Sentencia Civil 340/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 145/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la valoración sobre el cumplimiento por parte de la demandada de los términos del contrato.

Desarrolla la recurrente este motivo de apelación sobre la base de la existencia de una incongruencia en la valoración que en la sentencia se realiza así como en error en la valoración de la prueba e interpretación de los términos del contrato.

a) Respecto de la alegada incongruencia.

Se dice por el recurrente que existe tal incongruencia en tanto que se indica en el texto de la sentencia que "... En el acto del juicio se manifestó por parte de los testigos, como se ha dicho, que el demandante actuó en todo momento única y exclusivamente en nombre del CD Numancia. Además, el testigo David ..." lo cual si bien puede ser una cierta contradicción debe ser puesto en relación con el resto del texto de la misma para entender el verdadero significado de la relación que se sostiene llevaba a cabo Donato en relación con Benjamín y con Emart & Soccer, SL para la gestión de los intereses de Benjamín en la contratación con clubes de fútbol y en concreto en lo que ahora interesa en relación al Numancia.

b) Sobre el error en la valoración de la prueba y la relación contractual.

Se viene a señalar por al recurrente su discrepancia con las conclusiones que sobre la prueba se alcanzan en la sentencia recurrida consideración que no se comparte en esta instancia.

En la sentencia recurrida se indica respecto del conflicto de intereses que:

" A la vista de lo anterior, este juzgador entiende que no existía conflicto de intereses y, por ende, no era necesario realizar las formalidades relativas al consentimiento escrito y a la comunicación a la RFEF a la que se refiere el artículo 12 del Reglamento de Intermediarios . La norma de la RFEF establece en los apartados 2 y 3 del artículo 12 los casos en los que no hay conflictos de intereses, pero no tipifica los casos en los que sí los hay. El contrato de representación entre intermediario y jugador es anterior en el tiempo (25 de diciembre de 2018) y fue el mismo día de la firma del contrato entre el jugador y el club (1 de enero de 2019) cuando el intermediario firmó su contrato con el CD Numancia para el mismo fichaje. Incluso la "autorización" que el demandado otorgó al demandante en fecha 13 de diciembre ya habilitada al mediador para negociar con una serie de equipos de Segunda División, entre ellos el CD Numancia. Es decir, no existía un previo conflicto de intereses antes de iniciar las negociaciones, sino que el intermediario era representante del jugador, actuando en su nombre, representación e interés, celebrando posteriormente el demandante otro contrato con el CD Numancia cuando ya se iba a formalizar el fichaje del jugador y para obtener los beneficios mencionados (los fiscales y librar al jugador de pagar la mitad de las comisiones)"

Esta Sala y dentro de las facultades conferidas en el recurso de apelación puede proceder al análisis de la prueba desarrollada y de su valoración se llega a entender acertada la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida.

Con carácter general y respecto de la cuestión de alegaciones de error en la valoración de la prueba sistemáticamente recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ejemplo entre otras la STS 1-3-1994, que <<... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....>>. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 4-12-92, 3-10-94 etc), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, de manera que la alzada queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-2-1999 y 26-1-1998).

En definitiva, la soberanía del Juzgador de instancia en la valoración probatoria supone que si bien la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión litigiosa, en materia de tal valoración la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no pongan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias de forma que revelen una valoración judicial ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia, pero dejando claro que si la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, tal valoración ha de ser respetada, sin que resulte lícito sustituir el criterio de la Juez de instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ( SSTS 15-11-1997 , 16-4-1998, etc).

Y esto ocurre en el presente supuesto y para ello cabe atender a la prueba desarrollada en el presente procedimiento.

Consta en tal sentido el documento (ac 7) de 13-12-2018 entre Benjamín y Emart & Soccer, SL para negociar Emart & Soccer, SL los asuntos relativos a la actividad profesional y actividad deportiva de Benjamín hasta el 20-1-2019 con una serie de equipos de futbol entre los que estaban el Numancia, el Alcorcón y el Extremadura.

