Sentencia Civil 129/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 21/2023 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis del recurso interpuesto por la representación procesal de Nicanor procede, por razones sistemáticas, resolver la pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación formulada por la representación procesal de Eulalia en su escrito de oposición al recurso, con base en que en el recurso de apelación no se indican cuáles son las pretensiones impugnadas o cuales de las medidas acordadas por la Sentencia resultan impugnadas, ni tampoco cuál es la infracción de derecho, normas o doctrina jurisprudencial, que expresa infringidas, pero de las que no existe en el recurso de apelación una sola cita.

Se alega que el recurso de apelación formulado adolece de la necesaria precisión impugnatoria, que es exigida para su admisibilidad en base a lo dispuesto en los arts. 456.1, 458.2 y 459 de la LEC, por cuanto que se limita a copiar literalmente la Sentencia apelada, comparando lo decidido por la Juzgadora con el contenido y medidas acordadas por Auto 91/2021 de fecha 14 de junio de 2022 dictado en la pieza separada de Medidas Provisionales. Efectúa la apelante alegaciones referidas a la falta de motivación e incongruencia sobre las pruebas practicadas en juicio, sin formular una crítica seria de la resolución impugnada que sirva de fundamento a la falta de motivación aducida, haciendo una interpretación parcial, carente de objetividad y lógicamente interesada que por ello entendemos no pueden ser tomadas en consideración.

Concluye la representación procesal de Eulalia que en el recurso de apelación interpuesto no concurren los requisitos de admisibilidad a trámite exigidos por el artículo 458.2 LEC, el cual reza que: "En la interposición del recurso, el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna."

Revisada por la Sala la concurrencia de los defectos en el recurso que se invocan por la representación procesal de Eulalia, no se aprecian tales, en cuanto que con independencia de la resolución de fondo que puedan merecer las, ciertamente, genéricas alegaciones que se efectúan en el mismo sobre falta de motivación y congruencia de la sentencia recurrida, lo cierto es que en el escrito de recurso se identifica la resolución recurrida, se cuestiona su apartamiento de las medidas adoptadas con carácter provisional y se impugnan expresamente los pronunciamientos sobre guarda y custodia y pensión de alimentos.

Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2022, Nº de Recurso: 2582/2021, Nº de Resolución: 308/2022: "..., la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril,FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90., 158 CC, 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

En base, por consiguiente, a que la parte recurrente identifica la resolución recurrida, impugna los pronunciamientos sobre guarda y custodia y alimentos; y en base, a mayor abundamiento, a la flexibilidad procesal que rige en los procesos de familia en atención al superior interés del menor, no procede inadmitir el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto es incongruencia y falta de motivación suficiente de la sentencia apelada.

Se alega que, sobre las cuestiones resueltas en la sentencia recurrida, ya se había pronunciado motivadamente la Juzgadora a quo con anterioridad, en el Auto nº 91/2021 de 14 de Junio de Medidas Provisionales, siendo que tales circunstancias de partida no variaron en esencia desde el dictado de las medidas hasta el de la sentencia y, si lo hicieron, lo fue a favor de los postulados de la parte recurrente en diversos extremos que la apelante va desgranando y que, por razones sistemáticas, iremos abordando al resolver las alegaciones en relación a los diferentes pronunciamientos de la sentencia.

En cuanto a la falta de motivación alegada por el apelante, la jurisprudencia insiste reiteradamente en que el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el juez o tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener, o no por cumplido el requisito aquí examinado. Debiendo recordar que los artículos 120.3 de la Constitución Española y el art. 248 de la L.O.P.J., vienen a exigir que las resoluciones sean siempre motivadas.

Una motivación escueta y sucinta no deja, por ello de ser motivación ( STS de 3/11/97). La exigencia de motivación no excluye una economía de razonamientos, lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos Judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponde ( STS de 13/10/88 y 19/2/90). Basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional ( STS de 24/10/88).

En el presente caso, la sentencia está escueta pero suficientemente motivada, explicando las razones con base en las cuales resuelve las diferentes cuestiones que se plantearon por las partes.

A efecto de evitar inútiles reiteraciones, iremos constatando la suficiencia de esa motivación al ir abordando los diversos pronunciamientos que son objeto de recurso.

