PRIMERO.- Doña Milagros instó demanda frente a doña Modesta, en ejercicio de acción de cesación del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y derivada de las relaciones de vecindad del art. 590 del Código Civil, pretendiendo la condena de la demandada a cesar en la emisión de ruidos y olores provenientes de su local ''Cafetería Desigual'', fuera de los marcos legalmente establecidos, realizando cuantas medidas correctoras y técnicas fueran precisas para la insonorización y emisión de olores a la vivienda y explotación de doña Milagros, y al pago de las costas.
La parte demandada opone la falta de legitimación de la demandante para ejercitar la acción del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal; que el local cuenta con todas las medidas correctoras y que no transmite ruidos ni olores al inmueble de la demandante.
La sentencia de instancia aprecia la falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar la acción del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y desestima la demanda, si bien entra a conocer de la pretensión de la demandante y estima acreditadas con las pruebas practicadas las molestias por ruidos y olores que se transmiten de forma persistente y por encima de lo tolerable desde el local de la demandada al inmueble de la demandante, por lo que razona el juez de instancia, aun desestimada la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de modo que desestima la demanda sin imposición de costas.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de doña Modesta, alegando que la sentencia de instancia le produce un gravamen, que le legitima para recurrir, aun siendo la sentencia desestimatoria de la demanda, pues no solo no impone las costas a la parte vencida en juicio, sino que aun cuando estima la falta de legitimación de la demandante para interponer la acción del art. 7,2 de la Ley de Propiedad Horizontal, entra en el fondo del asunto y concluye que desde el local cafetería de la demandada se transmiten ruidos y olores a la pensión titularidad de la demandante situada sobre dicho local. Y suplica a la Sala dicte sentencia que con estimación del recurso, revoque parcialmente la recurrida en el sentido de dejar sin efecto, expulsar y eliminar del cuerpo de la misma el contenido íntegro del fundamento jurídico tercero y, además, revocar el pronunciamiento sobre costas, imponiendo las devengadas en primera instancia a la parte demandante.
Frente a dicha sentencia interpone igualmente recurso de apelación la representación procesal de doña Milagros, alegando que la demandante sí está legitimada para instar la acción de cesación del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y suplica a la Sala dicte sentencia revocando la sentencia que recurre, y, estime la demanda interpuesta contra doña Modesta, en ejercicio de acción de cesación por ruidos y malos olores, condenándola a cesar en la emisión de ruidos y olores provenientes de su local ''Cafetería Desigual'' fuera de los marcos legalmente establecidos, realizando cuantas medidas correctoras y técnicas fueran precisas para la insonorización y emisión de olores a la vivienda y explotación de doña Milagros, con imposición de costas en la primera instancia.
SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016, Nº de Recurso: 1829/2014, Nº de Resolución: 582/2016 razona : "TERCERO .- Decisión de la Sala. El gravamen necesario para apelar.
1.- El art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley».
La afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el « gravamen », constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta Sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley , las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable».
2.- Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir».
Ese perjuicio ha de ser propio del recurrente, puesto que, como también afirma dicha sentencia, con cita de otras resoluciones anteriores, «tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate».
3.- Afirma también la citada sentencia 432/2010 que «[e]n el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )"».
Pero añade a continuación: «[e]llo, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : "es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva", bien que "la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres"».
4.- Como resumen de lo expuesto, puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.
...
9.- Como ha declarado el Tribunal Constitucional, una vez que el ordenamiento jurídico ha previsto un concreto recurso contra determinadas resoluciones judiciales, el derecho a disponer del citado recurso pasa a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, incorporándose o integrándose en él".
Y como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de abril de 2021, Nº de Recurso: 111/2020, Nº de Resolución: 146/2021: "La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara respecto a la falta de legitimación activa "ad causam " y su apreciación de oficio. A tal efecto señala: La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa " ad causam " como " la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido "Asimismo, la STS de 31 de mayo de 2.006 invocada , con la de 23 de diciembre de 2.005 , en el ATS de 12 de abril de 2011 , la conceptúa como " condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio ), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado". Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 hace referencia a la legitimación "ad causam " como "el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española ".
La STS de fecha 13 de marzo de 2019 declara" de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1997 , 16 de mayo de 2000 , 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 )la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual "el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella ".
En este caso, la sentencia de instancia causa un gravamen a la parte demandada que le legitima para recurrir, pues el juez de instancia, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, aprecia la falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar las acciones del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y no obstante, en el fundamento jurídico tercero de la misma sentencia el juez de instancia expresa: a pesar de lo anteriormente referido se va a entrar al fondo del asunto para no dejar la cuestión imprejuzgada sobre tal extremo. Se examinará ahora la conducta denunciada de ruidos y olores, valorando las pruebas practicadas y concluyendo las molestias por inmisiones en forma de ruidos y olores que la demandada causa a la demandante; y el gravamen a la ahora recurrente que le legitima para recurrir se evidencia igualmente en el fundamento jurídico cuarto y en el fallo de la sentencia, pues el juez de instancia acuerda no imponer las costas a ninguna de las partes, expresando que de no haberse estimado la falta de legitimación activa de la demandante, la demanda hubiera sido estimada.
Todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva por la Sala, atendiendo a que también la parte demandante ha recurrido la sentencia, por lo que debe la Sala resolver sobre la legitimación de la demandante, y de estimarse la misma, entrar a conocer de su pretensión.
TERCERO.- Son hechos que han quedado acreditados con la documental aportada al procedimiento, de interés para la resolución de los recursos de apelación, los siguientes:
En fecha 8 de marzo de 2000 los cónyuges don Alfonso y doña Beatriz otorgaron escritura pública de agrupación y división horizontal de los inmuebles de su propiedad sitos en CALLE000 NUM000 y NUM001 de Fuenmayor que agruparon formando un único edificio que se describe en la escritura como casa en Fuenmayor, La Rioja, CALLE000 NUM000 y NUM001, que consta de planta baja, dos pisos altos y un ático bajo cubierta, con una superficie de unos 158 m2; y procedieron a la división horizontal de la casa, quedando integrada por los siguientes elementos independientes: local comercial en planta baja, con una cuota de participación en el inmueble del 40%, y vivienda dúplex en plantas primera y segunda con anejo el ático bajo cubierta, con una participación en el inmueble del 60%.
El local en planta baja era propiedad de doña Modesta y don Cesar en virtud de escritura de compraventa de 13 de julio de 2001, y es propiedad en pleno dominio con carácter privativo de doña Modesta en virtud de escritura de adjudicación por disolución de comunidad de fecha 2 de febrero de 2007.
La vivienda tipo dúplex es propiedad de doña Milagros en virtud de escritura de adjudicación y aceptación de herencia de fecha 14 de abril de 2010.
El 5 de marzo de 2021 doña Milagros instó acto de conciliación frente a doña Modesta a fin de que cesara en las molestias que por ruidos y olores procedentes de su local estaba causando a la instante del acto de conciliación y a los clientes de su pensión, perjudicando a su negocio.
El acto de conciliación se celebró en fecha 18 de marzo de 2021 sin avenencia.
El 3 de noviembre de 2021 doña Milagros presentó la demanda que dio inicio al procedimiento que nos ocupa.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, Nº de Recurso: 1131/2014, Nº de Resolución: 321/2016 dice : "SEGUNDO.- 1.- El recurso de casación, en su motivo único, se funda en el artículo 477.2.3.º LEC justificando su admisión (que efectivamente se acortó en el auto del 4 marzo 2015), por la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de Audiencias Provinciales (que no es jurisprudencia: artículo 1. 6 del Código civil ), con infracción de los artículos 7.2 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal «en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que atribuye la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación a las Juntas de Propietarios, y no a estos individualmente. Afirma en este motivo que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la comunidad para ejercer acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el Presidente actúe en calidad de copropietario o los Estatutos expresamente disponga lo contrario. ( Sentencias del 27 marzo 2012 , 12 diciembre 2012 entre otras), especialmente en lo que se refiere el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .
Alega también que se establecen, por tanto, sin ningún género de dudas, dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida y, caso de haberse deducido sin la concurrencia de uno de ellos o de ambos, la acción no podrá prosperar. Tales requisitos de procedibilidad son: a) el requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad; y b) el acuerdo de la Junta de propietarios, «debidamente convocada al efecto», autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Y ello en el orden temporal que establece el precepto.
Cita una serie de sentencias de Audiencias Provinciales que no son jurisprudencia y que no hacen sino justificar el interés casacional de la presente sentencia que puede fijar la doctrina jurisprudencial evitar en lo sucesivo polémica sobre ello
2.- El motivo se desestima. Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil , que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .
Ya las sentencias del 9 febrero 1991 , 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:
«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»
Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo , la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice:
«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretension formulada por la demandante»
Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio , comparte esta doctrina al decir:
«Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».
La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014 , con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:
«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)».
3.- El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.
4.- En esta sentencia, como no podía ser menos, se reitera la doctrina jurisprudencial. Así, en el presente caso, en que la demandada recurrente recibió dos requerimientos para que cesara sus actividades molestas y un propietario interpuso demanda para que se ordenara judicialmente la cesación de las mismas, habiéndose declarado en la instancia realiza de las mismas, procede, conforme al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , mantener dicha sentencia de instancia y confirmar la recurrida de la Audiencia Provincial que, a su vez, confirmó la de primera instancia".
La comunidad de propietarios existe desde el mismo momento de la división horizontal del edificio y asignación de coeficientes de participación en los elementos comunes; el art. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone: Esta Ley será de aplicación: a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5. Nos encontramos pues ante una comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal pues existe un edificio que reúne los elementos objetivos necesarios para ello ( art. 396 CC.); hay más de un propietario de elementos privativos distintos; y se ha otorgado el título constitutivo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.
