Sentencia Civil 109/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 363/2023 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Don Justo presentó demanda frente a doña Lorenzo, en la que solicitaba la atribución de la guarda y custodia del hijo común Pio, nacido el NUM000 de 2009, con un régimen de visitas del menor con la madre, y subsidiariamente la custodia compartida del menor por ambos progenitores, con fijación en todo caso de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 250 euros mensuales asumiendo los gastos extraordinarios ambos progenitores por mitad.

Doña Lorenzo se opone a la demanda y formula reconvención, solicitando se le atribuya la guarda y custodia del menor Pio, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, con el régimen de visitas que sea más conveniente para el menor, y fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros mensuales, con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia del menor Pio a la madre, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 220 euros mensuales, actualizables anualmente según el IPC, con abono por mitad de los gastos extraordinarios; y no fija visitas del menor con su padre.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación don Justo alegando que se le priva total y absolutamente de cualquier tipo de visita con su hijo, dejando en manos del menor la decisión de si quiere o no reunirse con su padre, y todo ello sin que el padre haya hecho nada que pueda ser reprochable, ni en relación con su hijo ni con la madre del menor; sin explicar ni argumentar la juzgadora cuales son los motivos por los que priva al padre de cualquier tipo de visitas, solicitando se establezca un mínimo de visitas entre padre e hijo consistente en fines de semana alternos o visitas de tarde completa.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación doña Lorenzo, alegando error en la valoración de la prueba, considerando que la pensión de alimentos debe ser de 500 euros al mes, pues don Justo figura dado de alta en dos actividades, una de reparación de bicicletas y otra de ventas al por menor de vehículos terrestres, que le reportan unos ingresos medios mensuales de 1706,36 euros, don Justo no tiene otras cargas familiares, y no ha abonado nada de pensión para su hijo desde el año 2015; y atendiendo además a las necesidades del alimentista, un adolescente de 14 años de edad, con amplias necesidades de alimento, vestido, educación, habitación..., y a la precaria situación económica de la madre.

Alega además infracción del art. 218 de la Lec, pues la sentencia de instancia no se pronuncia en su parte dispositiva sobre el régimen de comunicación y visitas del padre con su hijo; en los en los fundamentos de derecho se refiere a ello manifestando que "Respecto a las visitas solicitadas por la parte demandante, tras oír al menor, que ya tiene 14 años,( nacido el NUM000 de 2009) y que no desea tener un régimen de visitas con su padre, no resulta procedente establecer un régimen de visitas dejando a las partes , hijo y padre la libertad de tener el contacto que deseen, pronunciamiento que debe recoger la parte dispositiva de la sentencia.

CUARTO.- Resulta de las pruebas practicadas, y no es discutido en los recursos de apelación:

Don Justo y doña Lorenzo, mantuvieron una relación de convivencia desde el año 2004, fruto de la que nació el menor Pio, el NUM000 de 2009.

En diciembre de 2009 doña Lorenzo se trasladó con el menor, con el consentimiento y autorización del padre don Justo, a Brasil.

En el año 2011 don Justo acudió a Brasil, estando en compañía de su hijo y de la madre durante unos veinte días.

Don Justo mantuvo contacto regular con el menor por videollamada hasta el año 2012. A partir del año 2015 deja de tener contacto con el menor y la madre.

Don Justo estuvo ingresando a doña Lorenzo, para manutención del menor, entre 150 y 200 euros mensuales, hasta septiembre del año 2015.

A partir de entonces es doña Marcelina, abuela paterna del menor, la que retoma el contacto con su nieto y envía dinero para atender a sus necesidades, en la cantidad de 400 euros mensuales, y de 500 euros mensuales tras el regreso a España del menor y hasta septiembre de 2022.

En diciembre del año 2020 doña Lorenzo regresó a España junto con el menor Pio, residiendo ambos en la localidad de DIRECCION000.

Tras su regreso a España el menor Pio ha estado con su padre un día en diciembre de 2020 y un fin de semana en agosto de 2021.

