D. Carlos Manuel y DÑA. Candida, como parte apelada, se han opuesto al recurso presentado.
PRIMERO.- Antecedentes de interés.
Se interpuso recurso de apelación por EL BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Logroño de 23 de ENERO de 2023, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel y DÑA. Candida contra dicha parte recurrente.
En dicha demanda se solicitaba la nulidad de la cláusula 5ª estipulada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes el día 14 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se establecía a cargo de la prestataria el pago de una serie de gastos. También se impugnaba la cláusula de vencimiento anticipado establecida en la cláusula 6ª bis.
La parte demandada se opuso parcialmente a la nulidad de la cláusula de gastos entendiendo que la referencia al seguro y al gasto por cancelación de la hipoteca no sería nula. Y respecto del vencimiento anticipado se opuso alegando la carencia sobrevenida dada la entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario
La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de ambas cláusulas condenando a pagar la cantidad de 615,51 euros por gastos indebidamente pagados.
La parte demandada impugna la sentencia insistiendo en los mismos motivos de oposición a la demanda. Y sostiene que la cuantía no es indeterminada sino determinada por el importe reclamado.
SEGUNDO.- Sobre la nulidad total o parcialmente de la cláusula quinta.
Tiene razón la parte recurrente que la nulidad debe concretarse a los gastos asociados a la formalización del préstamo hipotecario (gestoría, notaría, Registro de la Propiedad y tasación), pero no a otros gastos como son los del seguro, respecto del cual en realidad no es un gasto asimilado a aquellos y respecto al gastos que pueda suponer la cancelación que en su momento se produzca de la hipoteca.
La Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo acepta que la cláusula relativa a los gastos del préstamo hipotecario no sea declarada nula en su integridad, sino que lo pueda ser parcialmente.
Así, en su Fundamento de Derecho Quinto, letra g), señala (criterio posteriormente reiterado en Sentencia, igualmente de Pleno, con nº 463/2019, de 12 de septiembre) que:
"en lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH (EDL 1981/2223)), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU (EDL 2007/205571), sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo.".
Respecto de los gastos de cancelación de la hipoteca indica el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2021 que:
4. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como «la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento».
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
...
5. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:
«desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
A esto último podemos añadir que, si la escritura de cancelación de hipoteca debe pagarla el prestatario, también debe pagar el arancel de inscripción de esta escritura.
Por lo tanto, no procede declarar la nulidad de la cláusula quinta en cuanto a los gastos por el seguro y cancelación de la hipoteca.
TERCERO.- Sobre el vencimiento anticipado y pérdida sobrevenida de objeto.
Como dijo esta Audiencia Provincial en sentencia de 4 de junio de 2021:
1.- Como motivo de recurso, como se ha visto, la apelante sostiene la carencia sobrevenida de objeto de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al haber de considerarse sustituida por la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario., cuando efectivamente la cláusula sexta bis incluye como motivo de resolución, falta de pago de alguno de los plazos.
2.- El motivo se desestima. La entrada en vigor de la Ley 5/2019 no supone que el texto legal pase a sustituir el contenido del contrato, que, tal como prevén los artículos 1.258 y 1.278 del CC , es obligatorio para las partes siempre que concurran los requisitos necesarios para su validez. De tal forma que, si la propia apelante reconoce que el contenido de la cláusula inserta en el préstamo hipotecario no reúne tales requisitos, resulta incuestionable el legítimo interés del consumidor prestatario en obtener un pronunciamiento judicial que declare la nulidad de la condición general de contratación predispuesta por el banco.
3.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, porque no puede quedar a disposición de la entidad bancaria reactivar la operatividad de la clausula, máxime si tenemos en cuenta que el préstamo tiene como fecha de vencimiento final el 1 de junio de 2047.
Por lo tanto, el motivo del recurso se desestima.
CUARTO. - Sobre la cuantía del procedimiento.
Se impugna la cuantía del procedimiento, sosteniendo que la misma debe entenderse como determinada en la cantidad reclamada.
Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2.018.
Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2.018, de Guadalajara de 30 de junio del 2.018, de Madrid de 21 de enero del 2.015, Murcia de 5 de marzo del 2.018, Girona de 14 de marzo y 4 y 19 de febrero del 2.019.
Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía. Además, tampoco la audiencia previa era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no si esta es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C.). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.
La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costas y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas.
Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en sentencia 1213/2023, de 25 de julio en la que se establece que:
2. Decisión del recurso por infracción procesal: cómo y en qué trámite debe fijarse la cuantía
2.1. Funciones de la cuantía en el procedimiento
La fijación de la cuantía no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que tiene un carácter meramente instrumental: no es un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como por ejemplo:
- en ciertos casos, determina la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC );
- determina la competencia objetiva ( art. 47 LEC );
- también determina la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1 .º y 31.2.1.º LEC );
- marca el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC )
- determina la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en juicios verbales por cuantía por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º LOPJ );
- es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas;
- sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3, ambos de la LEC ).
- fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC .
Por todo ello la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios.
Y añade que:
2.4. La resolución de los conflictos sobre la cuantía debe atender a tres principios:
a) La cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.
b) La discrepancia debe resolverse en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso. Es decir:
b.1. En la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento o la procedencia de la casación. En otro caso, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda, que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.
b.2. En los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación).
b.3. En el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Aunque la jurisprudencia de la Sala 1ª ha indicado que el incidente de impugnación de la tasación de costas no tiene por objeto fijar la cuantía del pleito, y que puede solicitarse la revisión de la tasación cuando de forma notoria, grave y manifiesta haya sido aplicada incorrectamente la base constituida por la cuantía litigiosa, ello no impide que cuando la cuantía del procedimiento no ha quedado fijada en la fase declarativa del proceso -no se entiende por tal el contenido del decreto de admisión: la fijación solo se produce cuando las partes la hayan fijado de común acuerdo o el juez la haya fijado en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario -, en el incidente de impugnación de la tasación de costas, al valorar los distintos parámetros pertinentes para fijar los honorarios del abogado y los derechos del procurador, uno de los parámetros sobre los que sea preciso pronunciarse sea el de la cuantía del procedimiento.
En definitiva, en el incidente de tasación de costas habrá de valorarse si los honorarios del letrado se ajustan a los diversos parámetros pertinentes (complejidad del asunto, interés económico del litigio, fase del proceso, etc.) y, en su caso, aplicar el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso previsto en el art. 394.3.º LEC . Y si el decreto del LAJ que resuelva la impugnación de la tasación de costas es recurrido en revisión, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la correcta aplicación de estos parámetros pertinentes para la fijación del importe de las costas, según cuáles hayan sido los argumentos impugnatorios, entre los que puede encontrarse la incorrecta valoración de la cuantía del proceso.
c) No obstante todo lo anterior, el demandado puede manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos y el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, puede resolver sobre esta cuestión (no está obligado a ello) en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC . En tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso. Si no lo considera necesario, el juez diferirá la resolución de la discrepancia al momento procesal que sea más oportuno, según lo explicado en el apartado anterior.
QUINTO.- Costas de primera instancia.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 que:
2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.
1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .
En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.
En iguales o similares términos se pronunció el mismo Tribunal en dos sentencias de 19 de abril de 2022.
Asimismo, son múltiples las sentencias del Tribunal Supremo que declaran que no cabe apreciar dudas de derecho cuando se trata de acciones ejercitadas por el consumidor relativas a nulidad de cláusulas abusivas.
Dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2023 que:
4.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).
5.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala , en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."
6.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.
Por lo tanto, procede mantener la condena en costas.
SEXTO.- Costas de la apelación.
La estimación del recurso presentado conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.
