PRIMERO: Don Aquilino presentó demanda frente a Xfera Móviles SAU en reclamación de tutela del derecho al honor, alegando que al acceder al fichero de morosos ASNEF constató que había sido incluido en dicho fichero por comunicación por la demandada de los datos de una supuesta deuda impagada por importe de 1.260,48 euros, con fecha de alta 24 de enero de 2020; lo que supone una intromisión ilegítima en el honor del demandante, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerido de pago en ningún momento en relación con dicha deuda y en ningún momento se le ha advertido de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago; la demandada ni ha requerido de pago al demandante, ni la deuda es cierta, vencida y exigible, ni se advirtió de la inclusión en el Registro de Morosos en caso de impago. Por lo que suplica al juzgado dicte sentencia por la que se declare: Primero: Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda. Segundo: Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.
La demandada Xfera Móviles SAU se opuso a la demanda, alegando que la inclusión de la parte demandante en los sistemas de información crediticia fue consecuencia del impago, perfectamente acreditado e individualizado, de los servicios que D. Aquilino contrató con Yoigo, y se enviaron a la parte actora hasta cuatro requerimientos de pago a los efectos de la posible inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, además de múltiples sms y correos electrónicos requiriendo el pago de la deuda; por lo que no se ha vulnerado su derecho al honor. Adicionalmente, el requerimiento de pago ya no es un requisito necesario para comunicar deudas a los registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias.
La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando el juez a quo que se ha acreditado la existencia de la deuda, y se realizó correctamente el requerimiento con advertencia de inclusión en el registro de morosos, cumpliéndose con todos los requisitos exigidos, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, si bien no hace expresa imposición de las costas de la instancia por apreciar serias dudas de derecho.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante don Aquilino, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba respecto de la supuesta deuda de 1.260,48 euros y respecto del previo requerimiento de pago, no siendo de aplicación al caso la jurisprudencia que cita la sentencia apelada, procediendo la estimación de la demanda con imposición de costas a la demandada.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso en escrito presentado en el juzgado de primera instancia una vez remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
La entidad Xfera Móviles SAU se opone al recurso, reiterando las alegaciones de la contestación a la demanda.
SEGUNDO: El art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dispone:
Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.
b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.
d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.
e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.
Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.
f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.
La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2023, Nº de Recurso: 7412/2022, Nº de Resolución: 1477/2023, dice: " 5. En la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , dijimos, sobre el requerimiento de pago previo y por lo que ahora directamente interesa, lo siguiente:
"[e]l hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
"[...] La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
"[...] Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 78/2022, Nº de Resolución: 1318/2023, dice: " 2. El recurso se desestima.
Como sostiene la Audiencia Provincial "[l]a entidad demandada cumplió razonablemente el requisito del requerimiento previo".
La dirección a la que se envió la carta que lo contenía es idónea. Fue la que la propia recurrente señaló en el contrato, y no consta que, tal y como se había pactado, esta comunicara a la recurrida su cambio.
De otra parte, la sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, al ser idónea la dirección a la que se envió la carta conteniendo el requerimiento, acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario.
No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :
"[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 3296/2022, Nº de Resolución: 185/2023 : " CUARTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible
1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.
3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .
4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:
" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.
" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos . ..... Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. ....
" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.
....
" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.
" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".
" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.
.....
5.- En el presente caso, cuando la deuda fue comunicada al fichero, el demandante no había manifestado ninguna objeción a las condiciones del préstamo ni a la cuantía reclamada. Por tanto, estando reconocido que el demandante había dejado de pagar el préstamo y había incurrido en mora, y no habiendo manifestado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor como medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda. Por tanto, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia de pleno y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible.
QUINTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago
1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.
2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:
" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.
" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).
" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:
"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]
" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".
" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]
" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:
"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".
" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .
" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".
3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
...
SEXTO.- Asunción de la instancia. Nueva sentencia (III): el requerimiento de pago
1.- Con carácter subsidiario a la argumentación analizada en el anterior fundamento de derecho, la apelante afirma que el requerimiento de pago fue efectuado, lo que quedaría justificado por las siguientes razones: 1ª) la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato y en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda origen de este litigio; 2ª) asimismo, se ha aportado la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta; 3ª) no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, siendo suficiente para acreditar el conocimiento del requerimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.
2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:
"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".
3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.
4.- Por tales razones, el recurso de apelación ha de ser estimado y, correlativamente, la demanda ha de ser desestimada pues la comunicación al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de una deuda por razón del crédito del que es titular la demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.