Don Justo es autónomo, titular de un negocio de venta y reparación de bicicletas en la localidad de DIRECCION001, en la que reside. Los rendimientos de su actividad fueron en el año 2021 de 34201,42 euros. La vivienda en la que reside es de su propiedad, adquirida en el año 2003, con un préstamo hipotecario de 120000 euros, de los que le restaba por abonar en julio de 2023 49487,88 euros, con una cuota hipotecaria de 475 euros mensuales. El 5 de mayo de 2021 presentó en la Hacienda Foral un documento de préstamo entre particulares de 28000 euros a devolver sin interés en el plazo máximo de 5 años, en el que se indica que doña Penélope entregó a don Justo en el año 2017 10000 y 3200 euros, en el año 2018 1800 euros, en el año 2020 4600 y 400 euros, y el 5 de mayo de 2021 8000 euros, para el funcionamiento del negocio por necesidades derivadas de la pandemia. Según consta en dicho documento, doña Penélope y don Justo residen juntos en el domicilio que es la vivienda de propiedad de don Justo, DIRECCION002, de DIRECCION001.

El menor en audiencia del mismo de 4 de noviembre de 2022, contando el menor con trece años de edad, manifestó rotunda y reiteradamente que no quiere ver ni estar con su padre, que ha estado en Brasil con su madre los últimos once años, que su padre nunca se ha preocupado por él, al principio iba a verle y le llamaba pero luego dejó de llamarle, y nunca no le ha prestado alimentos.

QUINTO.- El perito del Instituto de Medicina Legal informa el 20 de marzo de 2023, que a la entrevista con el padre este manifiesta que percibe ingresos variables por su trabajo, y que vive al día, aclarando que carece de deudas y que tampoco tiene empleados en su negocio de bicicletas; reside en la vivienda de su propiedad por la que paga unos 500 euros al mes de hipoteca; convive con Penélope con la que mantiene una relación sentimental desde hace 6 años, y con la hija de su pareja, de 23 años, que está cursando un máster. Su pareja trabaja cuidando ancianos y limpiando domicilios y locales. Hizo un único viaje a Brasil, un año después de la separación, permaneciendo allí durante 21 días. En cuanto a los contactos a distancia con su hijo, Justo afirmó que la progenitora solo le permitía hablar con él los domingos, a condición de que lo hiciera desde el domicilio de los abuelos paternos del menor y recurriendo a la webcam de ellos, la progenitora trataba de limitar los contactos entre él y Pio y le hablaba con mal tono delante de su hijo cuando tenían lugar las vídeo-llamadas. Sobre los encuentros que mantuvo con el menor tras su regreso a España, a finales de 2020, el progenitor comunicó que se reunió con él 6 meses después de que se asentaran en DIRECCION003, por su cumpleaños, y que durante ese primer encuentro estuvieron 3 horas hablando en un banco. Asimismo, aludió también a un segundo encuentro, en el que fueron a visitarle él, el tío paterno del menor y la pareja de éste, su prima y la abuela paterna, y que dieron una vuelta por DIRECCION000 juntos ese día. En alusión a estos encuentros, sostuvo lo siguiente: "Se mostró súper frío conmigo, y tuvo unos detalles bastante feos, como hacerme creer que vivía en otro portal. Además, a todo me decía que no, salvo al dinero y a los regalos. Creo que está así conmigo por su madre". Finalmente, dijo que sólo volvió a ver al menor en el juicio que tuvo lugar hace 4 meses, aunque ese día no hablaron. Aparte de esos encuentros, aseguró que sólo se ha comunicado con su hijo por whatsapp, pero destacó que aunque él le manda mensajes cariñosos y cargados de preocupación, Pio se muestra cada vez más distante y evasivo con él: "Las demás veces que he intentado quedar con él, me da largas, o dice que no quiere venir, o directamente no me coge el teléfono". Consultado al respecto de su aportación económica al cuidado del menor tras la separación, el padre expresó que a medida que pasó el tiempo fue mandando cada vez más dinero, detallando así la progresión en las cantidades: durante el primer año, por encontrarse de baja laboral, mandaba 250 € mensuales a la progenitora, más adelante comenzó a mandar 300 € mensuales, y en los últimos años que pasó el menor con su madre en Brasil, envió a través de la abuela paterna 400 € mensuales.

