Sentencia Civil 202/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 301/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por EMART&SOCCER, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Logroño de 1 de septiembre de 2023, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra Agustín

En dicha demanda se ejercitaba el cumplimiento del contrato suscrito el 13 de mayo de 2019 entre las partes en virtud del cual dicha sociedad se comprometía a intermediar y representar al Sr. Agustín, como jugador de futbol, a fin de negociar o renegociar contratos con clubs de futbol, para que pudiera ejercer este deporte en alguno de los clubs de España. En concreto se solicitaba el pago de las retribuciones pactadas que consistían en el 10% de todas las retribuciones brutas pactadas contractualmente a favor del jugador gracias a la mediación del intermediario, deduciendo un 5% que había pagado el club con el cual había contratado el jugador. Asimismo, le reclamaba la cantidad pactada por cláusula penal ante la resolución anticipada del contrato. Las cantidades que reclamaba dependían de la temporada y de la división en la que jugaba el club, aunque a efectos del recurso ello resulta irrelevante.

La parte demandada se opuso a la reclamación de los honorarios reclamados y pactados en el contrato, al producirse una novación subjetiva del deudor en atención al acuerdo suscrito entre la demandante y el Club de Futbol Real Zaragoza, en virtud del cual fue este Club el que asumió y pagó los honorarios comprometidos con el jugador. Y en cuanto a la reclamación por la cláusula penal se opone alegando que no existió ningún incumplimiento del contrato, pues la resolución se hizo con la intención de que esta tuviera efectos a la finalización del contrato. Además, la resolución se había producido por la pérdida de confianza en sus labores de mediación motivada por la ausencia de actividad. Y además, alegó que había sido la demandante la que había incumplido el contrato relacionado con el pacto de exclusividad, dado que firmó otro contrato de intermediación con el referido Club, incumpliendo la obligación de velar exclusivamente por los intereses del jugador, produciéndose una situación de conflicto de intereses. Finalmente solicitó la moderación de la cláusula penal

La sentencia estimó parcialmente la demanda. Estimó la reclamación de cantidad rechazando la novación subjetiva alegada. Estimó la aplicación de la cláusula penal al haber sido resuelto el contrato anticipadamente. Rechazó que hubiera existido incumplimiento de la demandante. Y procedió a moderar la cláusula penal por considerarla desproporcionada.

La parte demandante recurre contra la sentencia por aplicación indebida del artículo 1154 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta. Entendiendo que debe aplicarse la cláusula penal íntegramente dado que uno de los supuestos para los que fue previsto era el de la resolución del contrato anticipadamente, que fue lo que se produjo.

La parte apelada se opuso al recurso e impugnó la sentencia solamente respecto de la cláusula penal, insistiendo que no existió incumplimiento por su parte, dado que la resolución del contrato debería entenderse que se hizo con efectos al momento de su extinción. En insistió que fue la parte demandante la que lo incumplió al no realizar ninguna actividad de representación para la mejora de sus condiciones laborales y profesionales y la que actuó en contra de los principios de lealtad, infringiendo el pacto de exclusividad.

A la vista de los motivos de ambos recursos es procedente examinar primero la impugnación de la parte apelada y demandada y, a continuación, examinar el recurso de la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre el contenido de la resolución contractual efectuada por el demandado.

En el primer motivo del recurso del Sr. Agustín se defiende que no existió la resolución anticipada del contrato, pues no era voluntad del futbolista de resolver el contrato, sino de comunicar su voluntad de no continuar una vez vencido el contrato, al cual le quedaba un mes.

El motivo no puede prosperar. Aunque, ciertamente, resulta inexplicable que a un mes de finalización del contrato se resuelva unilateralmente, el tenor de la resolución es claro y no genera ninguna duda. En el primer párrafo se indica claramente que le comunica formalmente la rescisión del contrato de representación, asesoramiento y asistencia de fecha trece de mayo de 2019, es decir, era consciente que finalizaba dos años después, y con fecha de efectos en el día de hoy 13 de abril del presente, es decir, los efectos de la rescisión (realmente, era una resolución) se producían en esta fecha. Y en el párrafo siguiente tras decir que todas las obligaciones estaban cumplidas insistía que el contrato quedaba completamente resuelto por todos los conceptos en el citado día de 13 de abril del presente. El tenor literal es claro sin que se aprecie dificultad en el conocimiento del idioma, ni de los conceptos jurídicos utilizados.