El art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal dice: 1. La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. Y el art. 14 de la misma ley dice: Corresponde a la Junta de propietarios: a) Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo anterior... entre otros el presidente, respecto del que el art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal dice: 2. El presidente será nombrado,entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo.
No es discutido que en este caso no se han nombrado los órganos de la comunidad, ni consta que se celebren juntas, siendo las únicas propietarias doña Milagros y doña Modesta, y no consta que ninguna de dichas propietarias haya instado la convocatoria de junta para entre otros acuerdos nombrar presidente. La falta de actividad y funcionamiento comunitario no puede obstar a la aplicación de la ley de Propiedad Horizontal, pero lo cierto es que en este caso la comunidad de propietarios no cuenta con presidente por la falta de diligencia de las copropietarias en orden a adaptar de hecho el funcionamiento de la comunidad de propietarios a las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal. Y como razona la referida sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal no impone como exclusiva y excluyente la actuación del presidente de la comunidad, de modo que si el presidente, en este caso no nombrado, o la junta de propietarios, no toman ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.
La sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 26 de abril de 2017, rollo de apelación 546/2016, no es de aplicación al caso pues en aquel la acción de cesación la ejercitaba no el copropietario afectado sino la comunidad de propietarios. En este sentido, razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa de 2 de diciembre de 2021, Nº de Recurso: 2712/2021 Nº de Resolución: 1551/2021: "tal y como se desprende del escrito de demanda, la acción se entabla por varios propietarios de viviendas sitas en el mismo inmueble donde la demandada desarrolla la actividad cuestionada.
Dicha acción se ejercita al amparo de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la LPH , si bien no es la Comunidad quien demanda, sino algunos propietarios a título individual por lo que no entra en juego la previsión contemplada en el párrafo segundo del artículo 7.2 de la Ley.
En definitiva, la previsión que se realiza en el artículo 7.2 de la LPH no constituye un mecanismo de exclusión de la legitimación activa más allá de la figura del Presidente de la Comunidad de Propietarios actuando en nombre y representación de todos ellos, sino que en todo caso quedará facultado cualquiera de los propietarios para entablar a título individual la acción de cesación en interés propio, pretender lo contrario conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva".
Por lo que procede estimar en este extremo el recurso de apelación de doña Milagros y reconocerle legitimación activa para instar la acción de cesación del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que ejercita en la demanda.
CUARTO.- Como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de febrero de 2022, Nº de Recurso: 353/2019, Nº de Resolución: 70/2022: " SEGUNDO.- Los requisitos para que una actividad pueda ser calificada como molesta son, como expresa la sentencia de la Audiencia provincial de Murcia de 24 de mayo de 2021 , los que siguen:
1. Que la actividad se dé dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior a no ser que tenga su origen en el interior, como acaecería en el supuesto litigioso en que las "molestias" se dan, fundamentalmente, en la terraza, de la que tiene disposición el titular del Bar.
2. La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto - STS de 16 de julio de 1993 y SAP de Madrid de 14 de mayo de 2004 - o el modo de desarrollarse -situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso del derecho ex artículo 7.2 del Código Civil - STS de 20 de marzo de 1989 - y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas - SAP de Palma de Mallorca de 7 de febrero de 1983 .
3. La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia, habitualidad y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 , entre otras, y SAP de Madrid (Sección 20ª) de 28 de junio de 2006 - , señalando las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1964 y 12 de diciembre de 1980 que en materia de relaciones de vecindad e inmisiones e influencias nocivas en propiedad ajena, el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias , atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles.
4. Quedan comprendidas dentro de las actividades molestas todas aquellas que disminuyen el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones - SSAP de Segovia de 11 de diciembre de 2001 y de Valencia de 21 de abril de 1975 .
5. Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción - SSTS de 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 -, de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso".
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TERCERO .- La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene situando en el artículo 590 del Código civil el marco de protección medioambiental en las relaciones de vecindad, " ya que constituye el núcleo que permitió con posterioridad el desarrollo de la teoría de las inmisiones ", ( sentencia del Tribunal supremo de 26 de noviembre de 2010 ).
Precisamente porque es un precepto genérico, se considera efectivo porque la técnica utilizada en el mismo, la remisión a la legislación administrativa facilita su adaptación a las necesidades de cada momento. Eso sí, al no establecer directamente sanciones, sino únicamente los supuestos de hecho de la prohibición de lesión ambiental a las propiedades vecinas, debe completarse con lo dispuesto en el artículo 1908 del Código civil .
Tampoco la literalidad del precepto (referido a la construcción, instalación y montaje de toda una serie de obras, artefactos y fábricas, junto a la cercanía de una pared), obliga a una interpretación restrictiva, entendiéndose desde antiguo que es aplicable a cualquier zona colindante o próxima, afirmándose en la actualidad que la proximidad se determina en función de la influencia que ejerza una finca sobre otra, y que el supuesto de hecho que contiene se extiende a toda inmisión sobre la finca ajena proveniente de un mal uso de aquella en la que se desarrolla la actividad invasiva pues el precepto comentado " ha sido objeto de una adaptación jurisprudencial a las necesidades medioambientales actuales, que era su finalidad inicial, aunque poco desarrollada en el texto de la disposición citada " ( sentencia del Tribunal supremo de 26 de noviembre de 2010 ).