En cuanto a la alegación de la parte recurrente de incongruencia de la sentencia de instancia, de los términos del recurso transcritos "ut supra", no cabe sino entender que la apelante no utiliza el término "incongruencia" en su sentido técnico jurídico, pues ni específica a qué tipo de incongruencia se está refiriendo (omisiva, ultra o extra petitum...) ni explicita mayor reproche a la sentencia en este punto que una suerte de apartamiento del pronunciamiento que se adoptó previamente en sede de medidas provisionales.

En los términos formulados, el motivo debe ser desestimado, en cuanto que no existe una vinculación por el Juez al fijar las medidas definitivas respecto de las que hubiera acordado con carácter provisional.

Así, el artículo 106 del Código Civil establece que los efectos y medidas...(provisionales) terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo.

En igual sentido, el artículo 773.5 de la LEC establece que: "Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo."

Y el artículo 774.4 del mismo texto legal establece que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna."

Cuestión distinta será la suficiencia y racionalidad de la valoración probatoria con base en la cual el juzgador alcance, en sede de medidas definitivas, conclusiones que puedan apartarse de las que se adoptaron con carácter provisional, lo cual necesariamente habrá de irse ponderando con ocasión del análisis de las diversas cuestiones planteadas; si bien, con carácter general, un dato necesariamente relevante en materias como guarda y custodia o régimen de visitas de menores de edad, habrá de ser la ponderación de las circunstancias vigentes en la fecha de la resolución, puesto que el paso del tiempo y la consolidación de situaciones son factores relevantes al resolver cuestiones en las que ha de primar el interés del menor, siendo destacable que, en el caso de autos, quince fueron los meses que transcurrieron desde que se dictó el auto de medidas provisionales hasta el dictado de la sentencia ahora recurrida y veintiún meses los que han transcurrido hasta el día de la fecha, lapsos de tiempo que dificultan, en general, extrapolar situaciones pasadas a circunstancias actuales.

En base a todo ello, procede la desestimación de este primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Nicanor, sin perjuicio del análisis de la suficiencia y racionalidad de la valoración probatoria que en la sentencia de instancia se haya efectuado sobre las diferentes cuestiones controvertidas, lo cual pasamos a abordar en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Se alega por la representación procesal de Carlos Manuel como motivo del recurso, lo indebido de la atribución exclusiva de la guarda del menor a la progenitora, lo cual vulnera la jurisprudencia y legislación que determina como prioritaria la custodia compartida en detrimento de la exclusiva.

Así, la sentencia, como hemos visto, acuerda:

"Que se atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad, Carlos Manuel, a la madre Eulalia, siendo la patria potestad compartida."

Frente a ello, la representación procesal de Nicanor solicita la atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre o, subsidiariamente, la guarda y custodia compartida.

Por lo que se refiere a la atribución de la guarda y custodia del hijo común , la sentencia razona del modo siguiente:

"En este caso, tras oír al menor en exploración judicial y la declaraciones del trabajador social, se ha acreditado que la relación del menor con el padre es nula, pues no se ven desde hace unos tres meses, y que el menor no concilia el sueño fuera del domicilio materno, no siendo causada esta falta de relación de ambos por la manipulación de la madre, como alega la demandada, sino por vivencias del propio menor en el entorno familiar anteriores a la separación de sus padres, por lo que entiendo, en beneficio del menor, que la custodia debe ser en exclusiva para la madre y sin pernocta, y progresivamente, si evoluciona positivamente se pueda ampliar con pernocta, si así lo aconsejan los profesionales."

Se observa en esta argumentación la suficiencia de la motivación desplegada por la Juez de instancia, la cual explicita las pruebas en las que se basa, cuales son la exploración judicial del menor y el informe del trabajador social; factores que valora, tales como la nula relación del menor con el padre y que el menor no concilie el sueño fuera del domicilio materno; y la causa de tales factores, descartando la Juzgadora la existencia de una manipulación del menor por la madre y atribuyéndola a las vivencias del propio menor en el entorno familiar anteriores a la separación de sus padres.

Por consiguiente, el reproche de la parte recurrente de falta de motivación de la sentencia debe decaer respecto de la resolución de esta cuestión.