Además, si tenemos en cuenta que no se establecía ninguna prórroga automática, ninguna necesidad había de mandar dicha carta si con ella lo que se pretendía era dar por finalizado el contrato a la fecha de su vencimiento, pues bastaba para que llegara la fecha para que el contrato se extinguiera automáticamente, sin necesidad de declaración expresa de resolver el contrato.

TERCERO.- Sobre la pérdida de confianza que pudiera motivar la resolución contractual.

Como segundo motivo de impugnación se insiste en que la resolución del contrato se produjo por pérdida de confianza ante los incumplimientos previos del agente, pues no cumplió nada de lo prometido al jugador.

Si bien, como diremos más adelante, el intermediario estaba obligado durante toda la vigencia del contrato no sólo a conseguir que fuera contratado por un club con las mejores condiciones laborales y profesionales posibles, sino que también estaba obligado a representar, asesorar, asistir y mejorar las condiciones profesionales del jugador durante toda la vigencia del contrato, que esto último no ocurriera con un resultado concreto, no supone sin más que se hubieran incumplido las obligaciones contractuales por parte del intermediario.

En primer lugar, debe destacarse que en la carta de resolución contractual ningún incumplimiento se alega. Al contrario, dice que considera íntegramente saldados y liquidados los honorarios devengados por los servicios prestados, con lo cual la relación mercantil estaría completamente finiquitada.

En segundo lugar, ningún incumplimiento concreto se alega. La obligación principal del intermediario había sido cumplida al cabo de un año de la firma del contrato, habiéndose firmado un acuerdo el 27 de abril de 2020 con el Real Club Zaragoza por cuatro temporadas, observándose a la vista de la documentación aportada por la demandante que hubo negociaciones entre el intermediario y el club, que éste ofrecía un contrato por menos temporadas, con lo cual la actividad del intermediario fue eficaz y en interés del jugador. A la vista de la testifica se desprende que se consiguió el mejor contrato que se podía conseguir para este jugador.

En tercer lugar, cierto es como hemos dicho que las obligaciones del intermediario no finalizaban con la suscripción del contrato, pero ello no significaba que de forma activa tuviera que estarle buscando otro club o una mejora en las condiciones profesionales o laborales. La primera temporada de dicho contrato era la 2020/2021, con lo cual resultaría contrario a toda lógica que estando cumpliéndose el contrato y en la primera temporada el intermediario ya estuviera buscando la mejora de las condiciones profesionales del jugador.

Por lo tanto, la alegación de incumplimiento contractual por parte del intermediario no es más que una mera excusa frente a la reclamación de la demandante.

CUARTO.- Sobre la infracción del pacto de exclusividad. Sobre el principio de lealtad en el cumplimiento del contrato. Conflicto de intereses.

Se impugna también la sentencia y se insiste que la parte demandante incumplió el pacto de exclusividad al haber representado también al Club Real Zaragoza.

Del tenor literal de la cláusula cuarta del contrato se desprende que la exclusividad establecida en dicho contrato solo afectaba al jugador y no al intermediario.

Teniendo en cuenta la naturaleza de estos contratos y la normativa reglamentaria de la Real Federación Española de Futbol no hay duda que el intermediario debe actuar con lealtad en defensa de los intereses del jugador al que representa, sin que pueda actuar a su vez como representante del Club con el cual negocia el contrato del jugador.

Sin embargo, y a pesar del contrato que suscribió con el Real Zaragoza, a la vista de la prueba testifical no puede declararse como acreditado que hubiera representado los intereses de dicho club en contra de los intereses del demandado

El director deportivo Sr. Iván declaró que era él el que negociaba con los agentes la contratación de jugadores y en concreto negoció el contrato del Sr. Agustín. Declaró respecto de este contrato que era el mejor contrato que podía conseguir con el Club Real Zaragoza. En cuanto al contrato suscrito entre la demandante y el Real Zaragoza manifestó que eran los contratos que preparaba siempre el Real Zaragoza. Que se hacían por protocolo. El objeto era fiscal para que el club pudiera emitir una factura. Estos contratos se firmaban con posterioridad a que el agente consiguiera el contrato del jugador. No se firmaban a la vez, pero en fechas muy próximas. Y que Emart Soccer siempre trabajó para Agustín, nunca trabajó para el Zaragoza.

