Sentencia Civil 140/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 226/2022 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

D. Sabino presentó demanda dirigida contra LC ASSET 1 SARL en la que formulaba, con carácter principal, una pretensión de nulidad del contrato de tarjeta revolving con fundamento en su carácter usurario; y, subsidiariamente e invocando su condición de consumidor, la nulidad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio.

La sentencia de primera instancia estimó la pretensión principal, declarando el contrato nulo por usura. La sentencia toma como referencia el tipo de interés medio publicado en la estadística del Banco de España para el conjunto de operaciones de préstamos de consumo, que en julio de 2011 era del 9,11 %. Dado que la TAE fijada en el contrato era del 21,95 %, procedía estimar la acción de nulidad por usura.

Disconforme con el resultado de instancia, LC ASSET 1 SARL ha interpuesto recurso de apelación con el que pretende la revocación de la sentencia apelada y, en consecuencia, la desestimación de la demanda. El recurso se formula en único motivo en el que se denuncia error en la referencia empleada por la juzgadora de instancia para determinar cuál era el interés normal del dinero al tiempo de la contratación.

La representación de D. Sabino se ha opuesto al recurso promovido de contrario.

SEGUNDO.- Análisis del carácter desproporcionado del tipo de interés aplicado. Doctrina jurisprudencial.

La Sala debe asumir la doctrina jurisprudencial fijada en STS (Pleno) 258/2023 de 15 de febrero, en cuanto a que el interés desproporcionado debe ser aquel que supere en 6 puntos el tipo medio del mercado aplicable a la tarjeta de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

El tipo medio de referencia, según las estadísticas del Banco de España, se sitúa en el 19,84%, debiendo tomarse en consideración el TEDR correspondiente a "tarjetas de crédito aplazado" de operaciones realizadas entre entidades de crédito o entidades financieras de crédito y hogares; así resulta de la actual posición jurisprudencial: STS 643/2022 de 4 de octubre. La TAE aplicable al contrato, a fecha de celebración, era del 21,95%. De modo que no se superan los seis puntos fijados por la jurisprudencia y el contrato no puede ser calificado como usurario. Procede desestimar la demanda en su petición principal, con la consiguiente estimación del recurso de apelación.

La desestimación de la petición principal, obliga a la Sala a examinar la pretensión subsidiaria (STS 370/2011 de 9 de junio).

TERCERO.- Nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

La parte actora se refiere, en el hecho octavo de su escrito de demanda, al eventual carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios. Desarrolla su pretensión en el hecho noveno, en torno a los controles de inclusión (incorporación), transparencia material y contenido.

1.- Control de incorporación.

El artículo 5.5 LCGC requiere, para que las condiciones generales queden válidamente incorporadas al contrato, que las mismas se ajusten a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Por su parte, y en relación a las cláusulas no negociadas individualmente, el artículo 80 TRLGDCU reitera los requisitos de concreción, claridad, sencillez.

Sostiene la parte recurrente que la entidad demandada no ofreció información suficiente para que el cliente entendiera, no sólo el concepto gramatical de tipo de interés como configurador del precio total del crédito, sino todos aquellos datos que, en él, inciden y que le serían incluidos en el contrato, haciendo expresa alusión a que el cliente desconocía que la parte demandada se reservaba la posibilidad de modificar las condiciones contractuales y, en concreto, el tipo de interés.

En relación con el estándar aplicable para verificar si una cláusula es comprensible, y también en sede de control de transparencia material, no procede examinar las concretas circunstancias subjetivas del consumidor que influyeron en su conocimiento o comprensión del contrato que suscribía; estas tendrán su relevancia en el ejercicio de acciones relacionadas con vicios del consentimiento (dolo, error...), STS 367/2017 de 8 de junio. En materia de control de transparencia, el análisis de la cláusula debe realizarse respecto de un estándar de consumidor: el normalmente informado, atento y perspicaz. En palabras de la STJUE de 5 de junio de 2019, C-38/17 GT/HS, "que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda evaluar sobre la base de criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él de ese contrato".

Se trata del mismo estándar aplicable al control de transparencia material. El TJUE, en sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, Gómez del Moral, señaló que el concepto de transparencia del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y el del artículo 5 de la misma norma eran idénticos:

"Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que esa misma exigencia de redacción clara y comprensible figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas contractuales deben respetarla «siempre» (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 67 y 68, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 43). De ello se deduce que la referida exigencia se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 71)".

En la STS 564/2020 de 27 de octubre precisaba que el control de transparencia de las cláusulas delimitadoras del objeto del contrato comprende tanto el control de incorporación como el de transparencia material:

"En consecuencia, debemos realizar el doble control de incorporación y transparencia a que se refieren respectivamente los dos binomios de normas citadas como infringidas en el recurso: (i) los arts. 5 y 7 LCGC respecto de aquél; y (ii) los arts. 80 y 81 TRLGDCU respecto de éste".

De este modo, debemos necesariamente concluir que la cláusula de intereses remuneratorios, en cuanto el contrato indicaba el TIN y la TAE, supera el control de incorporación.

Como primera aproximación, y en estricta relación a la cláusula de intereses remuneratorios a la que se refiere la parte actora en su demanda, debemos indicar que la misma no presenta problemas en términos del control de incorporación, esto es, está redactada en términos claros y comprensibles ( STS 36/2018 de 24 de enero o 218/2021, de 20 de abril). En el contrato es claro que el tipo de interés remuneratorio está determinado por su expresión porcentual como TIN 20,01% y su participación en el coste total del crédito como TAE del 21,95%.

