Sentencia Civil 254/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 190/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.-

1.-En esencia, D. Claudio interpuso demanda de Juicio Ordinarioen la que ejercitaba acción de nulidad, con base en la ley de represión de la Usura de 1908, del contrato de crédito sin tarjeta de crédito ni tarjeta revolvingcelebrado entre las partes con fecha de 28/06/2021 y que, en consecuencia, se condenase a la demandada a devolver al demandante la cuantía abonada por el prestatario que excediera del capital prestado, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la sentencia, o bien, en el caso de que la cantidad abonada por el prestatario no alcanzara a cubrir el capital prestado, que se declarase la obligación del demandante de abonar únicamente la cantidad que resta de abonar hasta alcanzar el capital prestado.

Subsidiariamente ejercitaba acción de nulidad de la condición general de contratación que establecía el tipo de interés remuneratorio por falta de transparencia y abusividad, así como , subsidiariamente y también por falta de transparencia, acción de nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras.

2.- La sentencia de primera instancia, sin entrar en el fondo del asunto, estimó la alegación de falta de legitimación activa que había invocado la demandada en su contestación a la demanda.

La sentencia vino a apreciar así lo que denominó " falta de litisconsorcio activo necesario" [sic], con base en que el contrato no solo había sido suscrito por el demandante sino también por otra persona, doña Thiara, de forma que el actor y esta persona eran ambos cotitulares del préstamo. Entendía la juez "a quo" que en esa situación, la demanda debería de haber sido interpuesta en su caso por los dos cotitulares del préstamo, y siendo que solo la interponía D. Claudio, existía falta de legitimación activa del demandante, por lo que procedía la desestimación de la demanda, sin entrar en el fondo.

En concreto razonó así:

"La demandada funda dicha falta de legitimación activa en la ausencia del debido Litis consorcio activo necesario toda vez que el contrato fue suscrito por el demandante y Dña. Thiara, siendo ambos cotitulares del préstamo objeto del presente procedimiento tal y como se evidencia de la documental aportada, en concreto y especialmente del contrato suscrito por las partes aportado como documento 2 de la demanda y documento 1 de la contestación a la demanda. En este sentido, tal y como alega la parte demandada, la demanda se interpone exclusivamente por uno de los dos contratantes. El efecto que conlleva la ausencia del cotitular en la demanda viene recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo, 511/2015 de 22 de septiembre dispone: El primero de los motivos se formula por infracción del artículo 1151 del Código Civil , según el cual "se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial". La sentencia impugnada establece en cuanto a ello que «siendo la obligación divisible, en este caso, las actoras ostentan aptitud en relación con el derecho material para estar en juicio, derivada de su relación de parte con la situación jurídica en litigio». El motivo ha de ser estimado. El hecho de que se produjera una cesión de parte del derecho de opción por los iniciales optantes don Daniel y don Alonso a favor de las demandantes consistente en un 80%, y que tal cesión fuera aceptada expresamente por uno de los concedentes, e incluso tácitamente por los demás, no significa que existieran a partir de ese momento dos derechos de opción diferentes con sustantividad propia, pues para ello hubiera sido necesario que así se hubiera pactado expresamente por las partes y se hubiera fijado la porción de terreno correspondiente a cada derecho de opción y el precio correspondiente asignado al mismo. No habiéndose producido así, ha de entenderse que el derecho de opción resulta indivisible de modo que tanto su ejercicio como la resolución del contrato no puede ser solicitada parcialmente por quien representa bien el 80% o bien el 20% del derecho concedido y, en definitiva, no siendo admitida la figura del litisconsorcio activo necesario como condición de carácter procesal, ya que a nadie se puede obligar a formular demanda, ello se traduce, según reiterada jurisprudencia, en la falta de legitimación "ad causam" de las hoy demandantes. Las sentencias de esta Sala núm. 989/2007, de 3 octubre , y núm. 460/2012, de 13 julio , afirman «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído». A lo que se añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

En el presente procedimiento, habiéndose interpuesto la demanda únicamente por uno de los dos titulares del préstamo o contrato objeto de controversia, procede apreciar la falta de legitimación activa alegada por la demandada y, en consecuencia la desestimación integra de la demanda."

