Sentencia Civil 388/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 209/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- Por Sentencia de divorcio de fecha 5 de Septiembre de 2016 se disolvió por divorcio el matrimonio formado por D. Joaquín y Dña. Yolanda. Dicha sentencia fue confirmada con posterioridad, salvo en ciertos extremos atinentes a gastos extraordinarios, por la de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 24 de Julio de 2017.

En resumen, se atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a la madre con régimen de vistas de fines de semana alternos y dos días intersemanales a favor del padre, con vacaciones por mitad, y pago en concepto de alimentos de los dos hijos menores, a cargo de padre, de la cantidad de 250 euros por cada hijo y mes, es decir 500 euros mensuales y 505 gastos extraordinarios.

2.- Los dos hermanos convivieron con la madre y la pareja de esta. Tienen una hermana menor, fruto de la relación entre la madre y la nueva pareja de esta.

3.- Cuando fue dictada la sentencia de divorcio, D. Joaquín trabajaba por cuenta ajena para la empresa DIRECCION000 con una remuneración aproximada de unos 1.500 € mensuales. Desde diciembre de 2020 D. Joaquín ya no trabaja por cuenta ajena, sino que es autónomo, prestando servicios a la empresa DIRECCION001." como distribuidor homologado independiente, colaborando en la distribución de servicios de telecomunicaciones del operador " DIRECCION002 .

4.- D. Joaquín interpuso demanda de modificación de medidas solicitando que se sustituyese el régimen de custodia exclusivo en favor de la madre por un régimen de custodia compartida sin fijación de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores y con un sistema de visitas intersemanales.

5.- La demandada Dña. Yolanda se opuso a la demanda y además en esa contestación a la demanda, y sin formular reconvención, solicitó el incremento de la pensión alimenticia fijada por la sentencia de divorcio a cargo del padre. Por la juez "a quo" se rechazó tal solicitud por no haberse articulado a través de reconvención.

6.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda , fijó un régimen de custodia compartida, sin visitas intersemanales, y sin fijación de pensión de alimentos.

7.- Dña. Yolanda ha interpuesto recurso de apelación. Como pedimento principal solicita que se mantenga la guarda y custodia exclusiva en favor de la madre y se revoque la adopción del régimen de custodia compartida acordado por la sentencia de primer grado.

Alega que el régimen de custodia monoparental es el que se ha venido ejerciendo durante los últimos casi 8 años, y los menores están plenamente adaptados al mismo, ha sido la madre la que se ha venido ocupando de los menores desde su nacimiento.

Que la juzgadora ha obviado por completo y de manera incomprensible la voluntad de ambos menores sobre dicho aspecto, que quieren seguir manteniendo el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre como ha venido practicándose hasta este momento.

Que si bien los menores mantienen una buena relación con ambos progenitores y muestran muy buen afecto hacia su padre como refiere la psicóloga forense, lo cierto es que lo que demandan es pasar mayor tiempo con su padre. Lo cual fue reconocido por la propia progenitora en su interrogatorio y manifestado tal cual por la a actual pareja del padre en su testifical. Sin embargo este deseo de los menores se cumple sin necesidad de cambio de guarda y custodia, al que ambos menores se han opuesto expresamente.

Que no han variado sustancialmente las circunstancias que llevaron a establecer como medida definitiva del divorcio la adjudicación de la guarda y custodia del menor a favor de la madre en la sentencia de 5/9/2016.

Que el padre no dispone de vivienda en DIRECCION003

Que resulta sumamente perjudicial para el desarrollo evolutivo de los menores y fundamentalmente para el del hijo menor Juan Miguel de 10 años de edad, la separación de estos hermanos con su hermana pequeña Luisa. Pablo Jesús y Juan Miguel tienen otra hermana, de 6 años fruto de la actual relación sentimental de la madre. Hermana con la que el hijo menor Juan Miguel está muy unido como expresamente reconoció éste al equipo psicosocial y que expresamente recoge el informe forense.

Debe tenerse también en cuenta que igualmente ha quedado suficientemente acreditado documentalmente que Pablo Jesús presenta un problema de salud mental que le coloca en una situación de especial vulnerabilidad y le ha generado a lo largo de estos últimos años cierta inestabilidad emocional.