Benjamín venía prestando sus servicios parar el CD Unionista de Salamanca CF (ac 8), aportándose una serie de documentos vía conversaciones wasap (ac 9-11) sobre la contratación por terceros clubes llegándose a finales de diciembre de 2018 a la firma de una serie de contratos así el 25-12-2018 recogido como documento nº 9 demand a (ac 12) aparece el contrato de representación, actuando Donato en representación de Emart & Soccer, SL como intermediario de jugadores con el objeto declarado en su estipulación primera de:

" El mandante contrata al Intermediario de Jugadores que acepta y se compromete a ejecutar el encargo, ara que éste le preste servicios de representación y asesoramiento deportivo y de intermediación, negociación y renegociación de contratos con Clubes de fútbol".

En cuanto a la remuneración en la estipulación tercera se fija:

" El Intermediario de Jugadores recibirá una comisión del 10% más impuestos, de todas las retribuciones brutas, incluidas las primas individuales y colectiva , pactadas contractualmente a favor del jugador gracias a la mediación del Intermediario, mediante pago único al comienzo de la entrada en vigor del contrato firmado por el jugador; salvo acuerdo por el cual el Club en cuestión abone dicho porcentaje o parte del mismo al Intermediario de Jugadores, en cuyo caso el jugador solo está obligado a abonar al Intermediario el porcentaje no abonado por el Club más impuestas.

Dicha remuneración habrá de ser satisfecha por el Mandante al Intermediario de Jugadores en el plazo de cinco días naturales, contados desde el mismo día en que se firme el contrato y/o contratos".

En la estipulación cuarta del mismo se paca la exclusividad y se determina:

" En caso de que el jugador incumpliera cualquiera de las cláusulas o resolviera el presente contrato de amena unilateral e injustificada antes de la fecha de finalización del mismo, estará obligado a indemnizar al Intermediario con el 20% de todas las retribuciones brutas, incluidas primas individuales y colectivas, pactadas a su favor en todos los contratos que haya suscrito gracias a la mediación del Intermediario, ello como cláusula penal en concepto de indemnización de daños y perjuicios..."

En el documento nº 10 (ac 13) de fecha 28-12-2028 se alcanza el contrato entre el Club Deportivo Numancia de Soria SAD y el representante del Club Deportivo Unionistas de Salamanca y Benjamín de " Contrato de transferencia definitiva de derechos económicos y federativos" por el que se vendían la totalidad de los derechos federativos y económicos del jugador Benjamín al Numancia fijándose un precio per ello para someterse a partir del 1-7-2019 a la disciplina deportiva del Numancia.

En fecha 1-1-2019 se firman el contrato entre el Club Deportivo Numancia de Soria SAD y Benjamín fijándose las cantidades a percibir por parte de Benjamín en tres temporadas siguientes (60.000 euros brutos en temporada 19/20; 80.000 euros brutos en temporada 20/21 y 100.000 euros brutos en temporada 21/22 así como ciertas primas) cantidades que se incrementarían en el supuesto en el que el Numancia ascendiera en la temporada 20/21 o 21/22 en Primera División o se reducían si descendía a Segunda División B.

Finalmente se alcanzó un acuerdo el 1-1-2019 entre el Numancia y Donato, éste en representación de Emart & Soccer, SL de representación para la contratación e inscripción federativa del jugador Benjamín con unos honorarios que se fijan en el mismo por temporada.

El proceso de negociación llevado a cabo hasta alcanzar finalmente los acuerdos indicados se explicó en la prueba llevada a cabo en el acto del juicio .

