Sentencia Civil 386/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 166/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 14 de septiembre de 2022, aclarada por auto de 7 de julio de 2021, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra, adopta respecto de la menor Angelica, hija de los litigantes, nacida el NUM000 de 2019, las medidas consignadas en el fallo de la misma, entre otras medidas la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo del padre para la menor de 200 euros mensuales actualizable anualmente con arreglo al IPC, y el pago por mitad por cada uno de los progenitores de los gastos extraordinarios de la menor.

SEGUNDO.- Alega el apelante don Severino en el recurso de apelación en síntesis, error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial y falta de motivación de la decisión adoptada por el juez de instancia: las circunstancias tenidas en consideración por el juez de instancia: el escaso contacto de la menor con el padre, que el progenitor "no puede encargarse del cuidado de su hija durante los fines de semana por su horario laboral, mientras que la progenitora tiene una situación laboral y familiar que la permiten atender debidamente a su hija diariamente, no justifican la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre en lugar de la custodia compartida de dicha menor, solicitada por el ahora apelante; la medida adoptada no atiende al interés superior de la menor; no se cuestionan ni las capacidades ni las habilidades parentales del padre, quien durante la convencida de pareja se ha implicado en los cuidados y necesidades de la menor; ambos progenitores trabajan y ambos han de acudir a la ayuda de otras personas para atender a la menor. Alega además lo restrictivo y contrario al interés de la menor del régimen de visitas de la menor con su padre fijado en la sentencia de instancia, que no favorece ni el desarrollo de la menor ni el afianzamiento del vínculo paternofilial.

Suplica a la Sala dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso, y se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, acordando:

"Guarda y custodia COMPARTIDA de la hija común Angelica por semanas alternas, del siguiente modo:

1. La semana que le corresponda al progenitor, Sr. Severino, ostentar la guarda y custodia de la menor, Angelica, la recogerá los lunes, de ser lectivo, a la salida del centro escolar, y en caso de no ser lectivo, a la misma hora en el domicilio de la progenitora. El padre tendría consigo a su hija desde el lunes a las 14:00 horas hasta el viernes a las 20:00 horas que la recogerá la progenitora en el domicilio del padre.

2. La progenitora, Sra. Yolanda, ostentara la guarda y custodia de la menor Angelica, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el miércoles de la semana siguiente a las 14:00 horas. Así, los miércoles el progenitor la recogerá a la salida del colegio de ser lectivo, o en su caso, en el domicilio de la progenitora hasta el viernes a las 20:00 horas, que la recogerá la madre en el domicilio del padre. Y así sucesivamente se irán alternando las semanas.

(ii) PENSION DE ALIMENTOS.- partiendo de la guarda y custodia compartida interesada por el Sr. Severino, cada uno de los progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de la hija menor, que se ocasionen durante la convivencia entendiendo tales como los necesarios para su alimentación, ropa - incluido el uniforme o bata del colegio que cada uno tendrá el suyo en su domicilio, si lo hubiera-, así como la cantidad necesaria para sus salidas sociales, comúnmente llamado "paga"...etc.

Caso de no estimarse nuestra pretensión y confirmar la custodia a favor de la madre, se mantenga la pensión acordada por el juzgador de instancia, de 200,00 € mensuales.

(iii) GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Supuesto el caso que se revocase la sentencia dictada por el juzgador de instancia se acuerde conforme al Suplico de nuestro escrito de demanda. En caso contrario, de mantenerse la custodia a favor de la progenitora, se mantenga lo acordado en la resolución de 14 de Septiembre.

(iv) Se proceda a la autorización judicial a fin de que el demandado, Sr. Severino, pueda gestionar ante las entidades públicas que correspondan la obtención del carnet de familia numerosa".

TERCERO.- Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de noviembre de 2013 : " Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, debemos tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii , el cual determina que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 y 2-5-1983 . Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés superior del menor, deben ponderarse. En parecida línea la ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9- 1996 declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel".