Por ello, la jurisprudencia ha venido aplicando desde antiguo este art. 590 CC para sancionar aquellas conductas que producen daños en las propiedades vecinas. En este sentido, en un supuesto semejantes al que es objeto del presente recurso, la sentencia del Tribunal Supremo nº 390/1980 de 12 de diciembre , sobre contaminación por emanaciones de una central termoeléctrica que dañaban la vegetación de la zona, reitera que " la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina " y puntualizaría que " si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 ". En sentido análogo se han expresado las sentencias del mismo Tribunal de 2 de febrero de 2001 , 29 de abril de 2003 , 14 de marzo y 13 de julio de 2005 , 19 de julio y 30 de noviembre de 2006 , 2 de noviembre de 2007 , entre otras.
Específicamente, sobre contaminación acústica o por ruidos, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2003 , considera que la referencia a los " humos excesivos" que se contiene en el ordinal 2º del artículo 1908 del Código Civil " es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil ", reiterando una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que " los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas", dejan de ser admisibles "cuando se traspasan determinados límites"; que "la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados "; y en fin, que por "la conocida preexistencia de la vivienda" del actor, " incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable ".
Con posterioridad, la sentencia del alto Tribunal de 28 de enero de 2004 , mediante una interpretación del art. 1908 CC de acuerdo con el art. 45.1 de la Constitución , extendió la formulación de aquel precepto " a las inmisiones intolerables y al medio ambiente "; considerando que no era misión del Derecho civil la protección del medio ambiente en abstracto pero sí la " protección específica a derechos subjetivos patrimoniales" frente a agresiones de carácter medioambiental; y en fin, reiteraría una vez más tanto la doctrina de que "el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica " como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el art. 1908 CC .
Toda esta doctrina está en consonancia con la emanada de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra , y S. 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez, ambas contra el Reino de España ) que consideran que las molestias provocadas, entre otros factores, por los ruidos como una infracción del artículo 8 del Convenio de Roma , relativo al derecho de toda persona a que se respete su vida privada y familiar, afirmando la primera de las sentencias citadas que " los atentados graves contra el medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio de un modo que llegue a perjudicar su vida privada y familiar, sin necesidad de que también haya de poner en grave peligro la salud de la interesada", por lo que considera preciso "atender al justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto ".
También nuestro Tribunal Constitucional, asumiendo la doctrina europea, ha asumido que " el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos " ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 2004 ").
QUINTO.- En el caso que nos ocupa, consta acreditado con la prueba documental aportada al procedimiento, que doña Modesta viene ejerciendo la actividad de bar cafetería de categoría especial en el local referido desde el 1 de agosto de 2001, bajo el nombre comercial de disco bar Desigual; y doña Milagros viene ejerciendo en la referida vivienda tipo dúplex la actividad de hospedaje, bajo el nombre comercial de Pensión Ubeda, desde el 18 de febrero de 2014.
El día 3 de junio de 2003 el ingeniero técnico industrial don Juan Luis, a solicitud del Ayuntamiento de Fuenmayor, realizó una medición acústica de niveles sonoros del local cafetería Desigual al inmueble superior, pensión, entonces Pensión Alfonso, que entonces regentaba el padre de la demandante, don Alfonso, informando el autor de la medición que a pesar de que el local presenta un aislamiento en su sistema constructivo, este no es suficiente para el tipo de actividad que se desarrolla en el local, y los niveles medidos en los dos inmuebles superiores superan el límite permitido por la Ordenanza del Ayuntamiento de Fuenmayor en todas las mediciones efectuadas.
El 17 de septiembre de 2014 y el 23 de octubre de 2014 fue requerida doña Modesta a fin de que adoptara las medidas correctoras necesarias para adaptar los niveles sonoros de la actividad.
En diciembre de 2014 los ingenieros técnicos industriales don Alonso y don Antonio emitieron informe a solicitud de doña Modesta, informando que la licencia de actividad se concedió por el Ayuntamiento de Fuenmayor en el año 1995 a don Alfonso partiendo conforme al proyecto de actividad de unos niveles sonoros justificados de 65 decibelios, y no de 90 decibelios, que establecía la norma NBE CA 88 para este tipo de establecimientos, y que partiendo de un nivel de ruido de 65 decibelios el local cumple la Ordenanza. En los cambios de titularidad en 2001 y 2007 las condiciones de asilamiento y actividad del local no han variado y el Ayuntamiento ha autorizado el cambio de titular, proponiendo la colocación de un limitador de sonido en el equipo de música del local, convenientemente sellado para evitar su manipulación, a fin de que el nivel de sonido no supere los 60 decibelios.
El 12 de diciembre de 2014 el Ayuntamiento de Fuenmayor comunicó a doña Modesta que se consideran adecuadas las medidas correctoras propuestas, siempre que un técnico competente certifique el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de ruidos y vibraciones.