Falta el requisito esencial para que pueda prosperar el régimen de compartida de que exista buena relación entre los progenitores y comunicación fluida entre ellos.

Que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones de igual manera consideró como más adecuado para el interés de los menores mantener el actual régimen de custodia exclusivo a favor de la madre.

Que en cuanto a la pensión de alimentos estima que en el caso de que se mantenga la custodia exclusiva en favor de la madre, debe atenderse la petición de incremento de pensión alimenticia solicitada por la madre en la contestación a la demanda, puesto que no es correcto entender que debiera de haber formulado reconvención. Que en todo caso, en el supuesto de fijarse la custodia compartida, se solicita que se fije a cargo del padre una pensión de alimentos de cien euros por cada hijo dada la desproporción existente entre la situación económica de uno y otro, pues el padre ha mejorado la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio.

Que solicita que se fije una visita intersemanal en favor de la madre aun en el caso de que se fije custodia compartida.

8.- D. Joaquín se ha opuesto al recurso, lo mismo que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas. Guardia y custodia compartida.

1.- La Sentencia del Tribunal Supremo 211/2019, de 5 de abril , citando la sentencia nº 529/2017, de 27 de septiembre, se refiere a la posibilidad de que el sede de modificación de medidas pueda adoptarse un régimen de custodia compartida, atendiendo al interés del menor y a los cambios que en su caso se hubieran producido, señalando que la eventual adaptación del menor al régimen que se hubiera fijado no es óbice par que pueda acordarse este régimen de custodia compartida, que en otras resoluciones el propio Tribunal Supremo ha calificado de deseable.

Dice así:

" Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que .

Añade que < no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida> ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2. - Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor" .

De otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 559/2020 del 26 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3561/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3561 ) razona:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida."

2.- De la proyección a nuestro caso de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto cabe extraer diversas conclusiones.

- La primera de ellas es que ciertamente existen razones sobrevenidas para acordar la custodia compartida. El divorcio tuvo lugar en 2016, siendo los hijos muy pequeños. Ahora ha transcurrido ya mucho tiempo sin que haya razón para petrificar la situación creada por aquella sentencia. La edad actual de los hijos justifica ese cambio. El padre tiene ahora otro trabajo, hecho admitido por todas las partes: ahora es autónomo con mayor libertad de horarios.

En cuanto a la vivienda en DIRECCION003, el padre dispone de vivienda en la que puede desarrollar su vida con los menores tal como evidencian las fotografías que adjunta con su escrito de oposición al recurso.

- La segunda conclusión derivada de la doctrina jurisprudencial expuesta es que son irrelevantes las alegaciones del recurso acerca de la adaptación de los menores al régimen de guarda exclusiva de la madre y las relativas al hecho de que durante 8 años han estado bajo su guarda, por cuanto que como reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2022 , " no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra, el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo )."

3.- Alega el apelante que entre los progenitores no se da la adecuada comunicación y relación como para poder adoptar el régimen de custodia compartida.

A este respecto debemos comenzar indicando que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 559/2020 de 26 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3561/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3561 ) antes citada, razona:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )".

De igual modo, no es preciso para poder adoptar el régimen de custodia compartida que exista una total sintonía entre los progenitores, bastando tan solo una comunicación razonable entre ellos y una actitud de respeto.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 545/2022 del 07 de julio de 2022 ( ROJ: STS 2783/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2783 ) razona:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )".

En este caso, a tenor de la exploración llevada a cabo por la juez "a quo" de los dos hijos menores / que esta Sala ha visionado) y sobre todo, del dictamen del equipo psicosocial, es claro que concurre una relación razonable entre los progenitores, por más que puedan existir lógicas desavenencias puntuales. No estamos ante una situación de tensión , de severo conflicto o crisis permanente superior a la que resulta consustancial a la ruptura matrimonial: cada uno de los dos progenitores ha rehecho su vida y da muestras de razonabilidad, como evidencia el hecho de que los hijos muestren evidente cariño y respeto hacia ambos. Por lo tanto, esta alegación del recurso debe decaer.

4.- En cuanto a la cuestión de las manifestaciones de los menores ante la juzgadora de instancia, es cierto que en ambos casos se mostraron favorables al mantenimiento de la custodia exclusiva en favor de la madre, aunque por razones bien diferentes.