La demanda no puede ser aceptada cuando indica que la realidad de los intereses se ubicaba en el anexo del documento contractual, dándole apariencia de elemento accesorio y sin mayor trascendencia. En el modelo de contrato aportado a las actuaciones, tanto la determinación del importe de la cuota (27 €) como la TIN y la TAE ocupan un lugar destacado del anverso del documento, dentro de un recuadro que contiene los elementos indicados.

Sobre esta cuestión, conviene recordar que el contrato de crédito revolving que nos ocupa, suscrito el 11 de julio de 2011, constituye una modalidad de crédito al consumo, sometido imperativamente, ( ratione temporis), a la Ley de Crédito al Consumo 7/1995, de 23 de marzo, en adelante LCCC 7/1995, que incluye en su ámbito de actuación la apertura de crédito en cuenta corriente si se instrumentaliza mediante tarjeta de crédito, artículo 2.1.c) LCCC 7/1995.

La exposición de motivos de la Ley 7/1995 ya indicaba que la tasa anual equivalente servía, en términos de protección a los consumidores, como mecanismo que mejoraba la información dispensada a los mismos, ofrecía mayor transparencia y permitía el contraste entre las ofertas. Este es el estándar de transparencia formal fijado por la normativa y representa el mecanismo por el que el legislador traduce la complejidad de las operaciones de matemática financiera inherentes a los diferentes negocios jurídicos de financiación en términos que el consumidor medio pueda comprender.

Por ello, carece de fundamento el argumento esgrimido en la demanda consistente en negar que a la parte actora se le ofreciera información para que pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas. En el ámbito de los contratos de crédito al consumo, como es el del denominado crédito revolving, la TAE es el indicador normativo de comparabilidad, de manera que el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede comprender que el coste de su crédito representa, en términos anuales, un 21,95% del capital concedido.

Las referencias realizadas sobre la indicación del tipo de interés nominal mensual, en vez del anual, de las cláusulas 8 y 15 parecen no corresponderse con el concreto caso que nos ocupa, pues ni la cláusula 8 hace alusión a un tipo de interés fijo (en realidad se refiere a la resolución anticipada) ni la 15 a la capacidad de su modificación, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado en términos de transparencia formal.

A diferencia de lo que se sostiene en la demanda, el contrato sí incluye la fórmula aritmética de determinación de los tipos de interés, lo que es suficiente en términos de transparencia formal toda vez que la misma se complementa con la definición de las diferentes variables empleadas en la formulación, sin perjuicio de lo que se razonará en sede de transparencia material.

En cuanto a la facultad de modificar el tipo de interés remuneratorio, recordando que nos encontramos en sede de transparencia formal donde basta la mera comprensión gramatical, el contrato prevé que dicho tipo pueda ser modificado en los términos previstos en la cláusula de modificación de condiciones generales:

" En los supuestos en los que CETELEM proceda a la modificación de las condiciones, términos e intereses del presente contrato, así como en caso de modificación de las condiciones del seguro y/o de la sociedad aseguradora, se comunicará con el titular/es con una antelación mínima de dos meses. En caso de que el titular/es no aceptase nuevas condiciones, deberá notificarlo a CETELEM en un plazo de dos meses desde la recepción de la comunicación, procediéndose a la resolución automática del contrato desde dicha recepción, sin perjuicio de las obligaciones de pago asumidas por el titular/es. Transcurrido dicho plazo, las modificaciones o nuevas condiciones introducidas serán de aplicación a todos los titulares que no hayan notificado su disconformidad. En caso de modificación de las condiciones del seguro, el titular/es podrá desistir de dicho seguro en el plazo de dos meses desde la comunicación, sin que ello afecte a la vigencia del contrato de crédito".

A la vista de los términos en los que la cláusula está redactada, entendemos que la misma es clara y comprensible gramaticalmente, determinando tanto la contingencia de que la entidad varíe las condiciones del contrato como el plazo que tiene el consumidor para desvincularse del mismo. Todo ello sin perjuicio de reseñar que la cláusula tiene expreso refrendo en la excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 85.3 TRLGDCU, por lo que, en cualquier caso, no podría ser declarada abusiva.

2.- Control de transparencia material.

La cláusula relativa a los intereses remuneratorios es una cláusula esencial del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE ( STS 162/2021 de 23 de marzo); por tanto, la declaración de su carácter abusivo queda condicionada a que no superen el control de transparencia material.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE dispone que las cláusulas que definan o delimiten el objeto del contrato no podrán ser declaradas abusivas si son claras y transparentes. El TJUE ha configurado este control de transparencia como un presupuesto para poder realizar el control de contenido de la cláusula esencial. Así, en la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, se decía que corresponde al juez nacional determinar el carácter abusivo de una cláusula comprendida en el artículo 4.2 de la Directiva si la misma no es clara y transparente.

En cuanto a la caracterización del control de transparencia material, la STJUE de 3 de marzo de 2020, C-125/2018, Gómez del Moral, ha señalado que este control de debe ir más allá de la mera comprensión formal y gramatical de la cláusula. La transparencia a la que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva es la misma exigencia que la contemplada en su artículo 5 y comprende, en palabras de la STJUE de 5 de junio de 2019, C-38/17 GT/HS, "que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda evaluar sobre la base de criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él de ese contrato".

La jurisprudencia nacional ha evolucionado en la asunción del concepto de transparencia de las cláusulas delimitadoras del objeto del contrato. En la STS 220/2023 de 14 de febrero, se recopila dicha evolución y se resume la posición actual:

"Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".

