión.".

En cuanto a las resoluciones del Tribunal Supremo sobre este particular, podemos recordar, en primer lugar, la STS de 28 de noviembre de 2007 , cuando afirma que "el patrimonio ganancial queda fijado en el momento en que se produce la disolución , con los ajustes previstos en la ley y la liquidación se refiere a la situación existente en el momento de dictarse la sentencia de separación. Y aunque no puede negarse, desde el punto de vista teórico, que la existencia de una comunidad postganancial puede generar obligaciones para ambos comuneros, no es esto lo que ha sucedido en este caso. Para que estos gastos debieran ser computados en el inventario y correspondiente liquidación de los bienes gananciales, sería necesario que se hubieran invertido en beneficio de la citada comunidad, debiendo probarse por quien lo afirma que esta condición concurre en los gastos que pretende incluir. No ha ocurrido esto en el presente litigio, por lo que no puede pretenderse incluir los efectuados por uno de los comuneros en su beneficio exclusivo y no en beneficio de la comunidad.".

También la STS de 1 de junio de 2006 "En los motivos sexto y séptimo del recurso, asimila el derecho de ocupación que tiene la mujer, demandante, sobre la vivienda , garaje y trastero, al usufructo ( artículos 528 , 500 y 504 del Código civil ), por lo que impugna la inclusión en el pasivo del inventario del pago por ella del impuesto de bienes inmuebles (motivo sexto) y de los gastos de comunidad (motivo séptimo), con base en el artículo 1398 del mismo código , que no incluye en tal pasivo las deudas generadas tras la disolución de la comunidad de gananciales. En cuanto al pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio, a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal, a la comunidad postganancial , romana proindiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por tanto, si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad.".

Y la STS de 19 de junio de 1998 , la cual declara que: "Reconocido por la demandada que tales obras fueron realizadas después de la separación matrimonial, es claro que tales gastos no pueden imputarse a la sociedad de gananciales ya disuelta al momento de tales obras por lo que no puede decirse, como requiere el artículo 1398.2.ª, que las mismas se hicieran en interés de la sociedad. Disuelta la sociedad de gananciales en virtud de la sentencia de separación recaída entre las partes ( arts. 95 y 1392.3.º del Código Civil ), los bienes integrantes del caudal conyugal quedan sometidos, en tanto se practica la liquidación y adjudicación de bienes a los cónyuges, al régimen de la comunidad de bienes ( arts. 392 y siguientes del Código Civil ) y a sus preceptos rectores habría que acudir la recurrente para ejercitar frente al comunero los derechos de que se crea asistida.".

La primera de las citadas parte de algo que es evidente y es que el patrimonio ganancial es el que existe en la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, pero parece no descartar la posibilidad de que se incluyan en la liquidación aquellos gastos derivados de bienes gananciales producidos durante la situación del postganancialidad, siempre que se demuestre que se han generado en beneficio de la comunidad. Más rotunda es la segunda de las citadas que claramente acepta la inclusión de dichos gastos en el pasivo de la sociedad de gananciales. La tercera, nos viene a decir, en definitiva, que no cabe la inclusión de gastos o desembolsos derivados de ciertos conceptos más complejos como pueden ser la ejecución de obras de mejora y reparación que no deben considerarse como cargas de la sociedad de gananciales ya disuelta a la fecha de su realización.

Ciertamente la fecha a la que hay que referir la disolución de la sociedad de gananciales es normalmente la de la sentencia de separación o divorcio, aunque se admite en algunos supuestos que el momento de la disolución se sitúe en la separación de hecho. Así lo dispone el art. 1.392.1 del C. Civil en relación al 85 del mismo cuerpo legal . Aún cuando se refiere a la disolución del matrimonio - divorcio- es evidente que si antes ha existido separación, es a esa fecha a la que hay que referir la disolución de la sociedad de gananciales - art. 95 del C. Civil -. Y conforme al art. 1396 del C. Civil el inventario lo componen el activo y pasivo de la sociedad de la sociedad de gananciales. Básicamente el activo se compone por las partidas detalladas en el art. 1397 del C. Civil y el pasivo por detalladas en el art. 1398 del mismo cuerpo legal , pero no de forma exclusiva sino puestos en relación con el conjunto normativo dedicado a la regulación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, no cabe desconocer que la comunidad postganancial que surge tras la disolución del matrimonio y hasta la efectiva liquidación determina una comunidad entre los cónyuges parecida a la anterior ganancial, que asume idéntica responsabilidad por las deudas a la existente constante matrimonio. Esta comunidad, según algunas resoluciones se rige por las normas de la comunidad de bienes, otras por las de la partición de herencia, artículo 1410 del código civil .