3.-D. Claudio interpuso recurso de apelaciónalegando que sí que ostentaba legitimación activa toda vez que los dos obligados contractualmente, Dña. Thiara y D. Claudio, lo estaban solidariamente , por lo que ex artículo 1137 y 1141 del Código Civil cualquiera de ellos podía reclamar. Señalaba que "la sentencia aducida por la juzgadora no resulta aplicable al caso, puesto que trata de la no indivisibilidad de un derecho de opción, que no puede ejercitarse parcialmente por la cuota que idealmente le correspondería a cada titular. No es equiparable al presente caso, en el que cualquiera de los prestatarios puede pagar la totalidad de la deuda o, inversamente, aducir cualquier defecto que considere que existe en el título obligacional."

Por ello el recurso concluía solicitando de la Sala lo siguiente: "Estime el recurso de apelación y reponga las actuaciones al momento de la audiencia previa, con desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, o resuelva directamente sobre el fondo, estimando la demanda de acuerdo con su argumentación jurídica, e imposición de costas."

4.-Por la demandada "PSA FINANCIAL SERVICES SPAIN EFC,S.A. se presentó escrito de oposición al recursoalegando en resumen lo siguiente:

Inadmisibilidad de la apelación por incumplimiento por parte del apelante en su escrito de apelación de los requisitos establecidos al efecto por el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no citar la resolución apelada, ni los pronunciamientos que impugna.

Indica la parte recurrida que el apelante solicita de la Audiencia Provincial de la Rioja que: " ... reponga las actuaciones al momento de la audiencia previa con desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo o resuelva directamente sobre el fondo estimando la demanda de acuerdo con su argumentación jurídica ...".

Considera la demandada que debe tenerse en cuenta que la Audiencia Previa se celebró. No se plantearon en ella excepciones procesales, interesando ambas partes únicamente prueba documental, quedando los Autos vistos para Sentencia por tal causa, previo traslado a las partes para efectuar conclusiones, tramite éste que utilizaron las partes.

Es por ello que resulta incongruente el fallo pretendido por el apelante de esta Audiencia Provincial de que "reponga las actuaciones al momento de la audiencia previa con desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo".

Añade además lo siguiente: "La apelante solicita que "... reponga las actuaciones al momento de la audiencia previa con desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo o resuelva directamente sobre el fondo estimando la demanda de acuerdo con su argumentación jurídica...". La conjunción disyuntiva "o" -que hemos enfatizado mediante subrayado y letra negrita-, a nuestro juicio deja bien claro que lo que prende el apelante es que sea la Audiencia Provincial la que elija por él cuál de las dos alternativas que él les propone sea que realmente él pide o pretende Pero lo que le parece a esta parte aún más grave es que pide que "resuelvan el recuso se estimando su demanda de acuerdo con su argumentación jurídica". No es admisible, que la petición de la parte sea integrada por la Audiencia Provincial a la que nos dirigimos, a la que no corresponde suplir las omisiones de las partes..."

Alega en tercer lugar que sin haberse traído a los Autos en calidad de demandante o de demandada a Dña. Thiara para que pueda defenderse y ser oída respecto a esta petición de nulidad del contrato suscrito también por ella, interesada por uno solo de los cotitulares, D. Claudio, no se la puede tener por obligada y afectada a pasar por la nulidad del mismo y sus consecuencias, sin haberle dado tan siquiera, no ya la oportunidad de defender sus derechos en el sentido que fuera, sino de cuando menos ser oída al respecto.

Es por ello que considera la recurrida que tal carencia se traduce en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico materiales, debe conducir indefectiblemente a desestimar la demanda interpuesta.