Desde esta perspectiva, la STS 44/2019, de 23 de enero, afirmaba que la TAE constituye un elemento destinado a satisfacer las exigencias de transparencia del coste total del crédito, concepto que comprende los intereses remuneratorios:

"Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

Además, como ya hemos adelantado, el crédito revolving se encuentra sometido a una especial intervención legislativa en las llamadas leyes de crédito al consumo. Así, en la Exposición de Motivos de la LCCC 7/1995 se refiere a la TAE en términos de protección de los consumidores:

"La protección a los consumidores se centra, en primer término, en la publicidad, en la información a los mismos, en el contenido, la forma y los supuestos de nulidad de los contratos y en la determinación de conceptos, tales como el coste total del crédito y la tasa anual equivalente, que han de servir no sólo para informar mejor a los consumidores, sino también para dar mayor transparencia al coste de los créditos y permitir el contraste entre las distintas ofertas" .

Por su parte, la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo 16/2011 de 24 de junio (LCCC 16/2011), dice al respecto:

"La información normalizada europea sobre el crédito al consumo y, en particular, la tasa anual equivalente correspondiente al crédito, calculada de idéntica forma en toda la Unión Europea, dotan al mercado crediticio de una mayor transparencia, permite que las distintas ofertas puedan compararse y aumentan las posibilidades de los consumidores de acogerse al crédito al consumo transfronterizo"

La TAE es un indicador del coste total del crédito para el consumidor representado en un porcentaje anual sobre la cuantía del crédito concedido (artículo 18 LCCC 7/1995 y 6.d LCCC 6/2011). Desde la perspectiva de la comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula de intereses remuneratorios en el funcionamiento del contrato, la TAE cumple la función de trasladar la complejidad del funcionamiento y entidad de los intereses remuneratorios, en la mayor parte de los casos fijados mediante complejas fórmulas de matemáticas financieras, a un porcentaje representativo del coste del crédito sobre el importe total concedido, permitiendo al consumidor una mejor comprensión de la significación económica que representan los intereses remuneratorios. Al mismo tiempo, su manifestación en la parte principal del contrato revela el protagonismo de los intereses remuneratorios como prestación esencial que, en el ámbito de la prestación de servicios profesionales de financiación, no es desconocida para el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Como hemos dicho, la concreción del interés remuneratorio en la cuota mensual se materializa a través de una compleja fórmula aritmética respecto de la que, en términos de transparencia material, también nos debemos pronunciar. A tal fin, citamos la STS 564/2020 de 27 de octubre en cuanto establece que el análisis del nivel de transparencia depende del tipo de contrato y la complejidad de la relación contractual; lo exigible es que la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato. La imposición de elevadas exigencias de comprensibilidad de las fórmulas matemáticas por las que se determina el concreto importe mensual de los intereses remuneratorios tendría efectos adversos para los intereses de los consumidores que depararían una mayor dificultad en el acceso al crédito: en primer lugar, la intrínseca dificultad de la materia imposibilitaría sobremanera que una parte importante de la población pudiera comprender el funcionamiento de la fórmula, por muchas que fueran las explicaciones dadas por la entidad que otorga el crédito; por otro lado, los costes de todo tipo inherentes a la prestación de este tipo de explicaciones constituirían un notable factor que desincentivaría el interés de las entidades en ofertar este tipo de productos al público en general. Todo ello produciría, en definitiva, que las exigencias de transparencia dificultaran la celebración de este tipo de contratos por parte del consumidor medio. Es por ello que el legislador ha regulado los contratos de crédito al consumo mediante una normativa que, entre otros aspectos, pretende utilizar la TAE como mecanismo que supere estas dificultades. No se trata de que el consumidor comprenda la fórmula matemática, sino que comprenda el coste que el crédito le supondrá y, para ello, disponemos del TIN y, más concretamente, de la TAE.

En ese sentido, la STJUE de 19 de septiembre de 2019, Home Credit Slovakia, C-290/19:

"El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de subrayar que, para un consumidor, la TAE reviste una importancia esencial en tanto que coste global del crédito, presentado en forma de un tipo de interés calculado de acuerdo con una fórmula matemática única. En efecto, este tipo permite que el consumidor valore, desde el punto de vista económico, el alcance del compromiso que comporta la celebración del contrato de crédito (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C-377/14 , EU:C:2016:283 , apartado 90 y jurisprudencia citada; de 9 de noviembre de 2016, Home Credit Slovakia, C-42/15 , EU:C:2016:842 , apartado 66 y jurisprudencia citada, y de 20 de septiembre de 2018, EOS KSI Slovensko, C-448/17 , EU:C:2018:745 , apartado 64)".

Finalmente, y en cuanto a las exigencias de información precontractual, la jurisprudencia ha destacado su papel fundamental para asegurar la adecuada transparencia material en la contratación con consumidores. No obstante, el juicio de suficiencia de dicha información precontractual debe realizarse de forma casuística y valorando el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato ( STS 366/2023 de 13 de marzo). Determinar qué información debe conocer el consumidor no es una cuestión reglada y variará en función de la concreta cláusula analizada, circunstancias concurrentes y naturaleza de los bienes o servicios ( SSTJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; 9 de julio de 2015, asunto C- 348/14; y 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).

Es precisa una debida ponderación entre las exigencias de información previa y la naturaleza del contrato pues la imposición de rígidos deberes de información previa o la imposición de periodos temporales excesivos en la antelación con la que la información previa debe ser suministrada puede producir una hipertrofia en el proceso de contratación en el ámbito del consumo que resulte perjudicial para la efectividad de los intereses de las partes. Por ello, en ocasiones se ha reconocido que cumple con las exigencias de información previa la dispensada en el propio modelo contractual: así sucede en los casos de renuncia de acciones de los acuerdos transaccionales (novatorios) relacionados con cláusula suelo ( STS 208/2021 de 19 de abril), o el interés remuneratorio en los casos de la denominada "hipoteca tranquilidad" ( STS 564/2020 de 27 de octubre).