Y respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos", y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 : " Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión de que, para determinar la procedencia de una custodia compartida , se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , 11 de marzo de 2010 y 8 de octubre de 2009 )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 , en un supuesto en el que la sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia razonando la Audiencia Provincial que "ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores", dice el Alto Tribunal: "La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones" , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

Y añade: "Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 , lo que se pretende con esta medida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 dice: " Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo 346/2016, de 24 de mayo y 529/2017 , de 27 de septiembre ; añadiendo que " «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 razona: "1.-La doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente «en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( sentencia 261/2012 / de 27 de abril ).

Y añade que " lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis"

...Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, doña Yolanda y don Severino mantuvieron una relación de convivencia como pareja, fruto de la que nació la menor Angelica, el día NUM001 de 2019, por lo que en la actualidad cuenta con tres años de edad, próxima a cumplir los cuatro años.

El domicilio que constituyó vivienda familiar desde el año 2019 fue la vivienda privativa de doña Yolanda, en CALLE000 nº NUM002, NUM003 de DIRECCION000, La Rioja.

En el mes de mayo de 2021 doña Yolanda y don Severino rompieron su relación de convivencia y pareja, pasando don Severino a residir en la vivienda de su propiedad sita en PLAZA000 nº NUM004, NUM005. de DIRECCION000, en la que también residen desde junio de 2021 los hijos de don Severino, fruto de una relación anterior, Roque y Nazario, nacidos el NUM006 de noviembre de 2005, continuando la menor Angelica residiendo con la madre en la que fuera vivienda familiar CALLE000 nº NUM002, NUM003 de DIRECCION000.

Los padres de doña Yolanda residen en DIRECCION000, CALLE000 nº NUM002, NUM007.

Doña Yolanda trabaja en el centro DIRECCION001 de DIRECCION002 desde el 20 de marzo de 2017, con reducción de jornada por cuidado de hijo de 26.5 horas semanales desde el 4 de abril de 2020. Su salario mensual neto es de unos 1100 euros.

Don Severino trabaja en la empresa DIRECCION003 en la localidad de DIRECCION004, Navarra, desde el 20 de febrero de 2014, turno de trabajo sábados de 06:00 horas a 18:00 horas y domingos 18:00 a 06:00 horas, descansando de lunes a viernes. Su salario mensual neto es de unos 1900 euros.

En el acto de la vista, en prueba de interrogatorio, don Severino manifiesta que cesaron la relación en junio de 2021, él no ha interpuesto ningún procedimiento porque intentaba llegar a un acuerdo mutuo sin meterse en juicios, al principio tenían una relación bastante buena por la niña, cuando le permitía la madre estaba con la niña, ha tenido muy escasas veces relación con la menor, la madre no le dejaba a la niña, durante el verano pasado la niña estuvo en su domicilio, con menos de dos años, se despertó por la noche lloraba, le dio el biberón y al día siguiente a la hora de cenar la devolvió, la tuvo dos días completos. Ingresa todos los meses 200 euros a Yolanda y tenían una cuenta común de la niña en la que cada uno ingresaba 20 euros, llegaron a ese acuerdo desde que nació la niña; convive con sus dos hijos mellizos de dieciséis años de su anterior matrimonio, no tiene familia en DIRECCION000, tiene amigos como si fuera su hermano que le ayuda en todo, en ningún momento su hija se ha dejado con amigos suyos, siempre con su padre, sus amigos no han convivido con la niña, la niña no ha ido a la guardería, los padres de Yolanda dijeron que ellos se hacían cargo, trabaja sábados y Domingos, no puede tener a la niña fines de semana porque está trabajando, la convivencia terminó en junio del año pasado, ingresaban los dos dinero en la cuenta común familiar, la vivienda en la que reside con sus hijos es de su propiedad, está a 600 metros de la vivienda de Yolanda, a diez minutos andando, sus hijos dependen económicamente de él en exclusiva, están con él desde junio del año pasado, cree que fue la causa de la ruptura, sus ingresos son una media de 1600 euros en catorce pagas, puede decidir sus vacaciones, la empresa le permite cogerlas cuando quiera, tiene posibilidad de coger un fin de semana y tiene dos semanas, no tiene sentido que la menor se quede los fines de semana si el padre trabaja con alguien que no sea de su entorno; la menor no tiene necesidades especiales, salvo la intolerancia a la proteína de la vaca. Lleva 23 años en DIRECCION000, no tiene familia, tiene amigos, tiene la custodia de sus hijos desde los catorce años, no pudo traerlos antes por la pandemia, sus hijos nacieron en España sus hijos tiene muy buena relación con su hermana Angelica, sus hijos son responsables, colaboran en las tareas, podrían quedarse con su hermana puntualmente sin ningún problema, su horario es sábado de seis de la madrugada hasta las seis de la tarde, veinticuatro horas de descanso y trabaja domingo, en el tiempo que está trabajando cuenta con su amigo Carlos pero mejor si la menor puede estar con la madre cuando él no esté. La niña se escolariza en el colegio de DIRECCION000 al próximo curso, va a cumplir los tres años, por la tarde no tiene clase, él está libre de lunes a Viernes, hace las tareas de casa y cuida a sus hijos, no le hace falta ayuda de otra persona en las tareas; hasta diciembre pasaba con su hija más de tres veces a la semana, en diciembre Yolanda le propone unas visitas con las que no está de acuerdo.