Entiende "PSA FINANCIAL SERVICES SPAIN EFC,S.A. que D. Claudio no acredita que haya sido él y no Dña. Thiara quien haya efectuado los pagos del préstamo, ni total, ni parcialmente, pretendiendo sin embargo que todo lo que hubiera percibido hoy mi mandante por cualquier concepto se le reintegre a él en exclusiva, sin acreditar que hubiera sido él quien los hubiera satisfecho. Lo que no puede hacerse es pretender que se dicte una resolución que le afecta a Dña. Thiara dejándola al margen, privándole de su derecho a ser oída al respecto.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

1.-Alega la parte apelada que el recurso es inadmisible por incumplir los requisitos del art. 458 Ley de Enjuiciamiento Civil

2.-La pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación ha de ser rechazada. Una concepción del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan rigurosa como la que propugna la parte apelada es contraria al principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, por cuanto exacerba las exigencias formales de admisibilidad hasta convertirlas en obstáculos desproporcionados y arbitrarios al acceso a la segunda instancia. Aun cuando no se citen expresamente los pronunciamientos impugnados, se deduce claramente del escrito de recurso que se combate el único razonamiento en el que se basó la sentencia recurrida (con singular simplismo y patente error, según vamos a explicar) para desestimar la demanda, omitiendo todo pronunciamiento sobre el fondo: la falta de legitimación activa del demandante.

TERCERO.- Legitimación activa del demandante.-

1.-La sentencia, invocando una sentencia del Tribunal Supremo 511/15 de 22 de septiembre que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa ( pues la acción ejercitada en aquel caso nada tiene que ver con la que se hace valer en la presente `litisŽ), acoge la alegación de falta de legitimación activa hecha valer por la demandada, sobre la base de que como quería que el contrato fue suscrito como parte prestataria no solo por el hoy actor, sino también por otra persona llamada Dña. Thiara, la demanda debía ser interpuesta por ambos. Aprecia así una suerte de litisconsorcio activo necesario que se traduce en la apreciación de falta de legitimación activa de D. Claudio.

El escrito de oposición al recurso de la demandada "PSA FINANCIAL SERVICES SPAIN EFC,S.A. comparte esta tesis, pues insiste en que "debía de haberse traído a los Autos en calidad de demandante o de demandada a Dña. Thiara para que pueda defenderse y ser oída respecto a esta petición de nulidad del contrato suscrito también por ella..."

El apelante sin embargo combate la sentencia alegando que ostenta legitimación activa.

2.-El motivo solo puede estimarse por las razones que pasamos a exponer a renglón seguido.

3.-Tanto la sentencia como la demandada pasan por alto la naturaleza de la acción que se está ejercitando. Y es que tanto la acción principal ( nulidad de contrato por usura fundada en la ley de represión e la usura de 1908) como las acciones subsidiariamente ejercitadas (nulidad por falta de transparencia de ciertas condiciones generales de la contratación ) son acciones de nulidad de pleno derecho, absoluta o radical.

Así, en relación a la acción principalmente ejercitada, acción de nulidad de contrato fundada en la Ley de represión de la usura de 1908, la paradigmática y tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 539/2009 del 14 de julio de 2009( ROJ: STS 4672/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4672 ) razona:

"La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3 , de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata."

Lo mismo sucede con la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y abusividad. Nadie discute que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual comporta su nulidad de pleno derecho. Así se establece en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. También es pacíficamente admitido que la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva es imprescriptible. En este sentido se pronuncia sin fisuras la doctrina jurisprudencial (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo 98/1985, de 13 de febrero, 815/1991, de 14 de noviembre, 24/2000, de 21 de enero, 15/2001, de 18 de enero, 230/2002, de 14 de marzo, 843/2006, de 6 de septiembre, y 236/2008, de 18 de marzo).

4.-Partiendo pues de que las acciones que D. Claudio ejercita en este procedimiento son acciones de nulidad absoluta o de pleno derecho, surge con toda su fuerza la conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual, las acciones de nuldiad de pleno derecho pueden ser ejercitadas por cualquiera de los contratantes.

Efectivamente, es parte legitima quien comparezca y actúe en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso ( artículo 10 de la LEC) . Pues bien, es doctrina jurisprudencial consolidada que la nulidad absoluta o inexistencia de los contratos puede ser deducida no solo por quien ha sido ha intervenido en el otorgamiento del contrato, sino por quienes hayan podido resultar perjudicados [ SSTS 205/2016, de 3 de mayo ( ROJ: 1892/2016) y 316/2016, de 13 de mayo ( ROJ: STS 2042/2016)]

Es paradigmática a este respecto ( y muy conocida), la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 623/2017 del 21 de noviembre de 2017( ROJ: STS 4098/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4098 ), la cual razona así:

"Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.