Pero, en definitiva, nos encontramos con una comunidad sui generis, que genera, a su vez, una cierta situación de indefinición que se concreta a través de la correspondiente liquidación y que aconseja acudir a soluciones más prácticas en beneficio de los propios comuneros y por economía procesal evitándoles acudir a diferentes procedimientos para solventar el conflicto, al menos en cuanto a cuestiones más básicas como son las relativas a los gastos ordinarios y beneficios directamente derivados de bienes gananciales, que son los supuestos mas comunes, permitiendo su inclusión en el activo o en el pasivo de la sociedad en liquidación. Aunque también quepa la posibilidad de reclamar fuera de dicha liquidación esos beneficios o gastos".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de Marzo de 2011 dice: "Debe recordarse la doctrina constante del Tribunal Supremo que reconoce la existencia de una comunidad postganancial que opera entre la disolución de la sociedad conyugal y su liquidación definitiva, integrada por los bienes que fueron comunes. Así a partir de la disolución de la sociedad de gananciales las partes mantienen una cuota parte sobre el todo, que hasta la liquidación no se concretará en singulares titularidades que le sean adjudicadas. Por ello es por lo que los gastos inherentes a tales bienes comunes aún no liquidados y sufragados por uno de los cónyuges han de generar un derecho de crédito a su favor que podrá incardinarse dentro del pasivo ganancial al practicar la liquidación.

Disuelta la sociedad ganancial se genera una copropiedad común sobre los bienes que fueron gananciales en tanto se liquidan, por lo que cualquier pago realizado en relación a los mismos, generará un crédito en relación a esa copropiedad. Cualquier pago efectuado hasta la liquidación de los bienes gananciales tiene carácter ganancial y debe considerarse como un acto de administración de tales bienes, constituyéndose como un crédito contra el activo ganancial cuando se proceda a realizar su inventario. Tal es el criterio del Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de fecha 1 de junio de 2006 ....."