Así, el más pequeño, Juan Miguel, si bien señaló estar muy bien con su padre, indicó que no le parecía bien la custodia compartida tan solo por un motivo: porque no le parecía bien estar tantos días sin ver a su hermana pequeña, la cual llora cuando él se va.

Esa razón no resulta suficiente, pues el problema, como enseguida veremos puede solucionarse por la vía de acordar una vista entresemana que le permita ver a la hermana pequeña todas las semanas. Y desde luego, no parece suficiente como para no acordar un régimen como el de custodia compartida, aconsejable con carácter general como expone la doctrina del Tribunal Supremo y en este caso en particular, también, a la vista de las circunstancias concurrentes: edad de los menores, trabajo estable y con libertad de horarios del padre, disponibilidad de vivienda en DIRECCION003, ausencia de grave conflicto entre los progenitores, buena relación de los menores con cada los dos progenitores.

El caso de Pablo Jesús es distinto.

Para empezar, porque en la entrevista que mantuvo el menor con el equipo psicosocial, Pablo Jesús dijo justo lo contrario que lo que luego refirió ante la juez.

Así, en el dictamen del equipo psicosocial se indica:

El menor mantiene un discurso en la entrevista con ciertas contradicciones y muy polarizado, donde verbaliza cosas muy positivas del padre y negativas de la madre.

Destacó como actividades principales de su día a día el estar con sus amigos e ir al gimnasio. Explicó que su madre no confía en sus amigos porque cree que consumen marihuana pero afirmó que no es verdad. Su padre los conoce a todos y se lleva bien con ellos. Expuso mantener una relación especialmente importante con su amigo Eulalio, quien posee un "cuarto", que es la casa de los abuelos de éste, donde se juntan todos los amigos habitualmente.

No le gusta su colegio y le gustaría cambiar de centro. En la actualidad saca una media de notables (7) en sus notas, antes tenía mejores resultados.

De su familia prefiere en primer lugar a su padre, luego a su abuela materna, a su madre, su hermana Luisa y después a su hermano Juan Miguel.

Sobre sus ingresos hospitalarios afirmó que fueron a causa del acoso escolar sufrido, dijo: "Me decían «maricón», hasta que un día zurré a uno y se acabó el problema".

Expresó que la pareja de su madre ( Francisco) y ella discuten mucho, finalizando su relación unas 10 veces en un año. Afirmó que él tiene algo de cariño a Francisco pero no mucho y en ocasiones también discute con él. Afirmó que la abuela materna no se lleva bien con Francisco.

En las estancias con su padre suelen jugar al baloncesto, a la Play o con el móvil, ven películas, cuando no hace calor van a la pista de fútbol, preparan recetas de comida...

Afirmó que durante los fines de semana que su padre está con ellos, éste no suele trabajar.

Los domingos los dedica a estudiar durante el curso académico y no queda con sus amigos, tanto en casa de su madre como en la de su padre. Dijo que su padre sí le ayuda con los estudios pero su madre no.

Explicó que las visitas intersemanales con su padre no se producen desde hace tres años por el trabajo de éste, pero cree que en custodia compartida su padre se podría organizar mejor. Éste le ha explicado que si tuviera que trabajar se quedarían con la abuela paterna.

Refirió haber estado en la casa que está reformando su padre y a la que le falta poco para estar terminada. Él prefiere vivir en esta casa más que en la de la abuela paterna. Expresó que no tiene mala relación con ella, pero sí le molesta que fume y que no tiene sentido del humor. Cuando están con su padre es éste el encargado de hacerles la comida y limpiar.

Explicó que recuerda la convivencia entre sus padres definiéndola como "Bienestar".

Afirmó que su madre habla mal de su padre pero al revés no.

Al preguntarle sobre aspectos positivos de su padre afirmó que es agradable, infantil porque: "Habla de las mismas tonterías que nosotros" y hace buena comida, puntualizó: "Casi todo lo que hace mi padre lo hace bien".

Sobre aspectos positivos de su madre le costó recordarlos, pero finalmente dijo: "Cuando Francisco no está es normal... hace gracias". Explicó que tras las rupturas, cuando Francisco se marchaba de casa, su madre aunque estaba triste y él tenía que ayudarle en las tareas de la casa, estaba mejor.