En este caso la nulidad se postula con carácter absoluto e insubsanablepor aplicación del artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias que, en su dos primeros apartados, establece tal consecuencia para el caso de que se divida o segregue una finca rústica dando lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo ( sentencia de esta sala de núm. 173/2009 de 18 marzo ). Esta es la causa de nulidad que alega el demandante y para ello goza de plena legitimación -que incluso se extiende a terceros no contratantes- por lo que ha de estimarse producida la infracción procesal denunciada en cuanto ha de considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante cuando se desestima su demanda por falta de una legitimación «ad causam» de la que aparece asistido."

5.-En nuestro caso, la sentencia recurrida, invocando una Sentencia del Tribunal Supremo en la que se resolvía sobre una acción que nada tenía que ver con la acción ejercitada en el presente caso, acogió la alegación de falta de legitimación activa que carecía patentemente de sustento, vulnerando de esa forma el derecho a la tutela judicial efectiva de D. Claudio, al desestimar su demanda sin analizar su pretensión, sobre la base de que carecía de una legitimación activa que desde luego sí tenía. Desde esta perspectiva, esta Sala no puede sino proceder a remediar en esta segunda instancia dicha vulneración de derecho, estimando el recurso en el sentido de declarar la legitimación activa de D. Claudio.

CUARTO.- Resolución sobre el fondo: estimación de la demanda: préstamo usurario.

1.-La consecuencia necesaria de la estimación del recurso en ese punto ha de ser que esta Sala, asumiendo la instancia, proceda a analizar el fondo de lo pretendido por D. Claudio en su demanda. Se trata en suma de realizar en esta segunda instancia lo que se debió de haber realizado en primera instancia ( resolver sobre la pretensión del demandante), cosa que la juez "a quo" no hizo debido a que apreció indebidamente la falta de legitimación activa del demandante.

Es cierto que en el suplico del recurso de apelación, cuya redacción ciertamente es harto mejorable, se realizó una doble petición alternativa, al solicitar de esta Sala que "... reponga las actuaciones al momento de la audiencia previa con desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo o resuelva directamente sobre el fondo estimando la demanda de acuerdo con su argumentación jurídica...".

Pero lo cierto es que no es dable la pretensión de retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, por la poderosa razón de que dicha audiencia previa se celebró correctamente y el defecto causante de indefensión no radicó en ella, sino en la propia sentencia, pues fue ahí donde la juez "a quo" apreció en el demandante una inexistente falta de legitimación activa para interponer la demanda, vedándole de esa forma su derecho a obtener una respuesta sobre el fondo de sus pretensiones.

La única consecuencia posible a la estimación del motivo de recurso y la apreciación de que efectivamente el demandante sí tiene legitimación activa, es proceder a dictar sentencia sobre el fondo, resolviendo sobre las pretensiones deducidas en la demanda. No se trata de que esta Sala haya elegido una de las dos opciones que con técnica deficiente plantea el apelante en su recurso. Lo que sucede es que el dictar una resolución sobre el fondo de las pretensiones de la demanda ( lo cual no olvidemos que fue solicitado también por el demandante en su recurso, aunque lo fuera mediante esa deficiente técnica de introducir lo como pretensión alternativa), es una consecuencia ineludible e inexorable aparejada a la apreciación de que el actor sí tiene legitimación activa. Dicho de otra manera, una vez que estimamos el recurso en el sentido de entender que D. Claudio sí ostenta legitimación activa, no queda sino resolver sobre el fondo de su pretensión, so pena de causarle indefensión. De lo contrario, si pese a acoger que D. Claudio sí tiene legitimación activa no dictásemos sentencia sobre el fondo del asunto, nos encontraríamos con la paradoja de que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante se perpetuaría en esta segunda instancia.