Donato, en su declaración en el acto del juicio indicó que es intermediario (1:40, vg); y se puso en contacto con Benjamín por la trayectoria profesional sabiendo que estaba en otro club (2:15, vg); a través de Lázaro que es cauting de Emart & Soccer, SL (2:53, vg); que contactó con 3 y él habla con Numancia y con el Extremadura y del Alcorcón (33:34, vg); en ese momento el Unionista necesitaba dinero y Mariano le dijo que si tenían oferta las escucharían y él se limitó a trasladar eso (4:25, vg); telefónicamente con mediación de Maximiliano y por escrito al Numancia (4:55, vg); y formaliza contrato el 25-12-2018 y antes una autorización con Benjamín y le comentan que si le consiguen equipo les tiene que firmar ese contrato que es el modelo que tienen (5.40, vg); el contrato es tipo a la misma vez que llegan a un acuerdo con el Numancia y firman el acuerdo privado (6:16, vg); ellos ponen en el contrato que tiene que pagar 5 días después de la firma y eso lo ponen para evitar ir de juzgado a juzgado (6:45, vg); pero no lo hacen así y solo cobran al final de cada temporada (6:50, vg); sabe al cifra del salario mínimo pero formaliza ese contrato cono cantidad inferior (7:42, vg); era porque Benjamín cobraba en el Unionista y pasaba a cobrar 60.000 euros mes en el Numancia 20.000 euros más bajo que en el convenio el Numancia sabiendo que es más bajo puso clausulas y eso es así porque nunca el Numancia ha pagado traspaso en segunda división B, (8:49, vg); y tuvo que pagar y también de la ficha profesional del jugador y de hecho Benjamín tuvo que decir que su 25% del traspaso lo perdonaba y Benjamín y Mariano dijeron que el medio año que faltaba en el Unionistas lo podía jugar en el Numancia (9:26, vg); y es práctica habitual de la mayoría de los clubes y el jugador decide y Benjamín decidió que antes de estar cobrando 1300.- euros al mes prefería cobrar 60.000, y fue informado de todo (10:34, vg); no cree que haya conflicto de intereses negocia por el jugador (13.30, vg); se juntaron todos y se firmó todo, el suyo con el 5% , el de Benjamín con el contrato federativo y el contrato privado y no hay conflicto (14:49, vg); el Numancia para esa comisión hacen un documento donde dicen que ellos hacen un encargo el mismo día y fecha en que firman el contrato y con eso portegen el 5% de ese encargo (15:46, vg); es un documento ficticio para que ellos estén bien (15:45, vg); solo interviene por parte de Benjamín aunque tenga ese contrato (16:25, vg); y muchos equipos hacen ese tipo de documento (16:40, vg);

Desde el principio le traslada a Benjamín la mejor oferta del Numancia y era el tope (18:29, vg); en la siguiente posibilidad de contratos Benjamín tendría 80.000 euros de cláusula de rescisión y Benjamín quería salir de allí, luego estaba lesionado de rodilla y cuádriceps (19:50, vg); el pago de esa cláusula era imposible (20:05, vg); así como manifestó que es inhabitual pago de traspasos en equipos de 2ª a 2 b y en el Unionistas fue el único caso (20:38, vg); en el Numancia negoció con Luis Francisco lo hizo en nombre de Benjamín (20:58, vg); colaboró en que el traspaso fuera viable (21:28, vg); y que a lo largo de la negociación sabía que podía ahorrar a Benjamín el 5% 22:19, vg); y en el contrato de representación con el jugador hay un pacto en la cláusula 3ª (22:46, vg); y con ello beneficia al jugador (23:01, vg); él llevó la negociación (23:10, vg); ir a un jugador con contrato en vigor en club en el reglamento dice que no es ético pero todo el mundo lo hace (24:04, vg); Unionista estaba interesado porque necesitaban dinero (25:05, vg); y se interesó por Benjamín por sus contactos y posibilidades (25.33v y también trató con Alberto del Alcorcón pero no iban a pagar el dinero (25:45, vg).

Estas manifestaciones son corroboradas por parte de Luis Francisco que en el Numancia era entre 2018 a 2020 director deportivo (28:55, vg); gestiona las contrataciones deportivas (29:40, vg); lo dejó en el descenso en julio de 2020 (30.15, vg); conoce a Benjamín fue jugador del Numancia y también conoce a Emart & Soccer, SL y Donato (30:55, vg); y seguía a Benjamín en esa temporada (31:20, vg); ya Mariano el de Unionista le dijo que era un jugador interesando (31:35, vg); Donato le dijo que tenía la representación y se lo ofreció (32:05, vg); negoció el traspaso en noviembre del 2018 (32:25, vg); ya Mariano les dijo que querían traspasarlo, que estaban cortos de dinero y que si no lo hacían ellos otros estaban interesados (32:34, vg); negoció el contrato en el Unionista y con Donato y estaban en contacto (33:11, vg); en diciembre del 2018 negoció la contratación de Benjamín (33:40, vg); en el área económica había otra persona par la contratación (34.14, vg); el interlocutor era él (34.22, vg); y negoció con Donato (34:30, vg); y actuó Donato en nombre del jugador no para el Numancia (34:47, vg); la última oferta fue por 3 temporadas (35:19, vg); que recuerde nunca se ha pagado en el Numancia traspaso por un jugador de 2ª B (36.19, vg); en las negociaciones se quedó que Numancia abonara una parte de la comisión a Emart & Soccer, SL (36:42, vg); era habitual hacerlo así (37:04, vg); no se encarga de los contratos (39.25, vg); se firmaba a la vez que el contrato con el club (39:35, vg); insistiendo en que en la negociación de la contratación de Benjamín Donato intervino en exclusiva por el jugador (46:03, vg).