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de Mayo de 2010 : "los préstamos, concertados constante matrimonio y signados por el recurrente, son gananciales y los periodos reclamados tanto de amortización del préstamo hipotecario como de las cuotas devengadas de los préstamos personales, fueron abonados por la esposa una vez disuelta la sociedad de gananciales, de modo que existe presunción de abono con cargo al dinero privativo de ella, lo que determina el que, siendo una deuda de la sociedad pues los referidos préstamos personales e hipotecarios, fueron concertados constante matrimonio, el abono por parte de ella de su totalidad genera un derecho de crédito de ésta frente a la sociedad de gananciales por haber abonado el total de las cuotas. Y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1398.3 del C.Civil ".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2010 : " 1º Ninguna discusión existe acerca de la naturaleza ganancial de la vivienda de autos, así como tampoco de que se trata del único bien que actualmente conforma la sociedad postganancial: obsérvese como la parte demandada en su contestación a la demanda expresamente reconoce que "en el supuesto que nos ocupa, lo que procede es la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta; y máxime cuando (como ocurre en el presente caso) la liquidación del patrimonio ganancial es sumamente sencilla. En el mismo sólo existen unas participaciones de una entidad mercantil ("Inmobiliaria SE & MC Su Hogar SL"), que ya están repartidas al 50% entre los esposos; y la vivienda objeto de litis, la cual, al resultar indivisible, ha de ser objeto de venta para repartir entre los participes el precio".2º Conviene recordar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual, disuelta la sociedad de gananciales (entre otras causas por recaer sentencia de divorcio), durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero -ambos cónyuges- ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros (entre otras, SSTS 21 noviembre 1987 , 8 octubre 1990 y 17 febrero 1992 ).3º Como regla general, dictada sentencia de divorcio, dejan de existir propiamente "cargas de matrimonio", pero al subsistir deudas gananciales (antes a cargo de la sociedad) éstas deben ser asumidas por ambos cónyuges hasta que se liquide la sociedad. 4º La sentencia firme de fecha 8 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en autos de Formación de inventario ganancial seguido entre los ahora litigantes, acuerda "aprobar la propuesta de inventario de la masa ganancial entre D. Blas y Dª Tatiana en los siguientes términos formulados por la actora, incluyéndose en el pasivo además, como crédito a favor de D. Blas, las cantidades abonadas por gastos extraordinarios de comunidad y los créditos que en el momento de la liquidación de los cónyuges existan contra la sociedad de gananciales, por el pago por cualquiera de ellos, de gastos de hipoteca , IBI, gastos extraordinarios de comunidad, seguro multirriesgo del hogar". TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas, resulta expresamente reconocido por la parte demandada que desde la fecha de la sentencia de divorcio ha sido el demandante quien ha hecho frente a todos los gastos de la vivienda : hipoteca , seguros, IBI, gastos de comunidad...; hasta el punto que no cuestiona tal deuda, salvo en lo relativo a la cuotas hipotecarias correspondientes a los meses de agosto a octubre de 2006 y a las cuotas extraordinarias abonadas a la Comunidad de Propietarios, bien que entiende que no es ella la deudora sino que debe atribuirse tal condición a la sociedad postganancial. Pues bien, tras la disolución de la sociedad de gananciales, nos encontramos ante la comunidad postganancial que se rige por las normas de la comunidad de bienes, y el artículo 393 CC prevé de forma expresa que "el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad". Así las cosas, parece clara la obligación de la demandada de hacer frente al 50% de los gastos del inmueble abonados por el actor desde la fecha de la sentencia de divorcio, sin perjuicio, obviamente, de que cada cónyuge pueda incluir en el pasivo de la sociedad postganancial las cantidades abonadas en el momento de proceder a liquidar la misma, como expresamente se prevé en la antes citada sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Málaga. No puede obstar a la anterior conclusión el pretendido desconocimiento de la cuota concreta que en la sociedad postganancial pueda atribuirse a cada cónyuge en la medida en que no se discute por los litigantes que tal porcentaje sea del 50%, por lo que el argumento utilizado en la instancia para desestimar la demanda debe rechazarse; máxime cuando la ahora demandada expresamente apuntó en su demanda de "solicitud de formación de inventario de los bienes de la sociedad legal de gananciales" planteada ante el Juzgado de Familia de Málaga lo siguiente: "...el bien inmueble enumerado en el apartado 1 del activo de la sociedad habrá de ser vendido al objeto de distribuir su precio, previa satisfacción de las deudas de la sociedad, igualmente al cincuenta por ciento entre los participes en la sociedad". Como recuerda la reciente sentencia de la Sección 22ª de la AP de Madrid de fecha 28 de febrero de 2008 , "en el sentido de que la amortización del préstamo hipotecario corresponde abonarlo a ambos cónyuges por mitad, se han pronunciado diversas Audiencia Provinciales como Asturias, Sec. 4.ª, sentencia de 14 de abril de 2005, Barcelona, Sec. 18 .ª, sentencia de 30 de diciembre de 2004, Almería, Sec. 3 .ª, sentencia de 17 de enero de 2006, Ávila, Sec. 1 .ª, sentencia de 25 de abril de 2005 ". Y es que, si los cónyuges son los únicos titulares de la comunidad postganancial , en tanto no se practique su liquidación, parece evidente que incumbe a los mismos el pago por mitad de las cargas de la vivienda común, so pena de gravar de forma injustificada a uno de los cónyuges con una obligación de pago contraria a la previsión contendida en el art.393 Código Civil " .