El Sr. Manuel como Director General declaró que tenían dudas de las condiciones del Sr. Agustín como jugador del Real Zaragoza. El Sr. Argimiro influyó de forma relevante para que finalmente fuera contratado, pues les decía que tenía condiciones para ser contratado. Que encontraron la solución con el contrato finalmente suscrito. Añadió que siempre negoció en nombre del jugador. Se pactó que el Zaragoza abonaría el 5% y que era lo que normalmente abonaba el club por la comisión que tenía que pagar el jugador con el intermediario. Para ello se exigía siempre que el contrato con el jugador estuviera en vigor. Que estos contratos era contratos tipos para pagar la comisión. Se elaboran por motivos fiscales, para deducirlos como gastos. No es un encargo en sí. Manifestó que nunca Emart Soccer trabajo para el Zaragoza. Y que ambos contratos se suelen firmar a la vez y después de la contratación con el Zaragoza y el jugador.

En definitiva, no estaba justificada la resolución del contrato, ni nunca se justificó en una supuesta falta de lealtad de Emart Soccer con su representado.

QUINTO.- Sobre la moderación de la cláusula penal.

En síntesis, se impugna la sentencia por la demandante al considerar infringido el artículo 1154 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta y razona que la cláusula penal estaba prevista para el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas o resolviera el contrato, por lo que se daría este segundo supuesto, con lo cual no estaríamos ante un incumplimiento parcial o irregular.

La cláusula penal establecida en el contrato decía que en caso de el jugador incumpliera cualquiera de las cláusulas o resolviera el presente contrato de manera unilateral e injustificada antes de la fecha de finalización del mismo, estará obligado a indemnizar al Intermediario con el 20% de todas las retribuciones brutas, incluidas primas individuales y colectivas, pactadas a su favor en todos los contratos que haya suscrito gracias a la mediación del Intermediario, ello como cláusula penal en concepto de indemnización de daños y perjuicio.

Como vemos, la cláusula penal se preveía para cualquier incumplimiento de alguna de las cláusulas o se resolviera unilateralmente y de forma injustificada el contrato. A pesar de que en la demanda se alegaba el incumplimiento en el pago del precio, la pretensión de la aplicación de la cláusula penal sólo la fundamenta en la resolución unilateral e injustificada del contrato, por lo que el análisis de tal clausula, como correctamente realiza la Juzgadora, deberá centrarse en la resolución unilateral del contrato e injustificada de acuerdo con lo razonado anteriormente.

Respecto de la interpretación que del artículo 1.151 del Código civil podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 530/2016, de 13 de septiembre:

SEGUNDO.- Conviene comenzar el examen del recurso dejando sentado que la doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional a la que, según alega la parte ahora recurrente, se opone la sentencia recurrida (y que dicha sentencia ha resumido con acierto) sigue siendo la doctrina de esta sala. Hemos declarado, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

»[...] La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 CC , con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquél y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente.

»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 .»

Concretamente para las cláusulas penales denominadas «moratorias», dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (Rec. 1151/2013 ):

«La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , no cabe "moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes".

»De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre , el art. 1154 "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad". Esto es, "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores)"».

Y, en efecto, la sentencia del Pleno 999/2011, de 17 de enero de 2012 (Rec. 424/2007 ), tras exponer que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó, bajo el título «La imposibilidad de moderar las penas moratorias», que:

«En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre , "el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (...)". En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que "la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (...)"».

Bien conoce esta sala que en la «Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos», elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009, se contiene un artículo 1150 del siguiente tenor:

«El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido».

Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esa sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine CC ; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009 ) y 688/2013, de 20 de noviembre (Rec. 1218/2011 ).