En el acto de la vista, en prueba de interrogatorio, doña Yolanda manifiesta que finalizaron la relación a finales de mayo del año anterior y en junio se marchó, el piso en el que convivían es de su propiedad, paga una hipoteca y los seguros, trabaja en DIRECCION001 con reducción de jornada desde que se reincorporó tras la baja maternal, cobra 1100 euros, si tuviera jornada completa serían unos 1300 o 1400 euros, desde junio hasta ahora el padre ha estado con la menor cada vez que le pedía visitas, nunca se ha negado, esta semana pasada ha estado dos días, en Navidad el padre no estivo con la menor, se fueron a DIRECCION005 y el padre no le pidió a la menor, la menor solo ha pernoctado una noche con el padre, y no se la ha vuelto a pedir, cree que para su hija es bien que esté con su padre poco a poco, cuando nació la menor el padre trabajaba de lunes a viernes, trabaja de fin de semana después desde junio del año pasado cuando vinieron sus hijos, la niña no va a la guardería porque están sus padres, su trabajo es de mañana de Lunes a Sábado y cada dos meses libra Sábado Domingo y Lunes, la menor no tiene ninguna necesidad especial, salvo cuidados en la alimentación; nunca se han negado a que el padre esté con la niña, pero cree que es muy pequeña para pasar largos periodos de tiempo fuera de su entorno donde ha estado siempre. En DIRECCION000 tiene a sus padres, hermana, tíos, primos, tiene muy buena relación con su familia. Desde que cesaron la convivencia la niña ha estado con ella, el padre no se ha opuesto se la pedía para verla y nunca se ha opuesto a que la viese. siempre han estado; los abuelos viven en el mismo bloque de pisos que ella.

QUINTO.- El juez a quo razona en la sentencia de instancia para denegar la custodia compartida: "1. Angelica va a cumplir tres años el próximo NUM001 y desde que nació no ha estado separada de su madre durante periodos de tiempo de consideración....Esta circunstancia lleva consigo que el establecimiento de un sistema y guarda custodia compartida implicará que la menor, de forma drástica, pase a estar la mitad del tiempo con la persona que más se ha estado encargando de su cuidado durante el último año, lo que este juzgador considera que es perjudicial para la misma. 2. D. Severino no puede encargarse del cuidado de su hija durante los fines de semana ya que su horario laboral se lo impide....Dicha circunstancia dificulta el establecimiento de un régimen de guarda y custodia ya que imposibilita que el mismo sea por semanas alternas, siendo únicamente factible hipotéticamente uno por medias semanas que implicaría numerosos y excesivos cambios de domicilio de la menor, lo que no se considera beneficioso para la misma por su edad y por el escaso tiempo que ha estado con su padre durante el último año. 3. D.ª Yolanda, durante el último año, se ha venido encargado en mayor medida del cuidado de su hija menor de edad, sin que conste dato alguno del que se pueda deducir que no lo ha hecho correctamente, y tiene una situación laboral y familiar que la permiten atender debidamente a su hija diariamente".