Contra esta argumentación, la representación procesal de Nicanor alega que la postura de rechazo de la progenitora respecto al progenitor y su pareja han conseguido la progresiva ruptura de la relación entre padre e hijo; sin que exista un razonamiento en la sentencia que justifique el rechazo a una custodia semanal compartida de ambos progenitores, donde el progenitor residiese en el domicilio común, para garantizar que el menor seguía durmiendo en su misma cama y habitación. Máxime, cuando el hijo mayor de la progenitora se ha mudado al piso superior del mismo edificio, lo que facilita la convivencia de la madre y la nula distorsión semanal en la rutina del menor. Considera esa parte que los gustos del menor por dormir diariamente en su cama, no pueden justificar jamás que el padre pierda su contacto con el hijo y se rompa el afecto entre ambos, como determina la Sentencia. Máxime, cuando esa parte había aportado una solución lógica y proporcional a tal conflicto del menor, en garantía del derecho deber de padre-hijo a relacionarse en igualdad de condiciones que con la progenitora (que es la de que el padre residiese en el domicilio común haciéndose cargo del 100% de la hipoteca, compensando así el coste actual de alquiler de vivienda y los gastos de desplazamiento a su trabajo, mientras la progenitora residía en el piso superior del edificio con su hijo mayor que lo tenía alquilado y se liberaba del 50% la carga hipotecaria del piso común), bien fuera a través de custodia semanal compartida, o exclusiva del progenitor con libertad y amplísimo régimen de visitas para la progenitora.

Continúa alegando la parte recurrente que el Auto de medidas provisionales señalaba que: "De la valoración conjunta de la prueba se desprende que los dos, padre y madre, se consideran capaces para cuidar a su hijo menor, quién, desde su separación ha permanecido en compañía de su madre, y ha mantenido relación y contacto con su padre aunque no de forma diaria ni habitual. No figura que la relación entre las partes sea especialmente conflictiva, más, tampoco se cuenta con elementos que permitan concluir que es buena y fluida, admitiendo la madre que le ha mandado mensajes al padre por rabia hacia él. La madre alega que el padre ha sido investigado por asuntos de drogas, y este dice que en dicha investigación resultó que no tenían nada contra él..."

Incide la representación procesal de Nicanor en que sin embargo, del informe del equipo psicosocial (elaborado exclusivamente por un trabajador social), se infiere que los deseos del menor de dormir en su propia cama y el corte que el dictado del auto de medidas provisionales supuso en los contactos del padre y el hijo, justifican la atribución de custodia materna y un restrictivo régimen de contactos padre e hijo. Nada puede resultar más incongruente, entiende la parte apelante, si a la experiencia de atribuir a la progenitora la custodia en sede de medidas nos remitimos, pues es claro que no ha facilitado en absoluto la relación del hijo y el padre. No ofrece tampoco el técnico elaborador del informe en su deposición una explicación razonada de porqué no considera viable, ni recomendable, la solución propuesta por esa parte, respecto a la custodia compartida con ocupación del domicilio familiar por el progenitor, ni siquiera de porqué no se considera una solución viable y más beneficiosa para el menor (que la custodia sea paterna o compartida) parta siempre del uso del domicilio familiar por el progenitor.

Concluye su argumentación la parte recurrente entendiendo que los caprichos de un niño de 10 años no pueden condicionar el futuro de la relación paterno-filial, que no olvidemos es un derecho-deber. Máxime, cuando se trata de exigencias tan peregrinas como dormir en su cama. Además, ha quedado evidenciado que mantener una custodia materna, lejos de beneficiar el contacto padre-hijo, lo ha convertido en inexistente. Finalmente, no es dable dar semejante fuerza probatoria a un informe que se ha elaborado por un técnico ni de una exploración judicial, cuando el contacto del menor con el padre ha sido nulo en meses y previa la adveración en sede de medidas de que la madre influía negativamente en dichos contactos ("por rabias") y condicionaba la relación a través de "presiones y condicionantes" al hijo.

Por su parte, la representación procesal de Eulalia solicitó la confirmación de la atribución a la misma de la guarda y custodia del menor alegando que las dificultades del mismo para relacionarse y pernoctar con el padre, el interés del menor manifestado durante la exploración judicial, la carencia de habilidades parentales del padre, la dedicación exclusiva de la madre al cuidado del menor, conforme a las conclusiones del equipo psicosocial, justifican la guarda y custodia de la madre y el régimen de visitas sin pernocta acordado en la sentencia apelada, que resulta ajustada a derecho y debe mantenerse.