Muy especialmente, y en relación a la celebración de un contrato de préstamo, la STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral, C-125/18, señala, en relación a la información de la que dispone un consumidor antes de la celebración del contrato:

"[...] corresponde solo al órgano judicial remitente llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 46). Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio, según se ha descrito a este en el apartado 51 de la presente sentencia, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 47 y jurisprudencia citada)".

En el caso que ahora nos ocupa, no disponemos de ningún medio de prueba que acredite cuál fue la información previa dispensada por la entidad al demandante. Sin embargo, a la vista de las alegaciones formuladas en la demanda y cuanto hemos expuesto en cuanto a la función que la normativa en materia de crédito al consumo asigna a la TAE, debemos concluir que el consumidor pudo tener conocimiento suficiente del coste total del crédito por referencia a dicho porcentaje, antes de quedar vinculado al contrato: por un lado, por la claridad de la información que representa la TAE; por otro lado, por cuanto elemento esencial del contrato y el tratamiento preferente que se le da en la formalidad del contrato, difícilmente pudo pasar desapercibido este dato a un consumidor informado, atento y perspicaz el dato relativo a cuál era el interés remuneratorio del contrato, su carácter de precio del crédito pretendido y su incidencia en el coste total de dicho crédito. Así, en la ya citada STS 564/2020, ya en sede de análisis de transparencia material en relación a un préstamo hipotecario pero que, mutatis mutandis, constituye una adecuada referencia para el análisis de los intereses remuneratorios de un contrato de crédito al consumo:

"Criterios afirmativos de transparencia que deben ser confirmados, por los mismos argumentos transcritos y por las siguientes consideraciones adicionales:

[...]

La regulación contractual sobre los intereses ordinarios es clara: (a) tipo fijo nominal anual del 5,75% hasta el 1 de enero de 2018; (b) a partir de esta fecha el interés será variable, resultante de añadir al tipo de referencia (índice oficial del Euribor) el diferencial de 1 punto (previendo como índice sustitutivo el tipo medio de los préstamos hipotecarios, a más de tres años, del conjunto de entidades, en cuyo caso el diferencial será de 0,50% puntos); (c) se especifica cuál es el montante de la TAE, calculado teniendo en cuenta el tipo de interés inicial y el tipo de interés de referencia aplicable a la fecha de la escritura, advirtiendo que "variará con las revisiones del tipo de interés", especificando qué conceptos se han incluido en el cálculo, de acuerdo con la fórmula de la Circular del Banco de España 8/1990...".

También debe tenerse en cuenta que la entonces vigente LCCC 7/1995, de carácter imperativo según se indica en su artículo 3, contemplaba la entrega de oferta vinculante al consumidor sólo si este lo solicitaba; y que, aun cuando ya comenzaban a aprobarse normas que imponían a las entidades de crédito la evaluación de la solvencia del potencial prestatario, dicha evaluación podía consistir en la información facilitada por este, artículo 29 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo.

Dado que nos encontramos con una cláusula relativa al objeto del contrato y que, en nuestra consideración, la misma es transparente, no procede el análisis de su eventual carácter abusivo. No obstante lo anterior, explicaremos cómo no es posible la declaración del carácter abusivo de los intereses remuneratorios.

3.- Control de contenido.

Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, resulta que la cláusula de interés remuneratorio no solo se refiere al objeto del procedimiento sino que, en la medida en que supone el precio cuantitativo del contrato, se encuadra dentro de la segunda categoría de las contempladas en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, pues se refiere a la adecuación del precio fijado como contrapartida a la prestación del crédito; y tales cláusulas no pueden ser declaradas abusivas porque "no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar u orientar ese control" ( STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13).

Por todo ello, no procede declarar abusiva la cláusula de intereses remuneratorios. En esta posición se encuentra la SAP Madrid, Sección 28ª, número 181/2023 de 24 de febrero y SAP Barcelona, Sección 15ª, número 1179/2022 de 13 de julio.

CUARTO.- Nulidad de la cláusula que regula el sistema de pago para la devolución del crédito. Sistema revolving con mínima amortización de capital, duración indefinida y cuota de escasa cuantía.

Hemos examinado la pretensión de la demandante desde el estricto análisis de la determinación cuantitativa del interés remuneratorio del contrato. Pero, en los argumentos de la demanda también se denuncia el carácter abusivo del método de pago del crédito fijado en el contrato mediante el sistema revolving.

Así, en el hecho cuarto de la demanda se hacía referencia a la amortización del crédito, señalando que era un sistema altamente perjudicial para el consumidor puesto que la cuota mensual de destina a la amortización de una cantidad mínima de capital que, en relación con el tipo de interés, produce en la práctica que la devolución del crédito pueda resultar perpetua o mucho más larga de lo que espera el cliente.

También refirió que el sistema revolving traslada al consumidor la idea de un crédito con cuota mínima que le permitirá abonar la cantidad dispuesta, pero sin comprender su carácter sumamente perjudicial porque las cuotas abonadas prácticamente no amortizaran capital y que la realización de nuevas operaciones produce un recálculo que puede hacer devenir que la devolución del crédito concedido sea eterna.