5.- Ello no obsta a que el demandante pueda hacer uso de los derechos que le atribuye la normativa sobre protección de datos de carácter personal y pueda instar la rectificación o limitación del tratamiento de esos datos ( arts. 16 y 18 del Reglamento (UE) 2016/679 y 14 y 16 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) si considera que la cuantía de la deuda que se ha comunicado al fichero es incorrecta.
TERCERO: En este caso, alega la parte apelante que de contrario no se ha acreditado la existencia de la supuesta deuda de 1260,48 euros, los terminales telefónicos que solicitó el apelante nunca le fueron entregados, las facturas que aporta la demandada no justifican el importe objeto de inscripción, y recogen conceptos que no fueron contratados por el demandante, y le son desconocidas, nunca le fueron pasadas al cobro a su cuenta bancaria.
Al respecto de dichas alegaciones, debe señalarse que no es este el procedimiento para declarar si la deuda es cierta, vencida y exigible, basta con la existencia de elementos indiciarios de que ello es así. Previo a la interposición de la demanda no consta que la demandante hubiera cuestionado la deuda; la parte demandada ha aportado al procedimiento documentos de los que racionalmente se infiere la existencia de la deuda: contratos, facturas y comunicaciones de impago, y la parte demandante se ha limitado a negar dicha deuda; fácilmente pudo el demandante aportar los extractos de su cuenta bancaria a fin de acreditar que las facturas no le habían sido pasadas al cobro, y es contrario a toda lógica que si no recibió los terminales, no hubiera efectuado durante años reclamación alguna a la compañía de telefonía. La documentación aportada por la demandada, que no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba, resulta suficiente para declarar, a los efectos de este procedimiento, que la deuda es cierta, vencida y exigible, sin que desde luego ello tenga fuerza de cosa juzgada en otro procedimiento de reclamación de la deuda.
En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019, Nº de Recurso: 3425/2018, Nº de Resolución: 245/2019: " 1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.
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5.- Que los acreedores no puedan utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en estos registros como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, como hemos declarado ya en varias sentencias, no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir los datos de un deudor en uno de estos registros, que no son registros de sentencias condenatorias, ni que cualquier oposición del deudor a la reclamación de la deuda, por infundada que sea, impida que sus datos sean comunicados a uno de estos ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias".
CUARTO: Alega además la parte apelante que no se cumple el previo requerimiento de pago, pues respecto de las supuestas cartas no consta su contenido, ni consta si han sido devueltas o no, y los posibles motivos de devolución; además todas esas cartas son posteriores al alta en el Registro de Morosos, y la que se deposita de forma anterior, según correos, se deposita en fecha 17 de Enero de 2.020, y esa carta otorga plazo de 15 días para el pago, por lo que obviamente se procedió a la inscripción sin respetar dicho plazo. Además, esas supuestas cartas se dirigirían a una dirección errónea. Y Correos en todos y cada uno de los albaranes dice textualmente que las cartas están pendientes de admisión, por lo que no se conoce si esas cartas fueron admitidas por correos para su envío.
Equifax certifica el alta de la deuda en el fichero ASNEF el 24 de enero de 2020.
Se ha aportado por la demandada certificación de ISFG INFORMES COMERCIALES, S.L. de haber procedido al envío de comunicación con fecha 16 de enero de 2020, de requerimiento de pago de Yoigo, de la deuda por impago de servicio de telefonía, del contrato del número de teléfono NUM000, por importe de 884,48 euros, a Aquilino con número de documento NUM001, a la dirección: PLAZA000) NUM002 NUM003, Calahorra, Rioja, CP 26500, informando de la posible inclusión por parte de YOIGO en los correspondientes ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Se ha aportado carta de requerimiento de pago de fecha 16 de enero de 2020 con advertencia de inclusión en el registro de morosos. Se acompaña el albarán de entrega de varias cartas por ISGF INFORMES COMERCIALES, S.L. en el Servicio de Correos en fecha 17 de enero de 2020, inmediatamente posterior a la de la carta de requerimiento de pago. La dirección del destinatario que consta en la referida carta de requerimiento de pago coincide con la que figura en el certificado de Equifax de 19 de mayo de 2022, y en los contratos, salvo en el de 5 de octubre de 2019, y facturas aportadas por la demandada.
El apelante, que alega que el domicilio de destino de la carta de requerimiento es incorrecto, no indica cual fuera el correcto domicilio de destino, en fin, cuál era su domicilio a las fechas de los contratos, de las facturas y de la carta de requerimiento, si como alega no era el que consta en dichos documentos.
Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
QUINTO: Desestimado el recurso, conforme a los arts 394 y 398 de la Lec. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