En aplicación de esta jurisprudencia, prima facie, debería darse la razón a la parte demandante y recurrente, como hizo esta Sala en la sentencia de 31 de julio de 2023. Efectivamente, la cláusula penal estaba previstas para el caso de que se resolviera el contrato de forma unilateral e injustificada antes de su vencimiento, lo cual así ha ocurrido, pues el jugador resolvió el contrato un mes antes de que finalizara la duración, por lo que en estricta aplicación de dicha jurisprudencia no podría ser moderada la cláusula penal en aplicación del artículo 1.154 del Código civil

Ahora bien, la sentencia de instancia no modera la cláusula penal al considerar que se ha producido un incumplimiento parcial o irregular del contrato, sino por considerar que la cláusula penal estipulada en el contrato es desproporcionada. Esta cuestión no fue analizada por la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2023, por lo que no necesariamente nos apartamos de la doctrina sentada en esta sentencia por examinar si es procedente rebajar la pena por considerarla desproporcionada, pues es lo que hace la sentencia, defendió el demandado y reitera en la oposición al recurso. Es decir, debemos examinar si es posible y con qué criterios rebajar la pena estipulada en una cláusula penal por considerarla desproporcionada en atención a la finalidad para la que fue impuesta.

Pues bien, está posibilidad ha sido reconocida por nuestros tribunales, así se indicaba en la sentencia de esta Sala en la que fundamenta la Juzgadora de instancia su decisión, pero dado que esta sentencia fue dictada en un litigio bastante diferente al presente, analizaremos otra jurisprudencia que se ajusta mejor al presente caso.

En la misma sentencia del Tribunal Supremo que hemos citado anteriormente se razona lo siguiente:

TERCERO.- Lo sucedido en el caso de autos aconseja, sin embargo, que la decisión de mantener la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento de derecho se acompañe con dos consideraciones complementarias: una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.

1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )].

No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

2. Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1.

Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

A la vista de tales razonamientos no cabe duda que el Tribunal Supremo permite la moderación de las penas convencionales cuando puedan considerarse contrarias a la moral o al orden público cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

Dicha sentencia fue dictada en un supuesto de incumplimiento de contrato de compraventa por lo que el objeto del litigio no es exactamente el mismo que el que estamos examinando. Ahora bien, en la sentencia de 5 de febrero de 2018 que, si se refiere a un supuesto similar de intermediación y representación de un deportista, vuelve a plantear la cuestión y aunque en el contrato litigioso no se había estipulado una cláusula penal y, después de confirmar la rebaja de la indemnización que se solicitaba y se había acordado en sentencia, recuerda la doctrina sentada en la sentencia de 13 de septiembre de 2016 al señalar lo siguiente:

Naturalmente si se acudiese a esa previsión contractual conviene recordar lo sostenido por esta sala en la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre :

«No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

»Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

»Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).»

Tal jurisprudencia ha sido seguida por las sentencias de la Ap. de Barcelona Sección 13ª de 25 de septiembre de 2018y Valencia Sección 6ª de 26 de octubre de 2020, en relación ambas con contratos de mediación y representación de deportistas. Dicen ambas lo siguiente:

En cuanto a la procedencia de la moderación de la cláusula penal pactada, opuesta, subsidiariamente, por la parte demandada, solicitando en la apelación la moderación de la pena más allá del 50% acordado en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por la parte demandante, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 y 5 de febrero de 2018 ( RJA 4107/2016 , y 347/2018 ) que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC (LEG 1889, 27) establece, de modo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (RJ 2013, 928) (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, se admite la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a la jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar, si no es evidente, que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC (RCL 2000, 34)).

En conclusión, la jurisprudencia acepta la moderación de la cláusula penal cuando es extraordinariamente excesiva. Pero, lógicamente debe concurrir una serie de requisitos.

El análisis de si la cláusula penal es extraordinariamente excesiva debe hacerse ex ante. Es decir, habrá de analizarse si al momento de suscribir el contrato puede considerarse como tal en atención a todos los supuestos para los que se prevé su aplicación.