A la entrevista con la madre esta manifiesta que en la vivienda en la que reside en alquiler además de ella y del menor Pio, conviven su otro hijo Fulgencio (33 años), nacido de una relación sentimental que la progenitora mantuvo en Brasil antes de conocer al progenitor, la esposa de éste Asunción (26 años), y el hijo de ambos Hermenegildo (3 años). Con respecto a sus ingresos, Lorenzo manifestó que éstos los obtiene por medio de la venta de tartas que realiza informalmente por encargo, y a través de los empleos eventuales que desempeña su hijo Fulgencio cuando tiene la oportunidad. Actualmente dijo no contar con ingresos estables, dado que desde septiembre de 2022 no percibe dinero de la familia paterna, algo que sí sucedía previamente a través de la abuela del menor. Recibe alimentos de DIRECCION004 y de DIRECCION005. En lo que respecta a la comunicación a distancia entre el menor y el entorno paterno tras la separación y el desplazamiento a Brasil, Lorenzo expresó que fue inicialmente de 2 veces a la semana y por vídeo-llamadas: una tenía lugar entre semana con la abuela paterna, y la otra el fin de semana con Justo, cuando Pio cumplió 4 años, las video-llamadas pasaron a darse sólo una vez a la semana, pero en muchos de esos contactos quien les atendía era sólo la abuela del menor; una vez que el menor cumplió 5 años, el padre dejó de ponerse en contacto con él en las llamadas, y la abuela paterna fue la única que mantuvo la comunicación con él. En lo que se refiere a los encuentros que el menor tuvo con su padre tras su regreso a España, la progenitora los calificó como problemáticos, por la manera en la que el progenitor abordó las conversaciones y el restablecimiento de las relaciones con su hijo. Expuso que en su primer encuentro, en base a lo que le contó Pio posteriormente, su padre le aseguró que la progenitora se había ido a Brasil con él porque tenía un amante allí, algo que ella describió a este perito como una mentira; también le pidió al menor que le contase a él todo lo que hablase con su madre, pero no así al revés; por último, el padre le hizo saber a Pio que dejó de llamarle por teléfono desde que cumplió los 5 años no por propia voluntad, sino porque la progenitora se lo impidió todas las veces que lo intentó, lo que también fue descrito por Lorenzo como una mentira. Adicionalmente, la progenitora afirmó que el menor se desesperó mucho también en cuanto el padre le trasladó, en ese mismo encuentro, que demandaría a su madre para pedir estancias de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones. La progenitora señaló también que tras ese encuentro, y siendo el cumpleaños de Pio, su abuela paterna quiso regalarle un ordenador al menor, y que su padre se opuso a que recibiera el regalo sin antes pasar un fin de semana con él y su familia en DIRECCION001. Finalmente el siguiente encuentro entre el menor y el entorno paterno tuvo lugar en DIRECCION000, una semana después. Lorenzo dijo que aunque le regalaron el ordenador ese día, en la semana anterior no le felicitaron el cumpleaños.Consultada en relación a las aportaciones económicas que recibían del entorno paterno, la progenitora expresó que mientras estuvieron en Brasil recibían de éste 400 € mensuales, y que tras volver a España comenzaron a recibir 500 € mensuales hasta septiembre de 2022. Lorenzo agregó que el progenitor sólo les mandó dinero hasta 2012, y que el resto del tiempo ha sido la abuela paterna quien les ha realizado las transferencias descritas: "Suabuela continuó mandándonos dinero cuando Justo dejó de hacerlo, y le estamos muy agradecidos por eso. Además, tuvo que hacerlo a escondidas de su hijo, ya que éste no veía con buenos ojos que ella nos ayudase".