De modo que, aun cuando nominalmente la demanda se refiriera a la cláusula de intereses remuneratorios, su fundamentación jurídica no se refería sólo a la fijación cuantitativa de estos intereses sino que comprendía necesariamente el análisis de la cláusula que establecía el método de amortización del crédito concedido mediante el denominado sistema revolving; cuestión sobre la que deberemos pronunciarnos sin incurrir en incongruencia extra petita, tal y como autoriza la STS 749/2022 de 21 de noviembre, con cita de la STC 41/2007 de 26 de febrero:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

1.- Análisis del sistema revolving pactado en el contrato.

Dice el contrato lo siguiente:

" SISTEMA CRÉDITO (REVOLVING). De acuerdo con este sistema, en caso de disposición, el titular/es queda obligado a pagar a CETELEM una cuota mensual del 3% (u otro porcentaje aplicable de mutuo acuerdo) de la Línea de Crédito Actual o el saldo pendiente si fuese menor, el primer día hábil del mes, pudiendo, no obstante, efectuar reembolsos suplementarios. La modificación de la Línea de Crédito Actual no supondrá, salvo acuerdo entre las partes, la variación del porcentaje a pagar pactado, el cual se aplicará a la nueva Línea de Crédito Actual. La cuota mensual comprende, además de la amortización de capital correspondiente, los intereses calculados desde el último extracto de cuenta y, en su caso, el seguro y las comisiones que se hubiesen devengado. El cálculo de la amortización de capital se efectuará deduciendo del total de la mensualidad el importe de los intereses, seguro y comisiones señalados anteriormente. La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo su fecha de liquidación la misma que la de los vencimientos mensuales. El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presenten un saldo deudor.

El importe total de los intereses devengados se obtiene a partir de la siguiente fórmula: (sigue una fórmula aritmética y las definiciones de cada una de sus variables, entre las que se computan los intereses devengados en la mensualidad anterior).

El contrato estipula como cuota por defecto un 3% del importe correspondiente a la línea de crédito actual o máxima, que se corresponde con los 27 € fijados inicialmente en el contrato, si bien posteriormente se fue incrementada al elevarse, correlativamente, el límite de crédito tal y como se aprecia en los extractos de movimientos a los que nos referiremos.

Se trata de un importe bajo en relación con el importe de la línea de crédito que, puesto en relación con un sistema de amortización como el previsto en el contrato (por el que el pago de la cuota se aplica prioritariamente a intereses, comisiones y, en último lugar, a capital) al que se van sumando los intereses remuneratorios, dificulta notablemente la posibilidad de reducir saldo deudor mediante el pago de cuotas mensuales ordinarias en la cuantía establecida en contrato, al mismo tiempo que se incrementa el saldo deudor. De modo que una efectiva disminución de este requiere de un esfuerzo adicional por parte del consumidor que quiera disminuir la deuda; esfuerzo adicional cuya necesidad, como veremos, no pudo prever antes de la suscripción del contrato.

Todo ello queda agravado por el hecho de que el contrato se pactara con duración indefinida pue, de esta manera, el saldo deudor puede incrementarse sin más límite que la decisión de la entidad de crédito de poner fin al crédito ante el incumplimiento constatado del consumidor.

Esto se comprueba con sencillez en el extracto presentado por la parte actora en el documento 1 de la demanda, en el que se puede comprobar cómo el saldo deudor se va incrementando constantemente, sin que las cuotas de amortización tengan un impacto relevante en la disminución del mismo. Es cierto que el consumidor realizó, constantemente, operaciones de disposición del crédito, lo que explicaría el incremento del saldo deudor; pero la desproporción entre la evolución de este y las disposiciones realizadas queda de manifiesto si atendemos al resultado final de la operación, según resulta en el extracto aportado por la entidad demandada, documento 5 de la contestación:

- Total financiado: 17.918,27 €.

- Total intereses remuneratorios: 10.846,47 €.

- Total pagos: 17.460,40 €.

Esto es, la deuda contraída por la utilización de la tarjeta (importe financiado más intereses) ascendió a 28.764,74 € y, pese a haber abonado un importe casi coincidente con el importe financiado, la deuda pendiente asciende a 12.093,51 €, cuantía superior al 50% del importe financiado.

Por otro lado, se da la circunstancia de que el devengo de intereses es constante, ya se haga uso o no de la tarjeta o del crédito concedido, por lo que aun en el eventual supuesto de que el consumidor dejara de hacer uso de la tarjeta, el saldo deudor seguiría incrementándose en el importe de los intereses devengados, sin perjuicio de la amortización efectuada por las cuotas mensuales. Es en este aspecto donde vuelve a cobrar relevancia que el importe de las cuotas fijado por defecto en el contrato sea de cuantía mínima en relación con el crédito concedido, pues de este modo se minimiza el efecto amortizador del pago de cuotas, se prolonga en el tiempo la devolución del crédito y, en definitiva, se incrementa el devengo de intereses remuneratorios.

Aunque no resulte aplicable, por razones temporales, procede tener en cuenta la descripción del crédito revolving y sus riesgos efectuada en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente:

"Los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving presentan ciertas especialidades que los hacen susceptibles de un tratamiento regulatorio diferenciado.

El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".

Por tanto, el crédito revolving presenta los siguientes riesgos para el consumidor: la prolongación en el tiempo de amortización de capital con el consiguiente incremento de la cuantía de intereses remuneratorios, la posibilidad de que la devolución del saldo deudor se prolongue de manera indefinida y el riesgo de sobreendeudamiento del deudor que, precisamente, consideraba que este negocio jurídico era un método de financiación asequible en atención a las bajas cuotas fijadas por defecto en el contrato.

En términos similares se pronuncia la STS 149/2020, de 4 de marzo:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

2.- Calificación de la cláusula como esencial, delimitadora del objeto del contrato.