Ante la estipulación de una cláusula penal no es necesario que se acrediten los daños y perjuicios, ni siquiera es necesario que la parte que pretende su aplicación demuestre que se le han producido perjuicios como consecuencia del incumplimiento. Ahora bien, cuando en el contrato se pacta una cláusula penal tiene que tener como finalidad resarcir los daños y perjuicios que puedan producirse, pues si no tiene esa finalidad será entonces cuando se podrá afirmar que es contraria a la moral o al orden público al exceder extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente o también como dice el TS el referido exceso de la cuantía pactado de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla.

Esa naturaleza desproporcionada puede ser evidente en atención a la naturaleza del contrato suscrito y cláusulas estipulada o bien, si no es evidente, corresponde al que pretende su moderación, probar que era extraordinariamente excesiva.

Volviendo a la sentencia del TS de 5 de febrero de 2018 dice sobre el contrato de intermediación y representación de similares características al objeto de este procedimientos lo siguiente:

SÉPTIMO. - Cuestiones Previas.

Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala sobre el principal motivo del recurso de casación que es el primero, es necesario detenerse en una serie de consideraciones:

1.- Al no ser el contrato litigioso, desde el punto de vista jurídico, una figura expresamente regulada en nuestro derecho positivo, la determinación de su naturaleza jurídica ha merecido calificaciones diversas.

A tal cuestión hacía mención la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , en los siguientes términos:

«Se ha de tener en cuenta, partiendo de la realidad social, que el agente de jugadores por lo general no se limita a la contratación de estos por un club, acabando su tarea una vez suscrito el contrato, sino que realiza otras muchas funciones durante la vigencia del contrato de mediación en beneficio de su representado.

»Es cierto que, como mantiene la sentencia recurrida, se ha calificado, en principio, la mediación deportiva «como contrato atípico de representación y mediación en la esfera deportiva, incardinable dentro del contrato ordinario civil de mediación o corretaje.».

»Pero también es cierto que ha merecido otras calificaciones en sentencias de Audiencias Provinciales: (i) contrato atípico, sinalagmático y oneroso por el que se articula una representación en exclusiva a favor de la sociedad agente actora, que asume el encargo de promover gestiones y concluir contratos vinculados con la actividad de futbolista del representado y en nombre y por cuenta del mismo, recibiendo a cambio una retribución, que se rige, con arreglo a los principios de la autonomía privada y libertad contractual, por los pactos concertados y por las normas generales de las obligaciones y contratos; (ii) contrato de intermediación, que no es otra cosa que un arrendamiento de servicios, regulado en los artículos 1544 y concordantes del Código Civil , que obliga al receptor del servicio a pagar al agente y a éste a desplegar la actividad convenida, siempre teniendo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1255 CC . Si bien aquella intermediación puede también ser conectada con el contrato de mandato, que regulan los artículos 1709 siguientes del Código Civil , pues es lo cierto que el intermediario que presta el servicio de conexión entre el jugador de fútbol y el club en el que pretende jugar, es, de alguna forma, representante del jugador, actuando como tal; (iii) los agentes constituyen un alter ego del futbolista que deberá defender sus intereses frente a terceros, ya sea en su contratación profesional como en todo tipo de compraventas que sobre su imagen o cualquier otro derecho se contrate, incluyendo también el asesoramiento en lo más conveniente para ellos, así como promocionarlos frente a las empresas, de tal manera que obtengan los mejores resultados para sus representados.

» En todas las calificaciones late un principio básico, cual es estar a lo expresamente pactado, a lo que cabe añadir que también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( artículo 1258 CC ). Precisamente, y en relación a los usos, puede servir, según ya es expusimos, como criterio interpretativo los Reglamentos de la Fifa, traspuestos por la RFEF.

»Se colige que el agente, por lo general, se convierte en un asesor con funciones de difícil encaje bajo una misma figura, aunque se acerque, según opiniones autorizadas, al agent anglosajón como persona que realiza diferentes funciones siempre relativas a la promoción de contratación.

»Todas estas consideraciones subyacen en la sentencia de esta sala 9/2015, de 21 de enero , que destaca como relevante el «propósito negocial buscado por las partes», y para ello pone de relieve que «debe atenderse, principalmente, a la autoría negocial como criterio preferente de interpretación y, en su caso, a los usos y costumbres que resulten de aplicación».