En marzo de 2015 doña Modesta, instaló un limitador de sonido en el equipo de música del local.
En septiembre de 2018 doña Modesta colocó aislante de lana de roca de alta densidad en el falso techo del local.
El Ayuntamiento de Fuenmayor informa en fecha 23 de diciembre de 2021 que a dicha fecha no existe ningún expediente por ruidos y olores respecto del bar Desigual.
Doña Ofelia declara que tiene relación con por ser clienta durante varios años suele hospedarse en la pensión Ubeda de Fuenmayor con su familia, dos o tres veces al año, de fin de semana o un poco más tiempo si es periodo vacacional, van desde 2014, oían ruidos voces y música alta procedente del local de abajo, antes y pasadas las doce de la noche, emitieron una queja por molestia a la dueña de la pensión y en alguna ocasión por la ventana de la pensión decían que silencio, los ruidos procedían del interior y del exterior del bar, las últimas veces se han hospedado en la planta de arriba, y lo han comentado con la dueña de la pensión, los ruidos son por música, voces, discusiones, jaleo festivo, la última vez que se alojó en la pensión fue en verano de 2021 en el segundo estado de alarma, desde Zaragoza, estuvo alojada en la planta segunda, percibió los ruidos procedentes de debajo del local cuando la pensión está en silencio por la noche se escucha, no tenía abiertas las ventanas, porque no hacía muy buen tiempo, no percibió malos olores nunca, no recuerda haber percibido malos olores, ha seguido alojándose en la pensión por la confianza con los dueños de la pensión el precio, la logística, la atención con los niños, ...
Don Dimas declara que es cliente de la pensión, suele hospedarse en la pensión Ubeda, a temporadas, desde hace algo más de dos años, normalmente por semanas, de Lunes a Viernes, sobre todo en la primera planta se oyen los ruidos del bar de abajo, pidió cambiarse y ahora le dan la tercera planta, cuando hay más gente hay más alboroto y le molesta para dormir, malos olores de la cocina no ha percibido, se escuchan conversaciones altas de tono, oía tanto música como conversaciones, la última vez que se ha alojado ha sido hace dos semanas y algo, no se aloja en la planta primera dependiendo de si tiene hueco o no la pensión, el ruido no es de la terraza, cuando es de la terraza se oye mucho más, el ruido lo ha percibido a la una y pico, a las dos de la mañana.
Don Ernesto declara que es concejal del Ayuntamiento de Fuenmayor desde 2016, vive en CALLE000 nº NUM002, conoce la cafetería y la pensión, vive enfrente, a treinta metros, es el edificio de viviendas más cercano a la cafetería, siempre ha vivido allí, la cafetería la recuerda abierta de toda la vida, antes con los otros propietarios Alfonso, padre de Milagros, su piso es exterior, dos ventanas dan a la cafetería, son las originales de la casa, por la noche abre las ventanas, no ha tenido problemas de ruido o malos olores procedentes de la cafetería, nunca, en verano hay chiquillería y gente que está en la calle, pero gritos, música alta altercados, no, ni siquiera en fin de semana, nunca, no le consta que la cafetería incumpla el horario, y tampoco le consta ninguna queja por ruidos o malos olores de la cafetería, conoce los problemas entre los dos vecinos, en su comunidad de propietarios no ha habido reuniones para debatir sobre ruidos, no hay contacto físico entre su vivienda y el bar, es teniente alcalde, concejal de personal y deportes, no recuerda qué tipo de expedientes sancionadores lleva, no recuerda licencias de obras relacionadas con el bar.
Doña Angelina declara que tiene amistad con las dos partes, vive en la CALLE000 nº NUM003, conoce la cafetería y la pensión, lleva viviendo allí unos dieciocho años, su piso es exterior, hay ventanas que dan directamente, son las ventanas de obra, no ha tenido nunca problemas de ruidos o malos olores procedentes del bar, nada de nada, no tiene ninguna queja, tampoco por incumplimiento del horario de cierre, es clienta del bar Desigual, de su casa al edificio hay como medio metro, uno o dos metros, la carretera que cruza la calle y la terraza del desigual, está al lado.
Don Moises declara que vive en Fuenmayor CALLE000 nº NUM004, desde hace catorce años, a diez metros de la terraza de la cafetería Desigual, cruzando una calle, su piso es exterior, las ventanas dan a la cafetería, son las de obra, en verano abre las ventanas, no ha tenido ningún problema por ruidos excesivos ni por malos olores de la cafetería, nunca, es un bar que cierra pronto, no le consta que incumpla el horario, suele ir al bar, la relación de doña Modesta con el vecindario es muy buena, en su comunidad no se ha tratado en junta problemas de ruido, nunca ha habido ninguna queja, su vivienda no tiene doble ventana en lo que da al bar, no hay unión física de su casa al bar, vive justo enfrente del bar, el bar suele cerrar sobre las once y media o doce.