También el testigo David que trabajaba para el Numancia en esa época y era administrativo y hacía funciones de director financiero, y hacía la redacción de los contrato (49:04, vg); y conoce a Benjamín y a Emart & Soccer, SL y el intermediario Donato (49:290, vg); redactó el contrato privado, el contrato de federativo y el contrato con Emart & Soccer, SL y (49:40, vg); lo negoció por parte del Numancia Luis Francisco (49:53, vg); y el representante de Benjamín era Donato (50:12, vg); y que el Doc nº 12 demand a (ac 15) era el contrato tipo para el pago de los agentes (52:27, vg); es por motivos fiscales (52:39, vg); se firmaba a la vez que el contrato con el club (53:26, vg); y que el Doc nº 11 demanda (ac 14) es el contrato que firmó con el club (54:21, vg); y también el federativo (54:30, vg).

Por lo tanto y en atención a la prueba desarrollada así como al contenido de la normativa (Reglamento de la RFEF) igualmente citada en la sentencia recurrida, cabe llegar entender correcta y justificada la conclusión a la que se llega en la resolución recurrida.

c) Sobre el Convenio Colectivo y contratación de Benjamín por el Numancia.

Otro aspecto que fue objeto de cuestionamiento en el procedimiento y que fue desestimado es lo relacionado con la contratación de Benjamín por parte del Numancia y el establecimiento de unas condiciones que eran inferiores a las que se fijaban en el Convenio Colectivo, también aportado al procedimiento (ac 55).

Se dedica al análisis de tal cuestión el Fundamento de Derecho Segundo apartado C) de la sentencia recurrida, con unas conclusiones que deben ser compartidas en atención al contenido de la prueba desarrollada.

En el contrato se establecían condiciones que inicialmente estaban por debajo de las fijadas en el Convenio Colectivo y este aspecto es reconocido por todos los que declararon y así en este sentido Donato manifestó que sabe al cifra del salario mínimo pero formaliza ese contrato cono cantidad inferior (7:42, vg); era porque Benjamín cobraba en el Unionista y pasaba a cobrar 60.000 euros mes en el Numancia 20.000 euros más bajo que en el convenio el Numancia sabiendo que es más bajo puso clausulas y eso es así porque nunca el Numancia ha pagado traspaso en segunda división B, (8:49, vg); y tuvo que pagar y también de la ficha profesional del jugador y de hecho Benjamín tuvo que decir que su 25% del traspaso lo perdonaba y Benjamín y Mariano dijeron que el medio año que faltaba en el Unionistas lo podía jugar en el Numancia (9:26, vg); y es práctica habitual de la mayoría de los clubes y el jugador decide y Benjamín decidió que antes de estar cobrando 1300.-euros al mes prefería cobrar 60.000, y fue informado de todo (10:34, vg); desde el principio le traslada a Benjamín la mejor oferta del Numancia y era el tope (18:29, vg); en la siguiente posibilidad de contratos Benjamín tendría 80.000 euros de cláusula de rescisión y Benjamín quería salir de allí, luego estaba lesionado de rodilla y cuádriceps (19:50, vg); el pago de esa cláusula era imposible (20:05, vg).