En relación a la pretensión del progenitor de que se acuerde la guarda y custodia compartida, la representación procesal de Eulalia indica que, durante la vista, fue el propio demandado quien se mostró conforme con atribuir la guarda y custodia para la madre y así lo manifestó en su interrogatorio. El padre manifestó su total respeto por la voluntad del menor de vivir en compañía de su madre. Además, las pruebas practicadas fueron concluyentes aconsejando atribuir la guarda y custodia a la madre. Consta en autos la prueba pericial consistente en el informe emitido por el equipo psicosocial del Juzgado, cuyas conclusiones no dejan lugar a dudas y así lo expuso el propio técnico del equipo psicosocial en sus manifestaciones durante la vista de juicio. Estimaba que las circunstancias que concurrían en este caso conducían a atribuir la guarda y custodia a la madre y ello como medida más beneficiosa para el menor.

Además, previamente a la vista se practicó la exploración del menor, (12 años), que ha sido valorada por la Juzgadora para atribuir la guarda y custodia a la madre.

Concluye la representación procesal de Eulalia que ningún argumento, ni base probatoria, aporta la apelante que implique calificar como no ajustada a Derecho la atribución de la guarda y custodia a la madre y, sin embargo, las pruebas practicadas acreditan que concurren circunstancias contrarias a una guarda y custodia compartida, exponiendo las siguientes:

- Conflictividad de los progenitores: Circunstancia expuesta por la propia apelante en sus diversos escritos y concretada en su recurso.

- Intensa dependencia, emocional y física del menor con la madre: Así se expone en el informe emitido por el equipo psicosocial.

- La ocupación laboral del padre le impide disponer de tiempo para las mínimas atenciones diarias de sus hijos: En el propio recurso de apelación se indica literalmente que el padre tiene horarios de trabajo maratonianos, además de trayectos diarios superiores a 2 horas. Difícilmente en estas circunstancias puede ocuparse de su hijo menor, no dispone de tiempo.

- El padre fijó su domicilio en otra localidad distante a más de 45 Km del domicilio familiar y habitual del menor y no dispone de vivienda adecuada.

- La estabilidad del menor en relación con la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia amplia, el colegio, los amigos o la

ciudad o barrio. Conclusiones que se deducen no solo de la exploración del menor sino que constan en el informe del equipo psicosocial.

- La falta de contactos del padre con el menor. Únicamente ha contactado telefónicamente con el mismo, desatendiendo o no implicándose en su educación, cuidados y atención personal. El padre ni tan siquiera ha cumplido el régimen de visitas acordado en medidas provisionales. En la vista de juicio el padre declaró que respetó la decisión de su hijo de no estar en su compañía.

- El demandado no tiene habilidades parentales, ni ha mostrado actitud para el cuidado de su hijo.

- Ha sido la madre quien se ha ocupado en todo momento del cuidado y atención del hijo menor.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opuso al recurso, por considerar la resolución recurrida ajustada a Derecho y en base a sus propios fundamentos.

Valoración y conclusión de la Sala sobre la atribución de la guarda y custodia del hijo común menor de edad.

Alegándose por la parte recurrente error en la valoración de la prueba en la sentencia, cabe recordar que, tal y como dijimos en Sentencia de 22 de enero de 2020, con cita de otra previa:

"La valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo."

En el presente caso, la Juzgadora de instancia se basa para atribuir la custodia materna en la exploración judicial del menor y en las conclusiones del único informe pericial que se practicó como prueba en las actuaciones, como es el del trabajador social del equipo psicosocial del Juzgado.

En el mismo, se hace constar que el padre manifiesta que sólo ha estado con el hijo común 6 veces desde la ruptura de la pareja y que el régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales tampoco se cumple en lo que respecta a la duración, porque sólo han pasado juntos dos horas a la semana en las visitas.

Refiere el progenitor que la comunicación directa con la madre del menor no existe y que se comunican a través de abogados o del propio menor.

Por su parte, la madre expresa que reclama la custodia para ella porque siempre ha sido ella la que se ha encargado de cuidar al menor y porque considera que la personalidad y vida del padre no es la más adecuada para que la custodia de su hijo se le entregue a él.