De su padre no le gusta que se eche siempre la siesta, aunque lo entiende porque refirió que se levanta siempre a las 5 de la mañana para trabajar.

Sobre el uso de refuerzos y castigos de sus progenitores afirmó que su padre no le castiga, habla con él amablemente y él le hace caso. Por el contrario, en casa de su madre no ocurre así, por ejemplo en el descanso del estudio suele coger el móvil y es en ese momento cuando entra Francisco por la puerta y discuten.

Refirió que su madre no confiaba en él en cuanto a que no consumía tóxicos, hasta el suceso con el Lorazepam, donde le hicieron un análisis que resultó negativo en todo menos en esa sustancia. Sin embargo su padre sí le cree, a él se lo cuenta todo. En cuanto a este suceso explicó no recordar lo que sucedió, cree que alguien le echó Lorazepam en la bebida cuando estaban en el "cuarto" con sus amigos. Sus amigos se asustaron por su estado.

Considera que su madre prefiere a su hermano y que su padre lo prefiere a él. No expresa buenas relaciones con sus hermanos." (...)

En cuanto al resultado de los test realizados por la psicóloga, se hace constar que "... Del cuestionario se desprende una gran tendencia a la culpabilización materna por el divorcio. Destaca cierto conflicto de lealtades en el menor, quien se ve envuelto en la problemática familiar.(...)" y también que "...Destacan puntuaciones muy altas en Insatisfacción con el ambiente familiar y con los hermanos. Concordante con lo expresado por el menor.

Sobre la educación paterna, el menor percibe un estilo educativo en su progenitor muy adecuado, con puntuaciones altas, donde predomina el afecto, el cuidado y el respeto.

En cuanto a su percepción sobre la educación materna, Pablo Jesús presenta unas puntuaciones muy bajas. Destacando valores muy altos en Restricción, en concreto se observan puntuaciones muy altas en Asistencia restrictiva, puntualizando valores muy altos en Marginación afectiva y medio-altos en Rechazo afectivo, lo que podría indicar que el menor se siente abandonado, rechazado o no querido por su madre..."

Frente a esto, resulta sin embargo que tres meses después aproximadamente, Pablo Jesús indicó ante la juez que aunque ante el equipo psicosocial habló " muy mal" de su madre, lo hizo porque estaba enfadado con ella, pero que ahora se daba cuenta de que no es así y que prefía estar con su madre. No obstante criticó que su hermano es el " rey" pero añadió que ahora están " igualados". También señaló ante la juez que ahora con Francisco ( pareja de la madre) está "bien, resaltando que juegan a la play. Manifestó que nunca riñe con su padre y que con él está bien. Señaló que su padre no termina de reformar la casa de DIRECCION003.

En definitiva, de todo lo que antecede resulta que nos encontramos ante un menor, que ahora tiene 15 años, que incurre en graves contradicciones: al equipo psicosocial se manifestó con dureza y contundencia en relación a su madre y a la vida que tenía con esta y su pareja, mientras que ante la juez "a quo" desdibujó tajantemente y sin mayor explicación, el cuadro que había expuesto ante la psicóloga. De las severas y concretas críticas que expresó ante el equipo psicosocial hacia su madre y la pareja de esta, pasó a manifstar ante la juez que ya se había solucionado todo y que prefería estar con su madre, aunque sin indicar ni da razón acerca del motivo de dicha preferencia.. Tan solo explicó que lo que expresó ante el equipo psicosocial no era así, pero no explicó por qué prefería la custodia exclusiva de su madre sobre la custodia compartida; máxime cuando tanto ante el equipo psicosocial como ante la juez en la entrevista, manifestó llevarse bien con su padre.

Es evidente que, en semejante tesitura, el parecer del menor expresado ante la juez ha de acogerse con las máximas cautelas y que en absoluto puede resultar determinante, dada la mutabilidad inopinada de su parecer y la falta de explicación razonable acerca de su opinión.