Por su parte Luis Francisco que era entre 2018 a 2020 director deportivo del Numancia (28:55, vg); y gestionaba las contrataciones deportivas (29:40, vg); y lo dejó en el descenso en julio de 2020 (30.15, vg); conoce a Benjamín que fue jugador del Numancia y también conoce a Emart & Soccer, SL y Donato (30:55, vg); y seguía a Benjamín en esa temporada (31:20, vg); Donato le dijo que tenía la representación y se lo ofreció (32:05, vg); negoció el traspaso en noviembre del 2018 (32:25, vg); ya Mariano les dijo que querían traspasarlo, que estaban cortos de dinero y que si no lo hacían ellos otros estaban interesados (32:34, vg); negoció el contrato en el Unionista y con Donato y estaban en contacto (33:11, vg); en diciembre del 2018 negoció la contratación de Benjamín (33:40, vg); la última oferta fue por 3 temporadas (35:19, vg); que recuerde nunca se ha pagado en el Numancia traspaso por un jugador de 2ª B (36.19, vg); el Doc 11 de demanda es el contrato (40:28, vg); no alcanzaba el mínimo federativo era práctica habitual (40:55, vg); y eso era porque asumían otros pagos (41:27, vg); y en la negociación de la contratación de Benjamín Donato intervino en exclusiva por el jugador (46:03, vg).

Por otra parte David que trabajaba para el Numancia en esa época y era administrativo, hacía funciones de director financiero, y hacía la redacción de los contrato (49:04, vg); y conoce a Benjamín y a Emart & Soccer, SL y el intermediario Donato (49:290, vg); redacto el contrato privado, el contrato de federativo y el contrato con Emart & Soccer, SL y (49:40, vg); lo negoció por parte del Numancia Luis Francisco (49:53, vg); y el representante de Benjamín era Donato (50:12, vg); y por eso mandó a Donato el contrato federativo para su revisión (50:20, vg); y respecto del Doc nº 11 demanda es el contrato que firmó con el club (54:21, vg); y también el federativo (54:30, vg); el salario era inferior al mínimo del convenio (54:52, vg); y eso era por pagos que ellos habían tenido que hacer y si no no podían asumir (55:26, vg); y eso era habitual (55:33, vg); el contrato federativo se presenta ante la Liga y se registró (50:50, vg); sin problemas (55:57, vg).

Concluye al sentencia recurrida indicando que:

"... el salario mínimo profesional es un dato de conocimiento común, al menos entre los integrantes del correspondiente sector (en este caso los futbolistas) por lo que no parece creíble que el demandado no fuera conocedor de que estaba firmando un contrato por debajo del salario mínimo o que lo conociera más de un año después por terceras personas, como afirma en la contestación a la demanda. La resolución unilateral del contrato se produjo el 27 de agosto de 2020, como consta en la conversación de whatsapp mantenida con el demandante (documento número 27 de la demanda), es decir, un año y casi ocho meses después de firmar el contrato con el CD Numancia...."

Tal conclusión debe ser mantenida, no cabe entender desconocimiento de los término del Convenio Colectivo por personal profesional del sector que ha negociado anteriormente y que vuelve a negociar sus condiciones laborales, cuando por otra parte existe prueba documental así como testifical que ponen de relieve al existencia de tal conocimiento previo a la firma del contrato entre Benjamín y el Numancia.

En atención a todo lo cual procede la desestimación del motivo alegado.

SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración sobre la resolución del contrato por pérdida de confianza.

Se viene a sostener por el recurrente que dada la naturaleza del contrato suscrito entre Benjamín y Emart & Soccer, SL con la intervención de Donato la pérdida de confianza supone causa de resolución y sostiene la parte que en atención a la prueba documental queda plenamente justificada la pérdida de confianza al actuar el Sr. Donato única y exclusivamente en defensa de sus propios intereses.

Dedica la sentencia recurrida el Fundamento de Derecho Segundo apartado D) al establecimiento de una conclusión final sobre la actuación de Donato en representación de Emart & Soccer, SL y en la gestión de los intereses de Benjamín y señala:

" Recapitulando todo lo expuesto en el presente fundamento, puede concluirse que la actuación del señor Donato fue correcta, en beneficio de su representado y, por consiguiente, ajustada a sus obligaciones contractuales.

El representante, intermediario de jugadores, consiguió mejorar la situación económica y profesional al negociar el contrato con el CD Numancia. En palabras del director deportivo del CD Numancia "era un buen contrato". El fichaje se produjo en un momento óptimo, pues si se hubiera esperado más, el valor de la cláusula de rescisión con Unionistas de Salamanca hubiera dificultado el fichaje (cláusula 11.2 del contrato, documento número 5 de la demanda). Además, como afirmaron los testigos, no es habitual que un club de Segunda División pague traspasos para obtener los servicios de jugadores de Segunda División "B", y en este caso el CD Numancia desembolsó 25.000 euros.