En la exploración del menor, el mismo manifiesta que aunque le gusta ver a su padre, prefería quedarse y dormir con

su madre, alegando estar más cómodo con ella y también con su estancia en el hogar materno, donde destacó que tiene a sus amigos y a su mascota. Además, incidió en esta preferencia aclarando que él no es capaz de dormir bien en otra casa que no sea la de su madre.

El informe concluye que el conflicto entre los progenitores continúa presentando una alta intensidad en la actualidad, haciendo muy difícil la comunicación entre ellos.

En lo relativo a las consideraciones del menor, el informe señala que en la exploración que se mantuvo con éste se puso de manifiesto la existencia de un vínculo de apego más sólido hacia la progenitora, la cuál es presentada en términos más positivos que el padre y como una figura más cercana y afectiva.

En relación al progenitor, el informe concluye que los escasos contactos que ha mantenido desde la separación con el hijo común son una señal de un vínculo marcadamente debilitado, debido a la falta de integración por parte del menor en el actual núcleo de convivencia del padre, las insuficientes habilidades parentales de éste, y los problemas del menor para mantener pernoctas fuera del hogar materno.

En base a todo ello, el perito propone la guarda y custodia materna.

La Sala aprecia que la conclusión que alcanza la Juzgadora valorando el único informe pericial elaborado, y siguiendo las conclusiones del mismo, no puede ser tachada de contraria a la lógica.

Frente a las versiones contradictorias de las partes sobre las razones por las cuales el hijo ha tenido escaso contacto con el padre desde la ruptura, la realidad objetiva es que dicha situación se ha producido y es razonable la conclusión pericial de que ha debilitado marcadamente, en el momento presente, el vínculo del hijo con el padre.

Ello sumado a que el informe pericial aprecia falta de habilidades parentales del progenitor y una intensa conflictividad entre los progenitores, factores que contraindican la adopción de una guarda y custodia compartida, se considera en este caso correcta la decisión de la Juez de instancia de adopción de la guarda y custodia materna, más aún cuando el informe pericial aprecia un vínculo más sólido del menor con la madre y la voluntad del menor coincide con esta conclusión.

Frente a ello, la parte recurrente no efectúa sino una interpretación alternativa del material probatorio obrante en las actuaciones, tan legítima como subjetiva, cuyos motivos de pretendida irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica en la sentencia no se explicitan y que pretende, en definitiva, sustituir por la propia la valoración probatoria imparcial y objetiva efectuada por la Juzgadora de instancia, lo cual conlleva la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Se alega por la representación procesal de Carlos Manuel como motivo del recurso, lo excesivo de la cuantía fijada como pensión de alimentos a abonar por el mismo a la madre en favor del hijo común menor de edad.

Así, la sentencia, como hemos visto, acuerda que:

"Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre, y a favor de su hijo en la cantidad de 350.-euros mensuales, que deberá hacer efectivo el demandado en la cuenta bancaria que designe la madre los 5 primeros días de cada mes, los 12 meses del año, y actualizables anualmente según el IPC para Catalunya que publique el INE."

Frente a ello, la representación procesal de Nicanor solicita que se mantenga la pensión de 200 euros mensuales fijada en el anteriormente dictado Auto de medidas provisionales.

Por lo que se refiere a la fijación de la pensión de alimentos , la sentencia razona del modo siguiente:

"De la declaración del padre, el mismo afirma que su sueldo de mecánico de maquinaria agrícola es de unos 1.600 euros al mes en época de campaña, y 1.450 euros al mes, cuando no hay campaña, y actualmente vive con su mujer actual que no trabaja, y tiene que pagar alquiler.

La madre declara ganar unos 600 euros al mes y vive con su hijo en el domicilio familiar.

Es por ello, que se entiende adecuada la pensión de 350 euros mensuales..."

Se observa en esta argumentación la suficiencia de la motivación desplegada por la Juez de instancia, la cual explicita las pruebas en las que se basa, cuales son las declaraciones de ambas partes y los factores que valora, tales como los ingresos de cada uno de los progenitores y determinadas cargas y circunstancias que les afectan.

Por consiguiente, el reproche de la parte recurrente de falta de motivación de la sentencia debe decaer respecto de la resolución de esta cuestión.