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de febrero de 2007 , Las Palmas de Gran Canaria de 21 de diciembre de 2007 o Murcia de 14 de octubre de 2011 .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 19 de Enero de 2011 razona: "Conforme a reiterada jurisprudencia, durante el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras persista la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( STS de 21 de noviembre 1987 , STS de 8 de octubre 1990 , STS de 20 de noviembre de 1991 STS de 17 de febrero 1992 , STS de 28 de septiembre 1993 , STS de 14 de marzo 1994 , STS de 17 de febrero 1995 , STS de 25 de febrero 1997 , STS de 31 de diciembre 1998 , entre otras). Ello conduce a que la administración y disposición de los bienes, así como los gastos que puedan generar los bienes comunes se rigen no por las normas propias de la sociedad de gananciales sino por las de la comunidad de bienes contenidas en los artículos 392 y siguientes del CC ( SS.T.S. de 23 diciembre 1993 , 7 noviembre 199 , 19 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras muchas). A tal efecto el artículo 393 del C.C . establece que el concurso de los participes tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas y que se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario las porciones correspondientes a los participes en la comunidad, y el artículo 395 del mismo Código que todo copropietario tendrá derecho para obligar a los participes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común, de forma que a todo comunero le asiste el derecho a obligar a los participes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común ( S.T.S. 16 abril 2.004 ) y si uno satisface las cuotas correspondientes a los demás tiene acción para procurar el reintegro ( S.T.S. 25 septiembre 1.993 ).

La cuestión que se plantea es si los pagos y rendimientos a cargo o producidos por bienes que en su momento tuvieron la consideración de gananciales pero que se producen disuelta dicha sociedad y vigente la comunidad postganancial a la que " ut supra " hicimos referencia, son exigibles en fase de liquidación de gananciales o por el contrario propias del proceso declarativo, siendo que al respecto la doctrina sentada por los tribunales se muestra contradictoria pues así como un primer grupo de resoluciones sostiene que en la medida que- para el caso de autos-, los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario se producen con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, no podrían constituir ni activo, ni pasivo, ni por ende, ser objeto propio de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal ( artículos 1.397 y 1.398 del CC ), debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor en el ordinario que corresponda que es lo aquí acontecido ( SAP de Málaga de 11 de marzo del año 2.009 y de la AP de Alicante de 15 de marzo de 2.010 ) otro sector del que es muestra, entre otras muchas la SAP de Palencia de fecha 4 de diciembre del año 2.009 , viene a admitir su inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales como activo o pasivo de la misma porque ninguna norma hay que lo impida, y porque en caso contrario se duplicarían actuaciones, además de la dificultad que conllevaría, debiendo entenderse que a dicha conclusión se llega, aunque no haga un pronunciamiento expreso en tal sentido, tras la lectura de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006 . En trance decisorio sobre la cuestión propuesta entiende la Sala que en cuanto no excluidas expresamente por la Ley, ambas opciones encuentran sustento y con la prevención de excluir la duplicidad de cauces nada impide que el acreedor acuda, como aquí ha tenido lugar, al procedimiento declarativo para reclamar su crédito ni tampoco- añadimos- que hubiera postergado su pretensión a la fase liquidatoria de la sociedad conyugal,...".

Sobre la improcedencia de incluir en el pasivo del inventario los créditos surgidos con posterioridad a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, pues una vez disuelta la sociedad de gananciales, nace la denominada comunidad postganancial que se rige por las normas que se establecen para la comunidad de bienes regulada en el art. 392 y ss del C.Civil , se pronuncian, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de Mayo de 2010 , Cádiz de 17 de Septiembre de 2.010 , Santa Cruz de Tenerife de 19 de Noviembre de 2010 , Granada de 6 de Mayo de 2011 , y 4 de Abril de 2008 , o Málaga de 15 de Julio de 2010 .

Esta misma Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia de 18 de Enero de 2013 razona que: "Es cierto que tras la disolución de la sociedad de gananciales y hasta su liquidación, la sociedad de gananciales es sustituida por una comunidad postganancial cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros".