2.- Si se atiende a la autoría negocial se aprecia que sólo se puede exigir la retribución por los servicios prestados (cláusula quinta del contrato) de los contratos deportivos «que el jugador haya suscrito durante la vigencia de este acuerdo», y en la cláusula sexta se menciona, de forma copulativa, «contratos negociados y suscritos». Por tanto, la «suscripción» del contrato laboral durante la vigencia del contrato de mediación deportiva es la que hace exigible la obligación de retribución. Cuestión distinta es si el jugador contratante de la mediación ha incumplido las obligaciones comprometidas en la cláusula cuarta del contrato, sin que el contrato prevea cláusula penal para tales incumplimientos.

3.- La sentencia 127/2017 , ya mencionada, refiere que los reglamentos de la FIFA, traspuestos a los estatutos federativos de la Real Federación Española de futbol (RFEF), aunque se trate de normas de naturaleza privada, sirven de referencia para la interpretación de los contratos sometidos a su ámbito objetivo de aplicación.

Si se atiende a la reforma del reglamento de agentes FIFA llevada a cabo el 29 de octubre de 2007, que entró en vigor el 1º de enero de 2008, que era el vigente al tiempo en el que se celebró el contrato litigioso de mediación, en concreto a su art. 20.3, se aprecia que, sin servir de cobertura a fraudes de ley, protege la libertad del jugador; de forma que no quede, en una carrera que no es muy larga, vinculado al agente durante mucho tiempo.

El artículo dispone: «Si el agente de jugadores y el jugador no optan por un pago único y el contrato de trabajo del jugador negociado por el agente de jugadores en su nombre durase más que el contrato de representación suscrito entre el agente de jugadores y el jugador, el agente de jugadores tendrá derecho a su remuneración anual incluso después de haber vencido el contrato de representación. Este derecho durará hasta que el contrato de trabajo objeto del contrato de representación venza o hasta que el jugador firme un nuevo contrato de trabajo sin la intervención del mismo agente de jugadores»

Por ello declaraba la sala en la citada sentencia que: «Si la obligación del pago periódico de la retribución se extiende necesariamente hasta la extinción del contrato laboral por vencimiento del plazo pactado, sería ilusorio que el contrato de mediación se limitase a dos años, con prórrogas «expresas» de otros dos, pues bastaría que el mediador, representante del jugador joven, ilusionado en su futuro deportivo y sin experiencia tanto él como su entorno familiar en estas materias, le indujese a firmar un contrato de larga duración para vincularle a él retributivamente durante todos esos años.»

Es cierto que el jugador en la última etapa del contrato litigioso de mediación gozaba de asesoramiento legal, pero no cuando lo celebró con la actora, empresa profesional del ramo; por lo que la oscuridad u omisiones en el contrato deben correr en contra del predisponente, como reconoce la sentencia recurrida.

Se aprecia que se pacta una retribución del 10%, cuya legalidad no se cuestiona, pero si que es muy superior a la prevista por el reglamento (art. 20.4) en defecto de pacto, que es del 3%, señal de que el jugador se encontraba en una situación de asimetría negocial.

Por razones temporales no merecen nuestra atención las importantes modificaciones sufridas por los anteriores reglamentos, sustituidos desde el 1 de abril de 2015 por el Reglamento sobre las Relaciones con los Intermediarios, que, a su vez, ha dado lugar al reglamento de Intermediarios de la RFEF.

De esta jurisprudencia pueden extraerse diversas conclusiones.

Se trataría de un contrato asimilado a la prestación de servicios en virtud del cual nacerían obligaciones para el intermediario de gestionar y representar al jugador durante toda la duración del contrato, mientras que la obligación principal para el jugador es la de pagar el precio o estipulación pactado. Fuera de esta obligación prácticamente ya no existirían otras obligaciones concretas. Sí que existirían obligaciones como la de exclusividad o la lealtad en sus relaciones con el intermediario, pero serían obligaciones más genéricas. Mientras que las del intermediario serían obligaciones que serían permanentes, pues no se agotarían con las de obtener un contrato para el jugador, sino que continuarían en el sentido de que siempre debería estar buscando la mejor relación laboral para su representado y que se cumpla las condiciones estipuladas entre el jugador y el Club en que participó como intermediario.