5.- Resulta hasta cierto punto razonable que cuando durante el juicio se le hizo saber a la perito del equipo psicosocial el cambio diametral que ha mostrado el menor Pablo Jesús tanto en su parecer como en el sentido de sus manifestaciones, dicha perito manifestase la conclusión definitiva a la que había llegado a su dictamen. Sin embargo, esta circunstancia, que en realidad obedeció solamente del volátil cambio de parecer del menor Pablo Jesús cuyas razones, como ya hemos indicado, éste no explicó suficientemente, no alteran los datos antes expuestos que aconsejan el régimen de custodia compartida, ni desvirtúan los razonamientos de la sentencia de instancia. Por otra parte lo expuesto no afecta a la conclusión a la que asimismo llega el dictamen relativa a que el régimen de custodia compartida en este caso favorecería la "estabilidad emocional en Juan Miguel y Pablo Jesús que parece que ambos progenitores podrían ofrecer"

6.- En cuanto a la cuestión de las relaciones de los menores con su hermana pequeña Luisa, no puede constituir un óbice a la custodia compartida ni la relación con la hermana puede tampoco ser una razón que reduzca la relación de los menores con su padre, cosa que sucedería inevitablemente de no acordarse la guarda y custodia compartida.

De otro lado, la solución para salvaguardar la asiduidad del contacto entre Juan Miguel y Pablo Jesús y la pequeña Luisa no precisa dejar sin efecto la custodia compartida; por el contrario, puede solucionarse mediante un régimen intersemanal de visitas, al que enseguida aludiremos.

Por todo lo que antecede procede mantener el régimen de custodia compartida, desestimando las alegaciones del recurso sobre este particular.

7.- La pretensión de fijación de una pensión alimenticia de 350 euros que la parte apelante introducía en su recurso para el caso de que, acogiéndose pro esta Sala las alegaciones del recurso, se revocase el régimen de custodia compartida acordado por la sentencia de instancia y se mantuviera la custodia exclusiva en favor de la madre, decaen inevitablemente con la desestimación de las alegaciones del recurso hasta ahora examinadas.

Al establecerse la custodia compartida, es claro que ya no puede fijarse una pensión alimenticia como la pretendida, que la parte apelante interesaba bajo el presupuesto de que se siguiera manteniendo la guarda exclusiva en favor de la Sra. Yolanda que estableció en su día la sentencia de divorcio.

Todo ello además, sin perjuicio de lo que vamos a explicar en el fundamento de derecho siguiente, en el sentido de que, ciertamente, esa pretensión que la parte demandada introdujo en su contestación a la demanda, debió de articularla por medio de reconvención.

TERCERO.- Solicitud de pensión de alimentos en régimen de custodia compartida, y solicitud de vistas intersemanales.-

1.- Pretende la parte recurrente que esta Sala, en el caso de mantener la custodia compartida establecida por la sentencia de primer grado, establezca a cargo del progenitor sr. Joaquín una pensión de alimentos de cien euros mensuales por cada menor y además que establezca unas visitas intersemanales de los menores con la madre, durante las seman s en que estén a cargo del padre, a fin de que estos mantengan su relación con su hermana pequeña, fruto de la relación de la Sra. Yolanda con su actual pareja .

La parte apelada se opone alegando que se trata de peticiones nuevas suscitadas por primera vez con el recurso de apelación, lo que sería contrario al artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil y le causaría indefensión.

2.- Para resolver sobre esta cuestión lo primero que debemos advertir que la naturaleza de la cuestión procesal que ahora se suscita es distinta de la que se suscitó durante la primera instancia y que ya fue resuelta por la juez "a quo" .

Efectivamente, y como ya hemos anticipado, este pleito principió por demanda en el que el Sr. Joaquín solicitó la modificación de medidas consistente en la fijación de guarda y custodia compartida ( en lugar de la custodia exclusiva materna acordada por la sentencia de divorcio) y supresión de la pensión de alimentos acordada a su cargo por la sentencia de divorcio.

La representación procesal de la Sra. Yolanda, al contestar a la demanda, y sin formular reconvención, no solo se opuso a la modificación del régimen por el de custodia compartida, sino que además de interesar que se mantuviera la custodia exclusiva en favor de la madre, solicitó el incremento de la pensión de alimentos a cargo del padre fijado por la sentencia de divorcio. Es decir, solicitó en definitiva que las medidas acordadas en su día en la sentncia de divorcio se modificasen, pero no como solicitaba la parte contraria, sino en un sentido diametralmente opuesto: manteniendo la custodia en favor de la madre e incrementando la pensión alimenticia acordad a cargo del demandante.