En este caso no es discutido que la comunidad postganancial, surgida tras la disolución de la sociedad de gananciales, está integrada únicamente por doña Begoña y don Juan Alberto, siendo igual su participación en los beneficios como en las cargas; por lo que ninguna dificultad ni complejidad, que justifique el costo de acudir a otro procedimiento, tiene la inclusión como deudas de la sociedad, las reclamadas como tales por doña Begoña que han sido afrontadas por la misma, indudablemente en beneficio de la comunidad.

La propia parte apelante afirma que debieran incluirse en el pasivo los pagos realizados con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales.

Doña Begoña ha justificado todos y cada uno de los pagos realizados por la misma, cuya realidad e importes no se discuten de contrario, tras la disolución de la sociedad de gananciales, y a los que se refieren la partida 9, desglosada en las partidas 9.1) a 9.7) del inventario, pasivo que debe ser mantenido, conforme a lo dispuesto en el art. 1398.3º del Código Civil, sin que a ello obsten las objeciones planteadas por la parte apelante, por tratarse todos ellos de pagos de cargo de la sociedad afrontados en exclusiva por doña Begoña.

En cuanto a los gastos de comunidad de propietarios, debe recordarse que como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.005 : "El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 1.396.3 del Código Civil , por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha excluido del pasivo del inventario la partida correspondiente al crédito de la esposa por los pagos hechos a la Comunidad de Propietarios a la que pertenece la vivienda conyugal, con base en que la recurrente «es la única que viene usando y disfrutando de la citada vivienda y de sus servicios y suministros», sin embargo esta explicación carece de apoyo legal, pues, según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios Estatutos ".

En cuanto al seguro de la vivienda, no es discutido que el mismo fuera suscrito por ambos cónyuges de mutuo acuerdo constante la sociedad de gananciales; si ambos litigantes son los únicos titulares de la comunidad postganancial en tanto no se practique su liquidación, parece evidente que incumbe a los mismos el pago por mitad de las cargas de la vivienda común, so pena de gravar de forma injustificada a uno de los cónyuges con una obligación de pago contraria a la previsión contendida en el art.393 Código Civil.

Y en cuanto a los pagos relativos a los hijos comunes, son todos los reclamados anteriores al auto de medidas provisionales de13 de noviembre de 2020, y debe estarse a lo dispuesto en el art. 1362 del Código Civil: Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por ...1º el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia.

CUARTO: La parte apelante doña Begoña alega en el recurso de apelación que procede excluir las partidas 6 7 y 8 del activo ganancial por ser el único plan de Pensiones existente, Plan de Pensiones de Empleo de DIRECCION003, es privativo y no ganancial..

La entidad VidaCaixa, S.A.U. de Seguros y Reaseguros, en calidad de entidad gestora del Fondo de Pensiones, "Pensiones Caixa 30, Fondo de Pensiones", en el que se encuentra integrado el "Pian de Pensiones de Empleo de Caixabank, S.A., Subplan A", certifica:

" Que la Sra. Begoña, con NIF NUM028. es participe del "Plan de Pensiones de Empleo de DIRECCION003. S.A., Subplan A" con número de contrato NUM029.

Que el "Plan de Pensiones de Empleo de DIRECCION003, S.A." es un plan de modalidad mixto, siendo el promotor del mismo DIRECCION003, S.A.

Que según establece en el Articulo 16 Aportaciones de las especificaciones del citado Plan de Pensiones, en relación con el régimen de aportaciones, "1. Únicamente puede realizar aportaciones a este plan el Promotor del mismo", en los términos previstos en dichas Especificaciones".

El recurso ha de ser estimado, conforme a los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007, Nº de Recurso: 1552/2000: " CUARTO. Los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo deben también ser examinados conjuntamente, porque todos ellos utilizan distintos argumentos para oponerse a la sentencia recurrida que consideró ganancial el plan de pensiones contratado a favor del recurrente por la empresa en la que éste prestaba sus servicios profesionales durante el matrimonio.