A la exploración del menor: Pio se presentó a la entrevista pericial acompañado de su madre. Acudió adecuadamente vestido y mostrando un nivel correcto de aseo personal, sin dar muestras de descuido ni de desatención parental en su apariencia. El menor se mostró accesible, formal y tranquilo, revelando buena educación en el trato personal.

Pio tiene 13 años de edad y lleva los dos últimos años viviendo en España. En lo que respecta a su adaptación lingüística, señaló que no fue un problema para él y que pasada una semana, ya "pilló" el idioma español.

El menor asiste al centro educativo IES DIRECCION006. Acerca de su experiencia allí, reveló encontrarse contento y disponer de amistades allí. Dijo tener 7 u 8 amigos, todos ellos del colegio. En lo que respecta a actividades extraescolares, Pio expresó que asiste a las actividades de refuerzo del programa DIRECCION007, así como a actividades de deporte programadas (mencionó los deportes de baloncesto, fútbol y balón quemado).

Se le requirió al menor que describa a su madre, lo cual hizo aludiendo a ella como una persona muy amable, que le ha educado muy bien, y que siempre le ha apoyado en las cosas que él ha querido.

Se le hicieron las mismas preguntas al menor con relación a su padre. Pio lo describió como alguien casi desconocido para él, que parecía amable en un primer momento, pero que luego en persona se mostró completamente diferente. No señaló nada positivo de él cuando se le preguntó a este respecto, y como aspecto negativo señaló que su padre le dijo cosas que no le gustaron sobre su madre y sobre el conflicto familiar nada más verle. Ejemplificó esto afirmando que en su primer encuentro con su padre en persona tras su regreso a España, en agosto de 2021, éste aludió al conflicto que mantuvo con la progenitora explicándole que ella le pegó a él, y le comunicó que su madre le abandonó por un amante en Brasil, algo que según las palabras de Pio, "yo sé que no es cierto, porque ella no ha vuelto a tener ninguna pareja desde que se separó de él". Asimismo, Pio mencionó que el progenitor le hizo saber que iba a entrar en juicios para pedir la de él con fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones y de los gastos. A este respecto expresó las siguientes palabras: "Apenas le acababa de conocer y de repente me dice que va a pedir compartir mi custodia, sin preguntarme primero lo que yo quería o qué pensaba sobre ello". Por último, recalcó que su padre le pidió que contase a escondidas, sin que su madre se enterase, lo que ésta dijese de él, pero no al revés. Tras esto explicó que tuvo sólo un encuentro más con su padre, estando también con su abuela y con otros parientes paternos ese día, y que aparte de eso el progenitor le ha mandado mensajes de whatsapp en diversas ocasiones, los cuales no ha querido contestar. Se le preguntó si le gustaría hacer actividades con su padre en adelante, y dijo que no, ya que para él es desconocido.

Se indagó con respecto a la manera en la que la progenitora habló con él de su padre, y Pio repuso que ella siempre se ha referido en buenos términos al progenitor cuando le hablaba de él, y le ha dicho siempre que él le quiere.

Consultado con respecto a sus impresiones sobre la familia paterna, el menor señaló haber tenido una buena experiencia de su único encuentro con la pareja actual del progenitor y con su prima y su tío paternos, así como con su abuela. Destacó sobre ésta última que con ella siempre mantuvo un contacto continuado por medio de vídeo-llamadas cuando vivía en Brasil, que la quiere mucho y que piensa de ella que, al igual que su madre, siempre se ha preocupado de él.

Con respecto a los demás parientes de su núcleo de convivencia actual, expuso tener muy buena relación con su hermano materno y con la esposa de éste, y destacó que su hermano le ayuda en el colegio y suele jugar con él.

Se le preguntó sobre si desearía volver a mantener encuentros con el progenitor, y el menor señaló que con él no quiere nada ya, que apenas estuvo presente en su vida y que no desea reanudar el contacto ni la comunicación de ahora en adelante.