La juez "a quo" entendió que semejante pretensión que la demandada introdujo en su contestación a la demanda se debió articular mediante reconvención, y creemos que tiene razón.

La decisión sobre el establecimiento de una pensión de alimentos en relación con menores no se rige por el principio dispositivo y puede el tribunal hasta acordarla de oficio. Pero cuando la pensión ya ha sido establecida por una sentencia de divorcio firme, su modificación ( modificación de medidas) ha de ser expresamente solicitada porque se funda en un cambio sustancial de las circunstancias ( art. 91 CC) y tal pretensión ha de articularse mediante una demanda o bien mediante una reconvención. Cualquier modificación de medidas supone rectificar una sentencia firme (de separación, divorcio o de medidas paternofiliales), posibilidad permitida por expresa disposición legal ( art. 91 CC antes citado), pero en la medida en que implica la revisión de una medida adoptada en una sentencia firme, , es preciso que haya sido solicitada en los escritos de alegaciones iniciales (demanda o reconvención).

En nuestro caso, en la demanda que da origen a la "litis", interpuesta por el Sr. Joaquín, padre de los menores, se solicitó tan solo que se modificase la guarda exclusiva en favor de la madre doña Yolanda, acordada por la sentencia de divorcio y fijación de alimentos a cargo del padre, por la guarda y custodia compartida, sin fijación de alimentos.

Si la madre se hubiera limitado en su contestación a la demanda a solicitar el mantenimiento del régimen acordado por la sentencia de divorcio, limitándose a oponerse al cambio de régimen ya la pretensión de supresión de la pensión de alimentos, le bastaba con presentar escrito de contestación a la demanda.

Lo mismo habría sucedido si la Sra. Yolanda hubiera solicitado en su contestación a la demanda que para el caso de acordare el régimen de custodia compartida, se mantuviera la pensión de alimentos a cargo del padre, bien en el importe fijado por la sentencia de divorcio, bien en otro inferior. En tal supuesto, al tratarse de una pretensión relacionada con la suscitada por el padre en la demanda, en la medida en que quedaba supeditada al caso de estimación esta, habría bastado con articularla en la contestación a la demanda, pues sería factible que el juez o tribunal pudiera incluso haberla establecido de oficio.

Sin embargo, en la contestación a la demanda, lo que solicitó la parte demandada fue que se desestimase la pretensión de modificación de medidas y se mantuviese el régimen de custodia exclusiva en favor de la madre, Y QUE ADEMÁS, se elevase la pensión de alimentos en su día fijada a cargo del padre mediante la sentencia de divorcio. Esto es, pretendió que se desestimase toda la modificación de medidas instada en la demanda, pero además que se acordase por el contrario la modificación de las medidas acordadas en materia de alimentos en la sentencia de divorcio, en el sentido de incrementar la pensión fijada en esa sentencia a cargo del padre.

Evidentemente, para que el padre pudiera haber alegado y haberse defendido frente a semejante pretensión, era necesario que se hubiese formulado reconvención, cosa que no hizo la representación procesal de la Sra. Yolanda, razón por la cual la sentencia de instancia hizo bien en rechazar semejante pedimento por estar deficientemente articulado. La demandada debió haber formulado reconvención dado que se pretendía la modificación de medidas definitivas, que no tenían relación con las solicitadas en la demanda y sobre las cuales no tenía por qué pronunciarse de oficio la Juez ( artículo 770, regla 2ª de la L.E.C .). Este precepto, aunque no distingue entre el proceso de separación o divorcio y el proceso de modificación de medidas, es claro que no pueden equipararse los mismos en cuanto a las facultades del Juez para pronunciarse sobre las medidas definitivas. Así como, en el proceso de separación o el divorcio se deben regular todas las medidas que puedan afectar a los hijos y el Juez debe proceder de oficio adoptando todas aquellas más beneficiosas para los mismos, no puede entenderse que en los procesos de modificación de medidas, el Juez de oficio pueda entrar a examinar todas las medidas que puedan afectar a los hijos menores, sino que debe resolver aquello que es objeto de modificación o íntimamente relacionado con ello, pero no puede de oficio entrar a resolver sobre la modificación de otras medidas de la sentencia anterior o del convenio regulador.