Los cuatro motivos se formulan al amparo del artículo 1692, 4º LECiv. El cuarto denuncia la inaplicación de los artículos 1346.1 y 1346.2 CC en relación con el artículo 1348 del mismo cuerpo legal ; a tal efecto entiende el recurrente que el Plan de pensiones contratado por IBERCAJA pertenecía al sistema de empleo, de acuerdo con el cual, el promotor es el empresario y los partícipes son los trabajadores. Alega que el citado Plan tiene por objeto complementar el sistema de la Seguridad social y que se había generado al entrar el recurrente a trabajar en IBERCAJA antes de casarse y no en el año 1990 y, por tanto, constante matrimonio. El quinto denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 1344 y 1346. 3 CC y 1347.1 CC , por interpretación errónea de éste último; la argumentación se centra en la naturaleza jurídica del Plan de pensiones contratado, ya que el recurrente considera que ninguna ganancia o beneficio ha obtenido del plan la sociedad de gananciales durante su vigencia, porque éstos se van a producir cuando tengan lugar los acontecimientos que se prevén en el concreto Plan de pensiones y que aun no se han producido, ni se sabe tan sólo si ello sucederá, como ocurre con la jubilación del trabajador partícipe. El motivo sexto denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 1346,5 CC , porque según el artículo 8.8 de la ley 8/1987, de 8 de junio, de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones , los derechos de los partícipes no pueden ser objeto de traba, ni embargo y son indisponibles. Estos fondos son patrimonio creado por el empleador como efecto de la constitución del concreto Plan de pensiones y otorgan un derecho expectante, siempre que se cumplan las contingencias previstas. Finalmente, el motivo séptimo denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1397 CC y expone las razones por las que el recurrente considera que no debe ser considerado como un bien ganancial, ya que a su parecer se ha constituido antes del matrimonio, constituye en todo caso un salario futuro, es un acto unilateral del empresario y, por tanto, a título gratuito y es un bien o derecho de la persona, no transmisible inter vivos.

A los efectos de la resolución de estos cuatro motivos del recurso, debe recordarse que los hechos probados son: 1. Que el Plan de pensiones cuya ganancialidad se discute, fue constituido en 1990, por tanto, constante matrimonio; 2. Que se trata de un Plan perteneciente al sistema de empleo, y 3. Que los partícipes no han aportado ninguna cantidad al Plan, tal como se establece en el reglamento que lo regula y según el certificado que consta en los Autos.

QUINTO. La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza de las aportaciones que los empresarios efectúan a los Planes de pensiones del sistema de empleo y más en concreto, se puede plantear la cuestión de si constituyen o no prestaciones que deban tener la consideración de salario. Si se optara por la afirmativa, las aportaciones al Plan de pensiones efectuadas por el empresario del hoy recurrente deberían ser considerados como bienes gananciales, mientras que si se opta por la otra alternativa, al no pertenecer al salario, deben quedar excluidos de tal condición.

La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Raúl sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa IBERCAJA, efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales.

A la misma conclusión han llegado las sentencias de esta Sala relativas a la naturaleza de la pensión de jubilación, derecho análogo al Plan de pensiones, ya que la finalidad principal del contratado por el empleador del recurrente, tenía la función de completar sus pensiones de jubilación. La sentencia de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que la recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el "hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial "; la sentencia desestima el motivo porque "la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo)". Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido "ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358 ".

Pues bien, siendo la función del Plan de pensiones, cuya ganancialidad se discute en este recurso, la de completar las pensiones de jubilación a que tendría derecho el partícipe/trabajador, D. Raúl en el momento de su retiro, debe considerarse que no forma parte de los bienes gananciales por las mismas razones que esta Sala ha expresado en relación a la pensión de jubilación y por ello, deben estimarse los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo del recurso de casación presentado por D. Raúl y declararse que el Plan de pensiones concertado a su favor por la empresa donde éste presta sus servicios profesionales tiene la consideración de bien privativo del marido".

QUINTO: Estimado el recurso de apelación, y estimada en parte la impugnación de la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación ni de las costas causadas por la impugnación, ex arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.