SEXTO.- La Sala no comparte la valoración del juez a quo, y estima contradice la reiterada doctrina jurisprudencial expresada en el anterior fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Ambos progenitores poseen adecuadas capacidades para el cuidado responsable y efectivo de su hija, cuestión que no ha sido discutida en el procedimiento.

En cuanto a la edad de la menor y haber sido la madre la cuidadora principal del menor, tales circunstancias no pueden aceptarse como argumento para desestimar la custodia compartida, es notorio que en nuestra sociedad actual, en una gran mayoría de los casos es la madre la que principalmente, cuando el niño es aún muy pequeño, se ocupa del mismo, y de estimarse tal argumento, no podría concederse la custodia compartida en aquellos casos en los que la madre ha ejercido de cuidadora principal del menor. Y ha de considerarse que la menor Angelica está próxima a cumplir los cuatro años de edad.

Y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016 no es óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente; expresamente dice la citada sentencia de 28 de enero de 2016 que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida";

y la sentencia del Tribunal Supremo 11/2018 del 11 de enero de 2018 dice: "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable. Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ."

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3386/2018, Nº de Resolución: 124/2019: "El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida".

En cuanto a que el padre no puede hacerse cargo de la menor los fines de semana, por razón de su trabajo, tampoco se estima por la Sala sea un obstáculo para establecer una custodia compartida. El horario laboral de gran parte de las personas trabajadoras, sean padres o madres, no coincide con el horario escolar de sus hijos, y en muchas ocasiones tienen que acudir a ayuda o asistencia externa o de la familia extensa para el cuidado de los hijos cuando uno u otro se encuentren trabajando, y no por ello dejan de ser aptos para responsabilizarse de su cuidado y atención. En este caso ambos progenitores trabajan, doña Yolanda tiene disponibilidad para atender a la menor las tardes entre semana y los fines de semana, y cuenta con la ayuda de sus padres, abuelos maternos de la menor; don Severino trabaja Sábado y Domingo y tiene disponibilidad para atender a la menor de Lunes a Viernes, y puede acudir a ayuda externa para la atención y cuidado de la menor mientras trabaja, aunque en este caso la Sala estima más beneficioso para la menor que la misma comparta tiempo cada semana con el progenitor que no ostente la custodia en dicha semana, lo que a la vez permitirá solventar la dificultad del horario de trabajo del padre, que como se ha señalado en todo caso puede solventarse acudiendo a ayuda externa.

Conforme a lo expuesto, atendiendo al superior interés de la menor Angelica, teniendo en cuenta que ambos progenitores son aptos para el cuidado de la menor, y han mostrado su disponibilidad para asumir la guarda del menor, que ambos trabajan, por lo que ambos precisan de ayuda externa o familiar para el cuidado de la menor cuando estén trabajando, que ambos disponen de vivienda y de medios económicos adecuados para el cuidado y atención de la menor, la Sala estima que la custodia compartida es la más adecuada para la protección del superior interés de la menor Angelica, en la medida en que le permitirá un contacto fluido y adecuado con sus dos progenitores, manteniendo a ambos como referentes en una situación equilibrada que se estima adecuada para el desarrollo de la menor en un ámbito de integración tanto con su padre como con su madre, evitándole el sentimiento de pérdida y estimulando la cooperación de ambos progenitores en beneficio de la menor, parámetros que como beneficiosos para la menor, atendiendo a su superior interés, señala entre muchas otras la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016.