Al final de la temporada 2019/2020, el CD Numancia descendió a Segunda División "B" y el demandante siguió realizando sus labores de representación y asesoramiento debido a que el contrato de representación deportiva seguía en vigor. Así resulta acreditado de las conversaciones de whatsapp de agosto de 2020 mantenidas por el demandante con el propio demandado, con representantes del CD Numancia y con un representante de la SD Ponferradina (documentos 23 a 26 de la demanda). El intermediario trataba de dar salida al jugador para recalar en otro equipo de mayor categoría que el CD Numancia (que había descendido) pese a las dificultades que eso entrañaba, debido a que don Benjamín no tenía mucha experiencia en Segunda División por la lesión que había sufrido y los pocos minutos que había disputado (se lesionó al principio de temporada en el cuádriceps y ya venía con problemas físicos de Unionistas de Salamanca como manifestó el testigo Luis Francisco).

En definitiva, el señor Donato cumplió con sus obligaciones como se ha expuesto en la fundamentación de esta resolución, mientras que el señor Benjamín no satisfizo las comisiones que le correspondían y resolvió el contrato de representación deportiva el 27 de agosto de 2020 de forma sorpresiva y sin aportar razones objetivas. ".

Tales conclusiones encuentran soporte en la prueba documental y testifical desarrollada en el acto del juicio y en tal sentido cabe atender nuevamente a las declaraciones ofrecidas por Donato quien se puso en contacto con Benjamín por la trayectoria profesional sabiendo que estaba en otro club (2:15, vg); a través de Lázaro que es cauting de Emart & Soccer, SL (2:53, vg); que contactó con 3 y a Lázaro los clubs le llaman pidiendo un central y él habla con Numancia y con el Extremadura y del Alcorcón (33:34, vg); en ese momento el unionista necesitaba dinero y Mariano le dijo que si tenían oferta las escucharían y él se limitó a trasladar eso (4:25, vg); telefónicamente con mediación de Maximiliano y por escrito al Numancia (4:55, vg); que sabe la cifra del salario mínimo pero formaliza ese contrato con cantidad inferior (7:42, vg); y era por lo que Benjamín cobraba en el Unionista y pasaba a cobrar 60.000 euros mes en el Numancia y eso es así porque nunca el Numancia ha pagado traspaso en segunda división B, (8:49, vg); y tuvo que pagar y también de la ficha profesional del jugador y de hecho Benjamín tuvo que decir que su 25% del traspaso lo perdonaba y Benjamín y Mariano dijeron que el medio año que faltaba en el Unionistas lo podía jugar en el Numancia (9:26, vg); y es práctica habitual de la mayoría de los clubes y el jugador decide y Benjamín decidió que antes de estar cobrando 1300.-euros al mes prefería cobrar 60.000, y fue informado de todo (10:34, vg); es habitual de los clubes de ofrecer por debajo de convenio y ellos se lo indican (12:08, vg); lo conocía el jugador (12:35, vg); desde el principio le traslada a Benjamín la mejor oferta del Numancia y era el tope (18:29, vg); en la siguiente posibilidad de contratos Benjamín tendría 80.000 euros de cláusula de rescisión y Benjamín quería salir de allí, luego estaba lesionado de rodilla y cuádriceps (19:50, vg); el pago de esa cláusula era imposible (20:05, vg); él llevó la negociación (23:10, vg); ir a un jugador con contrato en vigor en club en el reglamento dice que no es ético pero todo el mundo lo hace (24:04, vg); Unionista estaba interesado porque necesitaban dinero (25:05, vg); y se interesó por Benjamín por sus contactos y posibilidades (25.33, vg) y también trató con Alberto del Alcorcón pero no iban a pagar el dinero (25:45, vg).

Y estas manifestaciones sobre la labor desarrollada por parte de Donato en representación de Benjamín para conseguir su contratación con el Numancia, que suponía una mejora en las condiciones de Benjamín se puso igualmente de manifiesto por parte del equipo Numancia en la declaración de los testigos.