La cláusula descrita constituye una cláusula esencial del contrato a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE, sometida al control de transparencia como presupuesto del control de contenido. La STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13, define estas cláusulas como " las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan".

Conforme a esta definición, la cláusula que establece el sistema de pago del crédito revolving define el objeto del contrato tanto por referirse a una prestación esencial del mismo, la devolución del crédito concedido y pago a la entidad demandada de los intereses fijados como contraprestación a la concesión del crédito; como por caracterizar esta concreta tipología de contrato de crédito como revolving.

3.- Control de transparencia material.

Como ya hemos indicado, el control de transparencia material tiene por objeto constatar si, con anterioridad a la celebración del contrato, el consumidor ha dispuesto de información suficiente sobre la cláusula cuestionada, de modo que pueda comprender, además de su significado gramatical, las consecuencias económicas y jurídicas que la misma producirá en la fase de cumplimiento contractual.

Consideramos que la cláusula no supera este control porque un consumidor medio, suficientemente informado y razonablemente atento y perspicaz, no habría podido comprender las consecuencias de la cláusula en los términos que hemos descrito anteriormente y los riesgos que la misma representa.

En el particular supuesto que nos ocupa, no existe ninguna prueba de que a la parte demandante se le dispensara otra información que la establecida en el contrato.

Con tales premisas, advertimos que la cláusula que establecía un sistema de pago revolving aparecía dentro de una maraña de sistemas de pago y disposición de crédito (pago a fin de mes, préstamo, reflexión 3, fórmula opción 5 y fórmula opción 10); la postergación de la amortización de capital en favor de los intereses remuneratorios no tuvo un tratamiento principal, pese a sus importantes consecuencias para los intereses económicos del consumidor; y, aunque la fijación del importe de la cuota mensual pudiera ser modificado por el consumidor, se establecía por defecto en una cuantía baja, dando la falsa impresión de que se trataba de un contrato de crédito cuya devolución era asequible mediante cuotas fijas de escasa cuantía, lo que desincentivaba que el consumidor hiciera uso de la facultad de elevar el importe de la cuota mensual. Ello tiene una especial incidencia si atendemos a la cita que hemos efectuado de la STS 149/2020 en relación a que las personas que acuden a este tipo de mecanismos de financiación no pueden acceder a otros créditos menos gravosos por sus condiciones de solvencia.

No consta que la entidad demandada ofreciera ejemplos explicativos de cómo se desarrollaría el sistema de pago revolving para que el consumidor pudiera constatar la posible evolución del saldo deudor; ni que advirtiera al consumidor de los riesgos que hemos descrito por cualquier medio ilustrativo que permitiera su comprensión por una persona sin especiales conocimientos financieros.

El hecho de que los riesgos que presenta el sistema revolving no eran fácilmente advertibles para el consumidor medio se evidencia, ex post facto, mediante las distintas iniciativas normativas que, con posterioridad a la fecha de suscripción del contrato que nos ocupa, se han aprobado para facilitar la transparencia y comprensión de la cláusula.

Así, el artículo 10.9 LCCC 16/2011 de 24 de junio, establece como información previa en este tipo de contratos, de una declaración clara y concisa de que los mismos no prevén una garantía de reembolso del importe total del crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato, salvo que efectivamente se preste dicha garantía.

La Orden EHA2899/2011, de 28 de octubre, que refuerza las obligaciones de información precontractual de las entidades de crédito, la concesión responsable de préstamos y la evaluación de la solvencia del cliente.

La Orden ETD/699/2020 a la que ya hemos hecho referencia, contempla varias medidas en materia de transparencia de este tipo de créditos:

- La necesidad de uso de ejemplos representativos de un crédito revolving en la publicidad de este tipo de productos.

- El suministro de información en un momento previo a la suscripción del contrato en los términos del nuevo artículo 33.ter Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, que incluye necesariamente un ejemplo representativo de crédito revolving con dos opciones de cuota; si se prevé la capitalización de cantidades vencidas; o que se proporcionen las explicaciones adecuadas, de forma individualizada al cliente para que este pueda evaluar si esta modalidad de pago se ajusta a sus intereses, necesidades y a su situación financiera.

El transcurso del tiempo ha demostrado que todo este conjunto de medidas son necesarias para asegurar la comprensibilidad material de la cláusula revolving. No se trata de aplicar retroactivamente estas normas, ni de utilizar la normativa posterior como criterio de validez del contrato, sino de poner de manifiesto que la mera existencia de la cláusula en el contrato, sin que la entidad no desplegara ningún tipo de actuación dirigida a facilitar su comprensión material, no permite al consumidor medio la comprensión de las consecuencias de la cláusula y, por tanto, que no se supere el control de transparencia material.

4.- Control de contenido. Juicio del carácter abusivo de la cláusula.

En nuestra consideración, la falta de transparencia material de la cláusula analizada debe conducir a la declaración de nulidad por abusiva sin necesidad de efectuar el control de contenido, como asume la jurisprudencia para el caso de la cláusula suelo o hipoteca multidivisa ( STS 672/2021 de 5 de octubre). La falta de información precontractual suficiente en torno a las consecuencias económicas y jurídicas de esta cláusula constituye, per se, una situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor que, ante la imposibilidad de presentarse las consecuencias económicas de la cláusula, accederá a la fase de cumplimiento contractual y se verá sometido a un sistema diseñado para configurarle como un "deudor cautivo".