Aunque el contrato se ajusta a la normativa federativa, en el sentido de que estos contratos de intermediación no pueden durar más de dos años, subyace el principio de que se debe preservar el derecho del jugador de mejorar en sus condiciones profesionales, laborales y retributivas. Y si tenemos en cuenta que son contratos basados en la confianza la interpretación de las cláusulas contractuales tiene que realizarse en atención a estos principios.

Si analizamos el contrato suscrito se desprende que tiene una duración de dos años.

La remuneración fijada es de una comisión de un 10%, más impuestos, de todas las retribuciones brutas pactadas contractualmente, mientras que la norma de la FIFA y de la RFEF aconseja un 3% (7.3.a) del Reglamento). Cierto es que existe libertad de pacto sobre retribuciones, pero a los efectos de la resolución debe destacarse la importante remuneración pactada.

Pero, también es de destacar que el pago de la remuneración debe pagarse como pago único al comienzo de la entrada en vigor del contrato firmado por el jugador, sin perjuicio del acuerdo al que pueda llegarse entre el jugador y el club en dicho contrato sobre el abono de todo o parte de la comisión por este. Ello supone que, atendiendo a la naturaleza del contrato, pagada la retribución pactada, sólo quedan obligaciones para el intermediario de seguir representando al jugador y de intentar la mejora en sus relaciones profesionales y laborales.

En la cláusula cuarta se pactó la exclusividad, que sólo vincula al jugador -se vulnera el equilibrio en las contraprestaciones-, de tal forma que a consecuencia del pacto la comisión pactada se devengaría no sólo por las operaciones en las que el intermediario hubiera intervenido como en todas aquellas que se realicen durante la vigencia del presente contrato sin la intervención del intermediario, y ello tanto si las operaciones son realizadas personalmente por el jugador como si lo son a través de otro intermediario. Es decir, con dicha cláusula el intermediario siempre percibiría la comisión por cualquier contrato que tuviera el jugador durante la vigencia del contrato. Si ello era así, no parece necesario estipular una cláusula penal por resolución anticipada del contrato, pues en todo caso se cobraría la comisión pactada al principio y todas aquellas mejoras durante la vigencia del contrato.

Y a continuación se establece la cláusula penal de un 20% de todas las retribuciones (nada más y nada menos que el doble de estas), que sólo se impone para el jugador -con lo cual, también se vulnera el equilibrio en la contraprestaciones-, para el incumplimiento de cualquiera obligación, aunque sea mínima, incluso por la resolución contractual independientemente del momento en que se produzca -en el presente caso, se resuelve faltando un mes para la finalización del contrato-, a pesar de que, mientras la obligaciones del intermediario de representar, proteger e intentar mejorar las condiciones del jugador se alargan durante todo el contrato, las del jugador ya estarían cumplidas al haber pagado íntegramente la comisión, quedando solamente el pacto de exclusividad, que también quedaría sancionado su incumplimiento cobrando el intermediario el 10% de la retribución que pueda obtener.

A la vista de todo ello no puede llegarse a la conclusión que las condiciones impuestas al jugador fueron excesivas o desproporcionadas, vulnerando el equilibrio en las contraprestaciones y, especialmente, la cláusula penal, estipulándose una sanción por el mero incumplimiento, esto es, por remover el contrato en cualquier momento de su vigencia, si tener en cuenta el perjuicio que podría ocasionarse para la parte que impuso tal sanción, siendo evidente que si la retribución era pagada en el mismo momento de que se suscribiera el contrato del jugador con un club, quedando sólo obligaciones para el intermediario, sancionar con un 20% de esas retribuciones por resolver el contrato es totalmente gravoso para el jugador, sin que para el intermediario exista perjuicio alguno, como resulta evidente en el presente caso. Es decir, no existe ningún perjuicio para el intermediario por haber sido resuelto el contrato y ello perfectamente podía haber sido previsto en el momento de suscribir el contrato.

Por lo tanto, no habiéndose discutido el concreto importe fijado en la sentencia de instancia, no cabe más que su confirmación.

SEXTO.- Costas de la apelación.

La desestimación de ambos recursos presentados conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.