Contra esta argumentación, la representación procesal de Nicanor alega que deben mantenerse los 200 euros mensuales que se fijaron como pensión de alimentos en sede de medidas provisionales toda vez que, acreditada que la situación económica del demandado no ha variado a mejor, sino todo lo contrario, así como la de la progenitora ha variado sustancialmente a mejor, estamos ante una inexistencia de causa legal de incrementar los 200€ mensuales adoptados en su día. Máxime, cuando tampoco se ofrece ningún dato económico que permita deducir que el menor tiene ahora que cubrir más necesidades económicas que al momento de la ruptura de la convivencia o que al tiempo del dictado del Auto de Medidas Provisionales y siendo que los 200€ mensuales están dentro de las tablas del Consejo, como bien recogía el citado Auto.

Por su parte, la representación procesal de Eulalia solicitó la confirmación de la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos en 350 euros mensuales, alegando que la apelante intenta sustituir la valoración judicial por sus criterios parciales e interesados; limitándose a decir que la Juzgadora ha errado al establecer una pensión de 350 € mensuales y que no hay congruencia ni motivación para fijar una pensión de dicho importe. El resultado de las pruebas pone de manifiesto cual es la capacidad económica de los litigantes y acreditan que el progenitor percibe unos ingresos mensuales superiores a 1.700 €, superando alguna mensualidad los 2.500 €; y por otra parte, las declaraciones de IRPF del padre, acredita que ya en el año 2018 el padre tenía unos ingresos derivados de rendimientos de trabajo por importe de 33.608,25 €.

La cuantía de la pensión fijada en la Sentencia, 350 €/mensuales, entiende la parte que resulta adecuada a la capacidad económica del actor. La Juzgadora, en la pieza de medidas provisionales, fijó una pensión de 200 € tomando en consideración únicamente la declaración del demandado apelante, que declaró tener unos ingresos mensuales de 1.100 € y así lo expresa en el Auto de medidas provisionales. Sin embargo, la prueba practicada en los presentes autos ha puesto de manifiesto la verdadera capacidad económica del padre, nóminas de 2.435,20 €, 1773,99 y 1.754,55 € mensuales, (doc. núm. 5 a 7 de la demanda), y rendimientos de 33.608,25 € según declaraciones de IRPF obrantes en autos.

Valoración y conclusión de la Sala sobre la pensión de alimentos a abonar por el progenitor a la madre en favor del hijo común menor de edad.

Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015: "Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 que indica que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39. 1 CE, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154.1 y concordantes CC) y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC).

En este sentido se recoge en el artículo 154.1. dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC, disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002, con cita de la STS de 5-10-1993, que <<... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad( art. 154.1 CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad >>.

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC, así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".

"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: <<... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal, se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que <<... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".

Por otro lado, la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de noviembre de 2016 dice: "Para conocer cuál es la capacidad económica de cada litigante, es imprescindible (y exigible) la colaboración de ese litigante para conocer cuales sus verdaderos ingresos, pues nadie mejor que él los conoce realmente y nadie mejor que él está en disposición de probarlos mediante aportación, por ejemplo, de documentos al respecto".

Sentado lo anterior, hay que partir de que no se ha invocado irracionalidad o arbitrariedad en los datos económicos que la sentencia toma como punto de partida, cuales son un promedio de unos 1500 euros mensuales de ingresos por el progenitor no custodio y de 600 euros mensuales por la progenitora custodia, lo que en aplicación de la tabla de cálculo de pensiones alimenticias de la página web del Consejo General del Poder Judicial, arroja un resultado muy próximo a los 210 euros, cantidad que habrá de fijarse en concepto de pensión de alimentos.

En base a ello, procede la estimación sustancial de este motivo del recurso.

QUINTO.- La representación procesal de Eulalia impugnó la sentencia de instancia alegando que, entre las medidas que acuerda, omite pronunciarse respecto a la contribución de los litigantes al sostenimiento de las cargas familiares, que cifra en el préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue marital, otros préstamos y el pago del IBI, seguro de hogar y gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios.

Efectivamente, la sentencia de instancia no efectúa ningún pronunciamiento sobre esta cuestión.