Desde los Servicios Sociales de DIRECCION000 se comunicó que la progenitora efectivamente acudió en varias ocasiones a esta institución, aunque expresando meramente demandas económicas para hacer frente a la situación económica familiar. Debido a ello le tramitaron la solicitud tanto del Ingreso Mínimo Vital como de la Renta de Ciudadanía

Desde el IES DIRECCION006 se comunicó que Pio asiste con regularidad al colegio, y que no hay en su caso absentismo escolar ni faltas no justificadas. Con respecto a su rendimiento escolar, se detalló que el menor ha aprobado todas las materias menos 2 a lo largo de este año lectivo, y que asiste al Programa DIRECCION007+, desempeñando en el marco del mismo actividades de refuerzo educativo los lunes y los miércoles de cada semana, así como de multi-deporte los martes y los jueves. Aludiendo a la participación escolar de Pio, se reflejó que éste se muestra colaborador y con buena disposición a implicarse en las actividades del colegio, si bien se puntualizó que se haya limitado en algunos casos por el coste económico de ciertas actividades, en base a su situación familiar a este respecto. Abordando sus interacciones con sus compañeros, el centro manifestó que el menor se halla bien acogido e integrado entre sus iguales, no habiendo tenido ningún problema a este respecto.

Valora el perito: En lo que respecta a las declaraciones realizadas por parte del menor, de las mismas se extrae que éste considera a su padre como un desconocido y que rechaza de manera marcada la posibilidad de reestablecer con él un vínculo parental y encuentros continuados y rutinarios. Estas consideraciones están claramente vinculadas con el escaso contacto que han mantenido padre e hijo durante la mayor parte de la vida de éste, dada la distancia geográfica y continental, pero también con la experiencia que el menor tuvo en su primera cita con Justo desde que se trasladó a España. En este sentido, Pio destacó que el progenitor hizo alusiones negativas y falsas sobre su madre, y que le anunció su intención de reclamar su custodia sin tomar en cuenta sus propios deseos.

Tomando en cuenta esta información, y considerando además la edad actual del menor, se concluye que en la actualidad no existe un vínculo afectivo y de apego entre Justo y su hijo que haga recomendable el establecimiento de un régimen de visitas obligatorio, y que los encuentros entre ambos sólo podrán ser positivos y operativos si parten de la voluntad mutua.

Asimismo, y dada la insatisfacción expresada por Pio en su contacto presencial con su padre, se estima como opción más adecuada que se habilite provisionalmente un régimen opcional de encuentros supervisados en el Punto de Encuentro Familiar, que verifique un adecuado restablecimiento del vínculo afectivo. Del cumplimiento y la evolución de dicho régimen dependerá su mantenimiento, ampliación, o eventual suspensión.

Y propone: que se instituya un régimen provisional de visitas supervisadas en las instalaciones del PEF de Logroño el cual será de cumplimiento opcional tanto por el padre como por el menor.

En caso de que el menor y/o su padre se nieguen a acudir a estas citas en el curso de los citados dos meses, se propone que las mismas sean suspendidas en cualquier caso, y que no se instituya ningún otro régimen de visitas en su lugar.

El menor en audiencia del mismo de 4 de noviembre de 2022, contando el menor con trece años de edad, manifestó rotunda y reiteradamente que no quiere ver ni estar con su padre, que ha estado en Brasil con su madre los últimos once años, que su padre nunca se ha preocupado por él, al principio iba a verle y le llamaba pero luego dejó de llamarle, y nunca no le ha prestado alimentos.