La STS 672/2021 de 5 de octubre afirma, en relación con las cláusulas multidivisa, que la falta de transparencia justifica la declaración de su carácter abusivo por ocultarse graves riesgos para el consumidor:

"5.- Respecto del control de abusividad que procede hacer una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, la argumentación de la sentencia recurrida tampoco es acorde con nuestra jurisprudencia. En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , 454/2020, de 23 de julio , entre otras, hemos afirmado que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

Mutatis mutandis, entendemos que la misma doctrina es aplicable a la cláusula que fija un sistema de pago revolving, pues la falta de información oculta los riesgos de sobreendeudamiento, incremento del coste y cautividad del consumidor a los que nos venimos refiriendo.

No obstante y aun entrando en el control de contenido, es posible verificar el carácter abusivo de la cláusula, conforme a lo previsto en el artículo 82 TRLGDCU: su imposición en el contrato se hizo en contra de las exigencias de la buena fe y causando un desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En cuanto al parámetro de las exigencias de la buena fe, la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/14 señaló que el juez nacional debe valorar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Consideramos que la respuesta es negativa. El crédito revolving es diferente a los métodos de financiación más conocidos en el ámbito de los consumidores, como el préstamo (devolución del capital en cuotas durante el tiempo pactado) o la venta a plazos (financiación del precio mediante el pago aplazado en el tiempo a través de cuotas periódicas que comprenden capital e interés). Se trata de una figura asociada a una línea de crédito y, por tanto, su utilidad esencial es la de disponer de liquidez. Sobre las diferencias entre el contrato de préstamo y la apertura de crédito, STS 693/2019, de 18 de diciembre, sobre la que volveremos más adelante.

Desde esta perspectiva, no encontramos motivo por el que el consumidor medio tuviera interés en pactar, en el contexto de una facilidad de crédito, un sistema de pago en el que las cuotas que vaya a abonar a la entidad no produzcan una proporcional disminución del saldo deudor y que presenta los riesgos de sobreendeudamiento, incremento del coste de la financiación y escasa disminución del capital a los que ya nos hemos referido. Al contrario, estamos convencidos de que si la entidad demandada hubiera informado suficientemente al cliente sobre tales riesgos, el modo en el que el sistema de pago pactado en el contrato suponía incrementar el saldo deudor de forma prácticamente constante en el tiempo y que el importe de intereses devengados superara el 50% del capital dispuesto, el consumidor no lo hubiera aceptado. En el marco de una negociación individual, se hubiera optado por otro sistema en el que la amortización del capital e intereses fuera homogénea. En definitiva, no creemos que el consumidor informado, atento y perspicaz, aceptara la posibilidad de convertirse en el "deudor cautivo" al que hace referencia el TS.

Al no haber proporcionado información precontractual suficiente, que alertara al cliente de los efectos de la cláusula y los riesgos asociados a su desenvolvimiento durante la vida del contrato, la entidad demandada generó un desequilibrio de la posición contractual en perjuicio del consumidor.

Por lo que se refiere al perjuicio, el cliente solo pudo tomar conocimiento de tales riesgos una vez suscrito el contrato, mediante la constatación empírica del funcionamiento de la cláusula y una vez que hubiera incurrido en deuda frente a la entidad de crédito.

El TJUE ha definido el requisito del desequilibrio no desde una perspectiva meramente económica, sino de la posición jurídica de las partes respecto de aquella que hubiera resultado de aplicar las disposiciones nacionales. En STJUE de 16 de julio de 2020, Caixabank, asunto C-224/19 y C-259/19, señaló:

"En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)".

Criterio reiterado posteriormente en STJUE de 16 de marzo de 2023, Caixabank, asunto C-565/21.

Ahora bien, el crédito revolving es una modalidad de contrato de apertura de crédito en cuenta corriente que, como tal, es un contrato atípico ( STS 693/2019, ya citada), lo que dificulta sobremanera la comparación entre la posición del consumidor en el concreto contrato analizado y la situación jurídica en la que debería encontrarse según las normas nacionales aplicables.

No obstante, creemos que existen suficientes fuentes normativas para considerar que, aunque quepa pacto en contrario, la opción de la norma dispositiva es que el crédito concedido esté orientado a su total amortización y no a la perpetuación del saldo deudor de forma indefinida en el tiempo:

- La LCCC 7/1995 de 23 de marzo contemplaba, en su artículo 6.2.b, que el contrato reflejara el importe, número y periodicidad de los pagos que debía realizar el consumidor para el reembolso del crédito y pago de intereses y demás gastos, siempre que ello fuera posible. De lo que se infiere que la opción preferente del legislador es la de reembolso del crédito en un ámbito temporal determinado.

- El artículo 10.9 de la actual LCCC 16/2011 de 24 de junio, requiere que se advierta en la información precontractual, y el artículo 16.4 LCCC en el propio documento contractual, que no existe garantía para el reembolso del crédito en aquellos casos en los que el pago de cuota no supone una amortización correspondiente del total del crédito, sino que sirven para reconstituir el capital.

- El artículo 323 CCo declara aplicables las normas contempladas en los artículos 320 a 324 CCo a los contratos de cuenta corriente de crédito abiertas por entidades de crédito. A su vez, el artículo 322 CCo contempla que este tipo de operaciones esté sometido a plazo de devolución.

- Dado su carácter atípico, también resulta conveniente atender a su configuración jurisprudencial, que ante la ausencia de normativa legal cobra fuerza como fuente del Derecho según dispone el artículo 1.6 recordando nuevamente la STS 693/2019, de 18 de diciembre:

"La apertura de crédito es un contrato atípico, aunque se le menciona en el art. 175.7 CCom . Conocido también como cuenta de crédito o línea de crédito, consiste en un acuerdo por el que una entidad de crédito (acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un determinado capital por un cierto plazo, en forma de límite máximo; y con cargo al cual se obliga a entregar las cantidades que el cliente solicite, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de apertura y al tipo de interés pactado sobre las cantidades efectivamente dispuestas ( sentencia 236/2004, de 7 de abril , y las que en ella se citan)".