Interpuesto recurso de aclaración por la parte ahora impugnante, se dictó Auto en fecha 3 de octubre de 2022 en el que se constató que la representación procesal de Eulalia había solicitado en su demanda que se resolviera sobre la contribución a las cargas familiares, en los siguientes términos:

"a.- Cada uno de los cónyuges pagará la mitad del importe de las cuotas mensuales para la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. La cantidad correspondiente deberán ingresarlas los litigantes dentro de los tres primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que tienen actualmente designadas para el pago a la entidad prestamista.

b.- El IBI de la vivienda, seguro del hogar y los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios serán abonados por mitad entre los litigantes.

c.- El resto de préstamos para la adquisición de vehículos u otras cargas similares adquiridas con anterioridad a la ruptura serán por cuenta y cargo del demandado, D. Nicanor."

El citado Auto argumentó que "el complemento solicitado excede la finalidad del escrito presentado por la parte, al no ser una mera aclaración, sin perjuicio de que la parte solicite el complemento interesado por medio de los recursos legalmente previstos."

Y en base a ello, desestimó la petición formulada por la representación procesal de Eulalia de complementar la Sentencia nº 73/2022, dictada en el presente procedimiento, y acordó mantener y no variar el texto de la referida resolución.

Frente a ello, la representación procesal de Eulalia alega que, pese a que en su fundamentación jurídica, la sentencia señala que los litigantes deberán contribuir por mitad a las cargas familiares, la falta de pronunciamiento en el fallo respecto a las mismas supone una incongruencia omisiva e impide determinar si la petición contenida en la demanda al respecto ha sido admitida o rechazada, con la consecuencia de los problemas que pudieran derivarse en caso de ejecución de la Sentencia de la citada medida.

Por su parte, la representación procesal de Nicanor solicitó la confirmación del criterio de la sentencia con base en que, estándose ante unos litigantes que no son matrimonio y siendo el objeto del procedimiento unas medidas de guarda, custodia y alimentos del hijo común, no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre bienes comunes ni sobre deudas de ambos, pues no estamos ante una sociedad ganancial que pudiera justificar la adopción de medida patrimonial alguna hasta su liquidación. Es más, debiéndose estar ante un futuro procedimiento de disolución de bienes comunes propio de comuneros, es de inferir que en idénticos términos debe predicarse sobre las deudas que en su caso tengan los litigantes frente a terceros por negocios propios y ajenos al hijo común.

Las obligaciones contraídas con la adquisición de la vivienda lo son en virtud a un contrato de préstamo solidario con la entidad bancaría, conforme a los propios condicionantes de dicho contrato mercantil bancario. El resto de deudas, que tienen frente a entidades de préstamo también y conforme a sus respectivos condicionantes.

De modo que, no estándose ante un patrimonio ganancial que precise ser salvaguardado (toda vez que no existe ni ha existido nunca matrimonio entre los litigantes), no cabe pretender un pronunciamiento sobre "cargas matrimoniales o familiares", pues no son tal. Son créditos hipotecarios y al consumo, que no se han contraído ni con ocasión de matrimonio ni en el seno de ninguna figura jurídica que justifique medida patrimonial alguna en salvaguarda y conservación del patrimonio común "ganancial" de la pareja. Ganancialidad que es la única que autoriza medidas patrimoniales como las pretendidas.

Además, el incumplimiento de obligaciones mercantiles por cualquiera de los litigantes, debe tener su repercusión en el ámbito mercantil, no en el de familia. Y ello, toda vez que las obligaciones se han contraído con entidades crediticias y bancarias por ambos, conjunta y solidariamente, pesando sobre su propio patrimonio personal y no existiendo un patrimonio común de la familia.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia también en este extremo, al considerarla ajustada a Derecho y por sus propios fundamentos.

Valoración y conclusión de la Sala sobre pago de préstamo hipotecario, otros préstamos e IBI, seguro de hogar y otros gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios.

Tal y como ya dijimos en nuestra Sentencia 129/10, de 29 de marzo (Rec. 517/08), ponente Ilma. Sra. Dª Carmen Araujo García):

" ...como establece la S.T.S. nº 1040/2008, de 30 de octubre: "la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio -sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006, y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90, 222/92, por todas-, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aún más: hoy en día como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.

Es, pues, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra ínsita en la convivencia " more uxorio ", la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común ( Sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos ( Sentencia de 8 de mayo de 2008)".