Y así la Sala acuerda que la patria potestad de la menor Angelica será compartida por ambos progenitores, al igual que su custodia, que será por semanas alternas, en los siguientes términos:

La semana que le corresponda al progenitor Sr. Severino ostentar la guarda y custodia de la menor Angelica, la recogerá el Lunes, a la hora y en la salida del centro escolar, de ser lectivo, y en caso de no ser lectivo, a la misma hora en el domicilio de la progenitora. El padre tendrá consigo a su hija hasta el Domingo a las 17,00 horas, hora en que la entregará a la madre en el domicilio materno, salvo en el siguiente tiempo: el Viernes a las 20,00 horas el padre entregará a la menor en el domicilio materno, quedando la menor a cargo de la madre hasta el Domingo a las 10,00 horas, hora en la que el padre recogerá a la menor del domicilio materno. De modo que el padre estará con la menor desde el Lunes a mediodía hasta el Viernes por la tarde, y el Domingo desde las diez de la mañana hasta las cinco de la tarde; y la madre estará con la menor desde el Viernes por la tarde hasta el Domingo a las diez de la mañana y desde el Domingo a las cinco de la tarde hasta el Lunes a mediodía.

La semana que le corresponda a la progenitora Sra. Yolanda ostentar la guarda y custodia de la menor Angelica, la tendrá consigo desde el Domingo a las 17,00 horas hasta el Lunes siguiente en que el padre recogerá a la menor a la hora y en la salida del centro escolar, y en caso de no ser lectivo, a la misma hora en el domicilio de la progenitora. En esa semana el padre podrá tener consigo a la menor martes y miércoles desde la salida del colegio, o la hora equivalente de no ser día lectivo, hasta las 20,00 horas.

El régimen de semanas alternas se mantendrá durante todo el año, salvo en los periodos vacacionales de Navidad Semana Santa y verano, periodos en los que procede mantener el régimen de visitas y estancias fijado en la sentencia de instancia, que protegen suficientemente el interés de la menor, sin que la parte apelante haya dado razón alguna en su escrito de recurso por la que deba modificarse lo acordado por el juez a quo.

Dicho régimen, por semanas alternas, con las precisiones que se han señalado, que amparan adecuadamente el interés de la menor, comenzará a regir desde la fecha de esta sentencia, teniendo en consideración que la menor cumplió tres años el pasado 29 de octubre de 2022.

La residencia de la menor será en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.

SEPTIMO.- Solicita la parte apelante que de acordarse la custodia compartida se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia y se acuerde que cada progenitor asuma los gastos ordinarios de la menor en los periodos en que la tenga consigo.

La sentencia de instancia, en régimen de custodia monoparental acordado en la misma, fija una pensión de alimentos a cargo de don Severino y a favor de la menor de 200 euros mensuales, atendiendo a los ingresos de los progenitores y la edad de la menor así como al acuerdo alcanzado al respecto por ambos progenitores tras la ruptura de su relación, y a que don Severino tiene a su cargo otros dos hijos que no son independientes económicamente.

Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016: "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero )".

En este caso si bien los ingresos de don Severino son superiores a los de doña Yolanda, don Severino ha de hacerse cargo de los gastos de sus otros dos hijos que con él conviven, Roque y Nazario, y con el nuevo régimen, el padre, al igual que la madre, debe atender a los gastos ordinarios de la menor Angelica cuando la tenga consigo, por lo que procede dejar sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, tal como solicita la parte apelante serán sufragados los necesarios al 50%, por cada progenitor, manteniéndose lo acordado al respecto en la sentencia de instancia, sin que la parte apelante haya dado razón alguna en su escrito de recurso por la que deba modificarse lo acordado por el juez a quo.

OCTAVO.- No procede pronunciamiento alguno acerca de la solicitud de autorización judicial a fin de que el Sr. Severino pueda gestionar ante las entidades públicas que correspondan la obtención del carnet de familia numerosa. Será esta una decisión que en el ejercicio de la patria potestad han de adoptar ambos progenitores de común acuerdo y en caso de discrepancia, someter la cuestión a la decisión judicial, tal como dispone el art. 154 in fine y 156 del Código Civil.

NOVENO.- No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.