SEXTO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

SEPTIMO.- Es lo cierto que no es el menor quien ha de tomar la decisión de con quien quiere vivir, o si quiere mantener o no visitas con el progenitor, pero no es menos cierto que por su edad, cumplirá 15 años el próximo NUM000, resulta a juicio de la Sala muy relevante tener en cuenta su opinión. A lo que ha de añadirse que entre diciembre de 2009 y diciembre de 2020, once años, el padre solo ha visto al menor en una ocasión, cuando el menor tenía un año de edad, y posteriormente, tras el regreso del menor a España, el padre ha estado con el menor en dos ocasiones, una en diciembre de 2020 y otra en agosto de 2021. El menor ha crecido sin la figura paterna, que no es ningún referente en su vida, y con la que no mantiene ningún vínculo de afecto. El padre durante años no ha estado al tanto de la salud ni de la educación del menor, ni de cómo se iba desarrollando la vida del menor en todos los aspectos. El contacto del menor con su padre tras su regreso a España no ha sido beneficioso para el menor sino perjudicial para la estabilidad emocional del menor, pues el padre transmite al menor la culpa de la madre en el conflicto familiar que motivó la separación de los progenitores, y le informa que va a pedir su custodia, sin tener en cuenta ni pedir opinión al menor, lo que sin duda tuvo que causar un gran impacto emocional al menor, que de pronto percibe que su estabilidad familiar, personal, de su entorno cercano, puede verse alterado al irrumpir en su vida una persona con la que, por más que sea su padre, no ha tenido prácticamente contacto alguno. El padre durante todos los años que el menor residió en Brasil no acudió en ninguna otra ocasión a visitarle, dejó de mantener contacto alguno con el menor en el año 2015 y en el mismo año dejó de atender a su manutención. En estas circunstancias, imponer al menor Pio, próximo a cumplir quince años, contra su voluntad, un régimen de visitas, no para recuperar, sino para iniciar una relación con su padre, que ha estado totalmente ausente en todos los aspectos de la vida del menor durante años, se valora por la Sala pone en serio riesgo la estabilidad emocional, personal y afectiva del menor, debiendo prevalecer el superior interés y beneficio del menor y atender a su normal desarrollo, tranquilidad y estabilidad emocional; sin perjuicio de que sea el menor, por su propia voluntad, quien decida mantener contacto con su progenitor. Por lo que debe mantenerse en este extremo lo acordado por la juez de instancia, desestimando el recurso presentado por don Justo.

OCTAVO.- Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015: " Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 marzo 2001 que indica que " la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7- 2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que <<... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad >>.

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".

"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: <<... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que <<... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".

En este caso Don Justo regenta un negocio de bicicletas desde el año 2013, manteniendo una situación de estabilidad económica; en el año 2021 declaró unos ingresos por su actividad de 34201,42 euros, lo que suponen 2850 euros mensuales. No tiene otras cargas familiares, pues su actual pareja trabaja, y reside en una vivienda de su propiedad, por la que abona una cuota hipotecaria de alrededor de 475 euros mensuales. Doña Lorenzo no tiene trabajo ni ingresos, más allá de los que pueda percibir por trabajos esporádicos como repostera a particulares, según manifestó al perito del IML, y le ayuda en la alimentación DIRECCION004 o DIRECCION005, además de la ayuda del por parte del Ayuntamiento de DIRECCION000. Su situación económica es pues muy precaria. Atendiendo a las circunstancias expuestas, los distintos ingresos de uno y otro progenitor, la atribución de la guarda y custodia del menor Pio a la madre, las necesidades de educación, alimentación, y vestido, en sentido amplio, del menor Pio, las propias de un menor de catorce años, la Sala estima insuficiente la pensión de alimentos de 220 euros mensuales fijada en la sentencia de instancia, y estima proporcionada a las circunstancias del caso la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros mensuales, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designa la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Se estima parcialmente en este extremo el recurso de apelación presentado por doña Lorenzo.

La omisión en el fallo de la sentencia de instancia de lo acordado respecto a las visitas del menor con su padre pudo haber subsanada a través del recurso de aclaración. No obstante, tratándose de una cuestión de orden público, procede acordar la corrección de la omisión padecida en el fallo de la sentencia de instancia.

NOVENO.- Desestimado el recurso de apelación presentado por don Justo, las costas por el mismo causadas se imponen a dicha parte apelante, y estimado en parte el recurso de apelación presentado por doña Lorenzo, no se hace expresa imposición de las costas por su recurso causadas, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.