Se ha aportado al procedimiento informe de medición de niveles sonoros recibidos en el interior de la pensión Ubeda, realizada por doña Guillerma, ingeniero industrial, en fecha 7 de mayo de 2021, en horario nocturno, de 22:00 a 23:00, estando el bar en funcionamiento, con clientes en el interior pero sin música, informando dicha técnico que Tras la medición realizada y los cálculos indicados en el apartado anterior se concluye que el ruido recibido en la vivienda 1º de la CALLE000 Nº NUM001 Fuenmayor (La Rioja) por parte del pub "DSIGUAL" NO CUMPLE con la Ordenanza reguladora sobre el control de la contaminación por ruidos y vibraciones de ayuntamiento de Fuenmayor. Cabe destacar que las emisiones de ruido del pub "DSIGUAL" proviene tan solo de las voces de los clientes que se encontraban dentro del pub, sin música en el local, en horarios nocturnos con música los niveles de recepción hubieran sido aún mayores. La medición se realizó el 7 de mayo de 2021, durante el estado de alarma en el cual el aforo interior de los bares estaba limitado a un 30% con 6 personas por mesa como máximo.
Se ha aportado al procedimiento informe de medición de niveles sonoros recibidos en el interior de la pensión Ubeda, procedentes del bar Desigual, realizada por el ingeniero industrial don Ángel Daniel el 24 de julio de 2021, informando el técnico que Los niveles de ruidos medidos sobrepasan en todos los casos los límites marcados por la Ordenanza Municipal en su Artículo 17. Por una parte, todas las mediciones en el interior, superan el límite establecido en LAeq 28 dB(A) para el horario nocturno en interiores. Por otra parte, también todas las mediciones en el patio interior, superan el límite establecido en LAeq 40 dB(A) para ambiente exterior en horario nocturno.Se ha de tener en cuenta que la medición se realizó con poca presencia de gente en el interior del local, sin música y estando en el momento de la medición, día 24 de Julio de 2.021, en el nivel 2 de medidas de prevención covid en el que el aforo máximo es del 75% en interiores. En caso de haber más personas en el interior y música, los niveles hubiesen sido mayores.
Se ha aportado al procedimiento informe de medición de niveles sonoros recibidos en el interior de la pensión Ubeda, procedentes del bar Desigual, realizada por el ingeniero industrial don Ángel Daniel el 21 de enero de 2022, a las 23,30 horas, durante diez minutos, informando el técnico que Los niveles de ruidos medidos sobrepasan en todos los casos los límites marcados por la Ordenanza Municipal en su Artículo 17, superando el límite establecido en LAeq 28 dB(A) para el horario nocturno en interiores. Estas mediciones caracterizan niveles de inmisión de ruidos en la pensión Úbeda y vivienda de planta primera de edificio, procedentes de ruidos emitidos en el Bar Desigual, de forma continuada, reflejando niveles constantes a lo largo del tiempo.
El perito don Ángel Daniel ratifica en el acto de la vistas sus informes de mediciones de ruidos, informa que utilizó un sonómetro con los certificados de calibración en regla, con un modelo de los más sofisticados que hay y siguiendo la normativa de cómo medir ruidos en un recinto procedentes de otro, realizó las mediciones en la segunda planta del edificio, en varios Recinos de la vivienda, salón dormitorio principal, y varios recintos de la pensión, oficina, rellano de acceso, habitación, los resultados dan que los niveles de ruidos captados por el sonómetro procedentes del local en planta baja son bastante superiores a la normativa vigente de Fuenmayor; en la página 5 emite cálculos y resultados para cada estancia, la hora el nivel con todas las deducciones, el límite de la Ordenanza, la diferencia es, de 5, de más de 10, 7... todas muy por encima del nivel; hizo tres mediciones por cada recinto, siempre en horarios nocturnos. Realizó un segundo informe en enero de 2022, para catalogar hacer una medición de forma continuada durante diez minutos y observar el nivel medio de ruidos en el primer piso de los ruidos procedentes del bar, todas las mediciones estaban por encima, con las ventanas cerradas y las persianas bajadas, se cierra totalmente el recinto para obtener solo las trasmisiones en este caso del local inferior. En un edifico enfrente la forma de proceder sería la misma, la metodología, pero es imposible que reciba la misma intensidad de sonido, todo paso a través del aire disminuye la transmisión, se oiría muchísimo menos que en el piso superior, la mayor transmisión es a los colindantes unidos o separados por paramento o forjado. Las mediciones son solo de la planta primera. La normativa UNE de medición de emisiones de ruidos la norma ISO que se utiliza para las mediciones de captación de ruidos, su cliente quería catalogar el ruido medio de tiempo continuado, en el primer informe va a aplicar la norma UNE, el segundo informe no es la forma de medir que propone la normativa pero supone una prueba de ruidos continuados. Los límites de comparación hay que hacerlos siempre según la normativa del primer informe según la Ordenanza, la medición continuada es para ver el ruido medio, en uno durante segundos, el otro durante minutos. En la primera medición la cafetería estaba con poca gente y la música media, no estuvo en el local antes de hacer la medición, vio la gente cuando pasó por allí, el ruido de una máquina suele ser continuo y el de la actividad es fluctuante, puede variar colocó el sonómetro a metro y medio del suelo, el sonómetro directamente capta las mediciones acústicas de ruido ambiente sin necesidad de meterle ningún componente, tuvo en cuenta las ordenanzas municipales. Apdo. 3.4 dice que hay que introducir en el sonómetro el ruido a medir: lo que no introdujo es ningún parámetro, tiene medidor de ruidos como manda la Ordenanza, el sonómetro que utiliza tiene en cuenta todas estas variables, el margen de medición tiene que ser según la Ordenanza superior a quince minutos, en el segundo informe fueron diez minutos, o doce o cuarto de hora. La manta de lana de roca de alta densidad es material de aislamiento acústico, puede amortiguar decibelios, depende de la forma y condiciones en que esté colocado.