En todas estas referencias normativas, encontramos que subyace la idea de que el crédito debe ser objeto de amortización, bien por referencia a un plazo determinado, bien por una correlativa disminución del capital. Esta circunstancia no se da en el crédito revolving que analizamos, pues ya hemos indicado que el sistema de pago no permite una significativa reducción del saldo deudor y su duración es indefinida. De ello resulta que la entidad concedente hizo uso de su capacidad de imponer la cláusula para colocar al consumidor en una peor situación de la que se contemplaría en caso de aplicarse el modelo general del contrato de apertura de crédito tal y como hemos expuesto.

Es cierto que el contrato prevé la posibilidad de que el consumidor pudiera optar por otro sistema de pago del crédito o modificar el importe cuantitativo de la cuota. Pero sucede que el incumplimiento de las exigencias de información precontractual al que hemos hecho referencia provoca en la práctica que el consumidor no perciba, antes de la celebración del contrato, de la necesidad de optar por estas v "vías de escape", y solo las tomará en consideración en la fase de cumplimiento contractual, una vez que la cláusula se haya desenvuelto y el saldo deudor se haya incrementado notablemente.

Por todo ello, procede declarar la nulidad de la cláusula que fijaba el sistema de pago revolving.

5.- Consecuencias de la declaración de nulidad de cláusula relativa al objeto del contrato. Voluntad declarada del consumidor.

Hemos indicado los motivos por los que consideramos que la cláusula que fijaba un sistema de pago revolving delimita el objeto del contrato, tanto por su caracterización, como por referirse a la prestación esencial del consumidor acreditado.

Su declaración de nulidad destruye la relación bilateral de prestaciones, porque el sistema de pago revolving disciplina la forma en la que se calcula el tipo de interés, la formación de la cuota de amortización y la imputación de pagos de dicha cuota.

Cuando la declaración de nulidad de la cláusula provocará la nulidad del contrato, el TJUE ha permitido la integración del contrato con el fin de evitar que el consumidor quede expuesto a consecuencias perjudiciales. Así, en STJUE de 30 de abril de 2014. Kásler, C-26/2013:

"El Tribunal de Justicia ha juzgado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una regla del Derecho nacional que permite al juez nacional, cuando éste constata la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, integrar dicho contrato modificando el contenido de dicha cláusula (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 73).

78 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, que se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (véase la sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 68).

79 Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 69).

80 Sin embargo, de ello no se sigue que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que en una situación como la del asunto principal el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, suprima la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional.

81 Por el contrario, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición de esa clase, que se presume no contiene cláusulas abusivas, según expresa el decimotercer considerando de la Directiva 93/13 , está plenamente justificada por la finalidad de la Directiva 93/13 , ya que consigue el resultado de que el contrato pueda subsistir pese a la supresión de la cláusula III/2 y siga obligando a las partes.

82 En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, en especial, las sentencias Perenicová y Perenic, C-453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 31, y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 40 y la jurisprudencia citada).

83 En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

84 En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca.

85 Por las anteriores consideraciones se ha de responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional".

Como puede observarse, la integración del contrato con una disposición nacional supletoria queda condicionada a que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales y al cumplimiento del fin disuasorio pretendido con la Directiva 93/13/CE. Las mismas ideas subyacen en la STJUE de 26 de marzo de 2019, Abanca, asunto C-70/17 y C-179/17; y, con más claridad en cuanto a que el perjuicio para el consumidor es presupuesto de la integración contractual, el apartado 66 de la STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral, asunto C-125/18.

Sin embargo, tales premisas no concurren en el caso que analizamos.

El propio consumidor ha solicitado, como consecuencia de la declaración del carácter abusivo de la cláusula, la nulidad del contrato y, como efecto restitutorio, la devolución del capital dispuesto, previa compensación de las cantidades abonadas. Estos efectos supondrán reducir la deuda que el demandante mantiene con la entidad demandada de los actuales 12.093,51 € a 457,87 €; del mismo modo, la finalidad disuasoria se cumple en la medida en que la entidad demandada no obtendrá ningún beneficio, sino que solamente obtendrá la devolución del capital dispuesto.

Por lo tanto, la declaración de nulidad de la cláusula provocará la del contrato, fijándose como efecto restitutorio la devolución del capital a cargo de la parte demandante, previa compensación con los pagos realizados por este durante la vigencia del contrato, resultando como importe objeto de devolución el ya indicado de 457,87 €. A efectos de determinar el saldo deudor pendiente, consideramos procedente acudir al extracto presentado por la entidad demandada, que nos ofrece mejores garantías de exactitud, por haber sido la encargada de llevar la cuenta del crédito, sin que la actora haya desplegado prueba para acreditar la inexactitud de tales operaciones.

QUINTO.- Costas de la instancia.

La estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda supone la íntegra estimación de la demanda y, en consecuencia, mantener la condena de la demandada al pago de las costas de primera instancia.

Pronunciamiento que, ante la estimación de la acción de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo, habría que mantener con el fin de impedir el denominado "efecto disuasorio inverso" al que se refiere la jurisprudencia,

SEXTO.- Costas de la apelación.

La estimación del recurso de apelación provoca que, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC, no proceda especial imposición de las costas causadas en esta alzada.