En el mismo sentido, entre otras muchas, la sentencia de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de Barcelona nº 297/2009, de 29 de junio, expresa: "la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que la unión de hecho se rige primordialmente por la voluntad de los convivientes y, en consecuencia, los efectos que produzca la ruptura de la unión serán efectos jurídicos derivados o propios de la institución que en cada caso proceda y no precisamente del matrimonio ( SSTS 12 septiembre y 5 diciembre 2005); impidiendo tal falta de equivalencia de las uniones de hecho con el matrimonio la aplicación de las normas legales reguladoras de la sociedad de gananciales, de ahí que sean los pactos expresos o tácitos existentes entre los interesados los que patenticen o exterioricen su voluntad de regir las relaciones patrimoniales por uno u otro de los regímenes legales del Código Civil o de los derechos forales, o de constituir un condominio o una sociedad particular o universal ( SSTS 11 octubre 1994 y 4 de marzo de 1997)."

Sobre la cuestión aquí específicamente planteada, nos pronunciamos más recientemente en la Sentencia 59/22, de 4 de marzo, en la que dijimos:

" Sin embargo, en un procedimiento de esta clase no es dable hacer pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, pues quien se obligó contractualmente a su pago es quien debe abonarlo. Los préstamos personales solicitados constante matrimonio deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución, pues en defecto de pacto expreso no pueden novarse las obligaciones contraídas en méritos de una sentencia matrimonial, al no haber quedado acreditado el consentimiento de la otra parte, la entidad bancaria, conforme establece el art. 1205 del Código Civil por lo que no es procedente hacer pronunciamientos respecto del pago del préstamo personal, al ser cuestiones a dilucidar en el seno del procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial.

Un pacto que atribuya a uno solo de los litigantes el pago de un préstamo a cuyo pago se obligaron los dos frente a la entidad bancaria, en la medida en que afecta a un tercero como es la entidad bancaria con la que se contrató ese préstamo, exigiría para su eficacia plena el consentimiento del referido tercero, el cual no puede darse en este procedimiento de familia por la poderosa razón de que ese tercero ni es parte en el procedimiento ni puede serlo.

El que se atribuya el uso...a Dª..., la obligará -obvio es decirlo-, a los gastos de mantenimiento ordinario...por ser consustanciales al uso.... No así, sin embargo, el pago en exclusiva del préstamo contraído para su adquisición, a cuyo pago habrán de seguir obligados quienes lo concertaron y en los términos en que lo hicieron.

Este criterio es seguido, entre otras muchas sentencias, por la de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Civil sección 4 del 12 de marzo de 2021 (ROJ: SAP BI 1198/2021 - ECLI:ES:APBI:2021:1198), la de la Audiencia Provincial de Lugo sección 1ª del 06 de marzo de 2020 (ROJ: SAP LU 263/2020 - ECLI:ES:APLU:2020:263 ), de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22 del 22 de enero de 2021 ( ROJ: SAP M 546/2021 - ECLI:ES:APM:2021:546) y por la Audiencia Provincial de Barcelona sección 12ª en numerosas resoluciones, de entre las que podemos citar la Sentencia de 07 de mayo de 2013 (ROJ: SAP B 5263/2013 - ECLI:ES:APB:2013:5263 ) que razona así:

"el préstamo personal asumido con la entidad..., ha de quedar al margen del presente proceso de divorcio, debiendo ser atendido, frente a la entidad crediticia, por quien o quienes sean los prestatarios en el contrato o título de prestación. En suma ha de estarse al propio título con el que se formalizó el contrato mercantil de préstamo."

Por otro lado, en materia del reparto de gastos de la vivienda derivados de la adjudicación a uno de ellos, con privación del uso para el otro, el Tribunal Supremo, ha determinado en sentencia de 27 de junio de 2018 (LA LEY 77123/2018) que: « (...) En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble».

En base a todo ello y no constituyendo, como hemos visto, las reclamadas por la parte impugnante cargas familiares, procede la desestimación de la impugnación a la sentencia formulada por la representación procesal de Eulalia y, en definitiva, la confirmación de la misma.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expreso pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso; y la desestimación de la impugnación no conlleva la imposición de la costas procesales de la misma a la parte impugnante en este caso, puesto que la sentencia de instancia no efectuó ningún pronunciamiento sobre esa pretensión formulada vía reconvención y solicitada también por medio de recurso de aclaración de sentencia, por lo que la parte se vio abocada a la impugnación del recurso para obtener un pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.