El perito don Alonso informa que elaboraron en su día un informe en el que no cuestionan las mediciones pero que la cafetería cumpliría la normativa, la licencia de actividad se obtuvo en el año 1995, se aplicaba la norma del año 1988, indica una orientación del nivel de ruido y unas tablas de aislamiento acústico y se realizó el proyecto y la obra, habría un nivel de ruido de 65 decibelios y se estimó el aislamiento y la solución constructiva necesaria para evitar la transmisión de ruidos, o un aislamiento extra, entonces no se hacía medición real, la licencia se obtuvo para un ruido en la actividad de 65 dcb y el aislamiento era suficiente para que no se trasmitan al resto del edificio ruidos mayores a los de la Ordenanza municipal, el aislamiento era suficiente en el año en que se obtuvo la licencia de actividad, actualmente la normativa es que al edificio de al lado no se le transmitan más de 60 decibelios, actualmente hay un cambio de enfoque en la normativa, con condiciones más restrictivas, por lo que es posible que con la nueva normativa pueda haber algún problema. Partió de limitar el ruido en la cafetería con un limitador de sonido, porque el aislamiento es más difícil por la antigüedad de la construcción. Otras Ordenanzas, no la de Fuenmayor, no clasifican en el mismo grupo todos los locales de ocio. El aislamiento acústico del local puede costar 60 o 70000 euros, es difícil estimar teniendo en cuenta que las personas que llevan este negocio contaron con su licencia de actividad en su día y ha habido varios cambios de titularidad en los que no se han exigido cambios en las condiciones del local. Se podría amortiguar el sonido y paliar algo el problema con una pequeña inversión. Puede haber transmisiones indirectas de ruidos por suelos pilares tabiques... El limitador en el equipo de sonido no afecta a las conversaciones, pero la licencia de actividad indica que el ruido de conversación puede ser de 70 a 75 decibelios dentro la norma. No ha realizado ninguna medición, se basa en el informe de Juan Luis del año 2003 solicitado por el Ayuntamiento, parte de ruido de 90 dcb y aislamiento de 55 dcb, quedan 35 dcb que superan la Ordenanza, el valor de ruido teórico en la actividad de que se parte en proyecto eran de 65 dcb.
Se ha aportado al procedimiento informe sobre características de la chimenea del local bar Desigual y molestias derivadas de la misma, informando el perito que 1.- La chimenea examinada, que supone la evacuación de humos del local destinado a bar "dsigual" en la planta baja de la CALLE000 Nº NUM001 de Fuenmayor (La Rioja), no cumple con el Plan General Municipal de Fuenmayor, ya que su salida de humos no se prolonga en más de 80 cm de la cumbrera del edificio, tal y como se observa en las fotografías adjuntas. 2.- La chimenea, tampoco cumple con la norma UNE 123001:2012 ya que no dispone de aislamiento en su trazado que impida alcanzar altas temperaturas al conducto y sobre todo evitar la fuga y transmisión de olores al entorno que la rodea. 3.- La chimenea, debido a la falta de aislamiento y a su configuración, produce notables molestias por olores al patio interior del edificio sito en CALLE000 nº NUM001 de Fuenmayor (La Rioja), así como a las estancias del edifico más cercanas a la misma. 4.- La chimenea produce molestias por ruidos tal y como queda reflejado en el punto 4 del presente Informe, sobrepasando de forma notoria los límites legales de la Ordenanza Municipal contra Ruidos y Vibraciones.