2.-Entrando pues a analizar las pretensiones del demandante, la que se ejercita con carácter principal es la relativa a que se declare el préstamo usurario, con la devolución por la demandada de las cantidades pagadas por el demandante que excedieran del capital prestado y en caso de que lo abonado por el demandante no alcanzase a cubrir el principal prestado, que se declarase la obligación del demandante de abonar solo la suma que le resta por pagar de principal.

3.-Del examen del contrato se advierte que es un contrato de crédito para la financiación de compra de bienes muebles , en concreto un vehículo , celebrado el 28 de junio de 2021. El TAE fijado es de 14,15. En número de plazos mensuales son 60 (cinco años)

De acuerdo a constante criterio jurisprudencial -por todas, Sentencias del Tribunal Supremo 25.11.2015, 4.3.2020 y 4.5.2022- la valoración judicial del tipo medio de interés remuneratorio, en aras a ponderar notable superioridad y desproporción determinantes del carácter usurario, debe efectuarse atendiendo al índice de referencia de la tasa anual equivalente (TAE) pactada en comparación a la fecha de celebración del contrato y a la concreta operación crediticia, persiguiendo en lo posible la categoría comparativa más específica o coincidente del supuesto enjuiciado, permitiéndose acudir a estadísticas oficiales publicadas por el Banco de España. La Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno del 15 de febrero de 2023( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442 ) estableció , con cita de otras anteriores, que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolvingpublicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

En nuestro caso, resulta indiscutible que nos encontramos ante un contrato de préstamo al consumo, cuyo destino es la financiación de la adquisición de un vehículo para la demandante.

Y siendo así, a los efectos de determinar la calificación como usurario del interés fijado en dicho Contrato de fecha 28 de junio de 2021 habría de acudirse al Capítulo 19.4 del Boletín Estadístico del Banco de España, donde se establecen las estadísticas oficiales de dicho organismo, como figura establecido en la Circular 1/2010 de 27 de Enero del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras. Resultando de la consulta de dichos índices, que el tipo de interés para el año 2021 en que se celebró el contrato, es del 7,03%.

La Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno del 15 de febrero de 2023( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442 ) estableció para el caso de las tarjetas revolvingque para considerar usurario el contrato , la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido debía ser superior a 6 puntos porcentuales.

En este caso, no estamos ante una tarjeta revolving,sino ante un contrato de préstamo al consumo, que haría razonable y procedente fijar un límite inferior a los seis puntos, pues este límite el Tribunal Supremo lo fijó para las tarjetas revolvingque de ordinario en el mercado tienen previsto un tipo de interés medio muy superior al de los préstamos al consumo. Pero incluso aplicando ese criterio de los seis puntos marcado por el Tribunal Supremo para las tarjetas revolving( ciertamente más exigente que para otro tipo de contratos), la apreciación de carácter usurario en este caso es meridiana: en el contrato se ha fijado un tae de 14,15, por lo tanto 7,12 puntos por encima del índice publicado por el Banco de España para este tipo de contratos en 2021, por lo que el contrato es manifiestamente usurario.

Los tipos TEDR no incluyen los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones, pero la financiera demandada no ha probado que porcentaje comportan estos en el caso que nos ocupa. Y una diferencia de 7,12 puntos, como en este caso, sin acreditar la entidad financiera - como debería hacer en virtud del principio de facilidad probatoria- en qué porcentaje se incrementa el TEDR con las comisiones excluidas, sí que es desproporcionada con las circunstancias del caso y entraña un interés notablemente superior al normal del dinero. Por ello, superar la referencia en 7,12 puntos, no es normal ni proporcionado en las circunstancias del caso.

La conclusión ha de ser la estimación total de la demanda: procede declarar nulo el contrato por ser usurario el interés establecido; el demandante solo debe pagar el principal, de forma que deben serle restituidas las sumas abonadas con exceso al mismo, con los interese legales desde la interpelación judicial y el interés del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde sentencia ; si lo abonado por el demandante fuera inferior al principal, se declara que el demandante está obligado tan solo a devolver dicho principal.

QUINTO.- Costas procesales.

1.-Al estimarse totalmente la demanda las costas de primera instancia se imponen al demandado vencido ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

2.-Al estimarse el recurso, conforme al art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de segunda instancia se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.