Así Luis Francisco director deportivo del Numancia era entre 2018 a 2020 (28:55, vg); indicó que seguía a Benjamín en esa temporada (31:20, vg); ya Mariano el de Unionista le dijo que era un jugador interesante (31:35, vg); Donato le dijo que tenía la representación y se lo ofreció (32:05, vg); negoció el traspaso en noviembre del 2018 (32:25, vg); ya Mariano les dijo que querían traspasarlo, que estaban cortos de dinero y que si no lo hacían ellos otros estaban interesados (32:34, vg); negoció con Donato (34:30, vg); y actuó Donato en nombre del jugador no para el Numancia (34:47, vg); la última oferta fue por 3 temporadas (35:19, vg); que recuerde nunca se ha pagado en el Numancia traspaso por un jugador de 2ª B (36.19, vg); en las negociaciones se quedó que Numancia abonara una parte de la comisión a Emart & Soccer, SL (36:42, vg); era habitual hacerlo así (37:04, vg); no se encarga de los contratos (39.25, vg); se firmaba a la vez que el contrato con el club (39:35, vg) y que en la negociación de la contratación de Benjamín intervino en exclusiva por el jugador (46:03, vg).

Y en el mismo sentido declaró Finalmente David que redacto el contrato privado, el contrato de federativo y el contrato con Emart & Soccer, SL y (49:40, vg); lo negoció por parte del Numancia Luis Francisco (49:53, vg); y el representante de Benjamín era Donato (50:12, vg); y por eso mandó a Donato el contrato federativo para su revisión (50:20, vg); desconoce cómo se llevó al negociación pero el representante trabaja para el jugador (50:47, vg); el salario era inferior al mínimo del convenio (54:52, vg); y eso era por pagos que ellos habían tenido que hacer y si no no podían asumir (55:26, vg); y eso era habitual (55.33, vg).

Por lo tanto no hay prueba alguna que justifique esa pérdida de confianza que sostiene la recurrente cuando por parte de Donato en representación de Emart & Soccer, SL y para la gestión de los intereses de Benjamín llevó a cabo los actos necesarios y adecuados a los términos del contrato que les vinculaba.

En atención a todo lo cual procede la desestimación del motivo alegado.

TERCERO.- Sobre la alegación de error en la interpretación de la cláusula penal.

En el contrato entre las partes se recogía la siguiente cláusula:

" En caso de que el jugador incumpliera cualquier de las cláusulas o resolviera el presente contrato de manera unilateral e injustificada antes de la fecha de finalización del mismo, estará obligado a indemnizar al Intermediario con el 20% de todas las retribuciones brutas, incluidas primas individuales y colectivas, pactadas a su favor en todos los contratos que haya suscrito gracias a la mediación del intermediario, ello como cláusula penal en concepto de indemnización de daños y perjuicios"

Y por otra parte, como se recoge en la sentencia recurrida, y no es objeto de discusión en esta instancia, Benjamín incumplió la cláusula contractual relativa al pago de las comisiones devengadas y, además, resolvió el contrato de manera unilateral e injustificada antes de la fecha de finalización del mismo (lo resolvió en agosto de 2020 teniendo vigencia hasta diciembre de ese mismo año).

Concurren por lo tanto las circunstancias que hacen operar a la cláusula penal pactada entre las partes si bien entiende la parte recurrente que debe ser de interpretación restrictiva no siendo de aplicación al presente supuesto.

Tal cláusula pena no es susceptible de moderación judicial interesada pues la facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular del deudor; presupuesto que, evidentemente, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado, por lo que no resulta procedente hacer uso de tal facultad.

En tal sentido cabe señalar el criterio jurisprudencial que recoge la STS de 3-12-2014 , con cita de la de 21-2-14 y otras que :

<< La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata " - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras - ".>>

En el presente supuesto la cláusula penal se insertó en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al art. 1255 del CC para garantizar el cumplimiento de la obligación principal de manera que no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil al producirse exactamente la infracción prevista.

Estas consideraciones hacen que deba rechazarse la alegación que se realizaba por parte de la recurrente tanto de manera principal como de manera subsidiaria en el suplico de la misma.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.