Valorando la prueba en su conjunto la Sala concluye que más allá del cumplimiento o no de la ordenanzas municipales, ha quedado acreditado que la actividad que se lleva a cabo en el local bar Desigual produce ruidos y olores procedentes de la chimenea que se transmiten a las habitaciones de la pensión Ubeda que dan al patio interior por el que discurre dicha chimenea, y que desde dicho local de forma persistente y continua se transmiten a las diversas estancias de la pensión ruidos por música y voces, que alteran el normal descanso de los clientes de la pensión, causando unas molestias e incomodidades que supera los límites tolerables de un normal desarrollo de la actividad, tal como se acredita con las reseñas de los clientes en páginas webs de opinión, con los informes aportados por la demandante y con las declaraciones de los testigos doña Ofelia y don Dimas, clientes habituales de la pensión, desde hace varios años, sin que a ello obste que los ruidos y olores no se transmitan a otro inmueble cercano pero no inmediato ni colindante con dicho local, y siendo irrelevante que el local cuente con licencia de actividad o que el Ayuntamiento no haya incoado expedientes sancionadores, pues como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de abril de 2007, Nº de Recurso: 116/2007, Nº de Resolución: 171/2007: " como expresan las SSAP Asturias Secc. 5ª de 4 de abril de 2000 y Badajoz de 25 de octubre de 2004 (AC 2004895), no importa que la perturbación derive de una actividad plenamente lícita, «ya que a lo que hay que atender es exclusivamente al dato cierto de la molestia o incomodidad»; la cesación de la perturbación acústica causada por un bar a los habitantes del edificio son independientes de la concesión o no denegación de la licencia de actividad, «pues afectan a las relaciones de índole estrictamente civil entre particulares» ( SAP Vizcaya Secc. 5ª de 24 de junio de 1999 [AC 1999850]; vid. también SAP Cáceres Secc. 2ª de 21 de noviembre de 1996 [AC 1996258], SAP Pontevedra Secc. 1ª de 5 de abril de 1999 [AC 1999 13], SAP Navarra Secc. 1ª de 8 de enero de 2001 [AC 200190]; cual sentaba la SAP Baleares Secc. 4ª de 27 de noviembre de 2001 ), «no es misión de esta Sala determinar si la ubicación de una actividad de esta naturaleza es administrativamente correcta», pero sí determinar si ocasiona los ruidos e incomodidades en que se fundaba la demanda interpuesta al amparo de los arts. 7.3 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960042). A diferencia de otros ordenamientos europeos (italiano, portugués, suizo, austriaco o alemán), el Código Civil español se limita a las medidas de precaución para construcciones contiguas del art. 590 y a lo que el 1908 dispone en sus párrafos segundo y cuarto sobre humos y olores; no obstante, estos preceptos admiten una interpretación actualizada (art. 3.1) y analógica (art. 4.1) que lleve a la subsunción en ellos de los casos de ruidos perjudiciales emitidos por cualquier máquina industrial, instrumento o aparato (cfr. SAP Asturias Secc. 1ª de 14 de septiembre de 1993 [AC 1993631]), por cuanto constituyen «una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino» ( STSJ de Cataluña de 26 de marzo de 1994 [RJ 1994591]), con repercusión evidente no sólo sobre el derecho de propiedad, sino sobre derechos fundamentales tales como los relativos a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio ( SSTC de 3 de diciembre de 1996 [RTC 199699 ] y 24 de mayo de 2001 [RTC 200119], STS de 2 de febrero de 2001 [RJ 2001003], SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000 [AC 2000364]), siempre que se trate de una injerencia sonora continua, persistente o reiterada ( STS de 29 de enero de 1971 , SAP Segovia de 22 de diciembre de 1999 [AC 1999413]), que no resulte tolerable ( SAP Huesca de 28 de mayo de 1993 , SAP Cuenca de 10 de mayo de 2000 [AC 2000554]) para la sensibilidad media o la «conciencia social» ( STS de 28 de febrero de 1964 , SAP Segovia de 28 de mayo de 1993 [AC 199357], SAP Barcelona 15ª de 12 de abril de 2000 [AC 2000267]), y todo esto con independencia de que se rebasen o no los niveles administrativamente establecidos ( SSTS de 17 de marzo de 1981 [ RJ 1981009 ], 16 de enero de 1989 [RJ 198901 ] y 24 de mayo de 1993 [RJ 1993727]). Por tolerable -concepto singularmente elástico- habrá de entenderse lo que no exceda ni perturbe el estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales (vid. STS de 28 de febrero de 1964 , en un caso de molestias por ruido), es decir, lo que es «normalmente consentido por la conciencia social» ( SAP Segovia de 28 de mayo de 1993 [AC 199357], citada), o mejor, lo que venga a respetar «la sensibilidad media en relación con la injerencia; esto es, la sensibilidad a la molestia de una persona normal»...
Conforme a lo razonado, procede estimar el recurso de apelación presentado por la parte demandante, revocar la sentencia de instancia, estimar la demanda, y atendiendo al suplico de la misma, la demandada deberá realizar las medidas correctoras necesarias para que la emisión de ruidos y olores provenientes de su local ''Cafetería Desigual'', cumpla con la normativa vigente.
SEXTO.- La estimación del recurso de apelación presentado por la demandante conlleva la desestimación del recurso de apelación presentado por la parte demandada, en cuanto se revoca la sentencia de instancia, se aprecia la legitimación activa de la demandante y se estima la demanda.
SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Lec, estimado el recurso presentado por la demandante, y con ello estimada la demanda, y desestimado el recurso presentado por la demandada, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, no se hace expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación presentado por la demandante, y se hace expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación presentado por la parte demandada a dicha parte demandada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