3.- Ahora bien, todo lo que antecede es distinto a la cuestión procesal que ahora nos ocupa y que se ha planteado con ocasión del recurso de apelación.

La apelante pretende ahora, por vía de recurso, algo que no había solicitado durante la instancia; y es que en el supuesto de que esta Sala siga considerando que procede el régimen de custodia compartida, se fijen visitas intersemanales para que los menores tengan relación con su hermana pequeña ( hija de la Sra. Yolanda y su actual pareja) y se fije una pensión de alimentos a cargo del Sr. Joaquín de cien euros mensuales por cada hijo. Frente a esto alega la parte apelada que es un hecho nuevo y no cabe su introducción ex novo en apelación.

4.- Para resolver sobre esta cuestión hay que partir de que lo dispuesto en los artículos 412 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a los cuales no es factible la introducción en vía de apelación de peticiones distintas de las interesadas en primera instancia, de suerte que, una vez establecido el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ("mutatio libelli"). La segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, con una excepción: aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal.

Sin embargo, en este caso la cuestión debatida es la custodia compartida.

Eso fue lo que se solicitó en la demanda, y esa fue la materia sobre lo que se ha discutido a lo largo de toda la "litis".

Y siendo que lo que impetraba la demanda y se discute ahora en el recurso, es un régimen de custodia compartida, es deber del tribunal, en caso de estimar dicha pretensión, establecer el régimen de custodia compartida más adecuado para los menores.

En una materia como la presente, el principio dispositivo queda difuminado y no vincula al tribunal hasta el punto de no poder establecer, dentro de esa custodia compartida expresamente solicitada, las medidas que resulten procedentes para una más adecuada protección y bienestar de los menores, pues esta materia es de orden público en la medida en que afecta al superior interés de los menores. Ello implica la posibilidad de acordar, por ejemplo, visitas intersemanales en favor de algún progenitor, o la de fijar una pensión de alimentos a cargo de alguno de los dos progenitores que ejercen la custodia compartida, aun en el supuesto de que esto no hubiese sido solicitado de modo expreso, si se advierte que es beneficioso para los menores dentro del régimen de custodia compartida, este sí, solicitado por la parte demandante.

Por eso, sí le es factible a esta sala, caso de acordar el mantenimiento del régimen de custodia compartida cuya procedencia el recurso discute, analizar, incluso de oficio, si procede o no fijar en beneficio de los menores ciertas visitas intersemanales o fijar una pensión alimenticia a cargo del padre, en el supuesto de que concurran los requisitos que hacen procedente su fijación.

5.- Sentado lo anterior, esta Sala considera adecuado en interés de los menores la fijación de un régimen de visitas intersemanal a favor del progenitor que esa semana no los tenga consigo.

En la demanda ya aparecía solicitada por el hoy apelado que se estableciera , aun con régimen de custodia compartida, un derecho de visita para el progenitor que en dicho momento no este ejerciendo a custodia , de una tarde intersemanal, que a falta de otro acuerdo entre los padres, sería el miércoles.

Tal petición es coherente con la que de modo subsidiario se solicita ahora por la Sra. Yolanda por vía de recurso de apelación y que justifica esencialmente en la procedencia de que los menores mantengan la asiduidad en el contacto con su hermana menor .

Esta Sala ha examinado la grabación de las entrevistas a los dos menores que durante la instancia realizó la juzgadora de primer grado y ha advertido cómo el niño más pequeño, Juan Miguel , se mostraba singularmente preocupado porque la custodia compartida pudiera suponerle una eventual pérdida de contacto con su hermanita, lo cual refirió en varias ocasiones durante la entrevista, siendo esa precisamente la causa de su principal oposición a dicho régimen de custodia.

Esta preocupación es razonable y debe ser atendida, y puede solucionarse por el sencillo procedimiento de acoger la visita intersemanal antes aludida. Así, el miércoles de cada semana (y sin que se aplicable a los periodos vacacionales) el progenitor que en esa semana no tenga a los menores consigo, los recogerá a la salida del colegio y los tendrá en su compañía hasta las 20 horas, hora en que deberá reintegrarlos al domicilio del otro progenitor . El recurso se estima en estos términos en este punto.

6.- En cuanto a la pretensión del recurso relativa a que se fije una pensión de alimentos a cargo del padre (100 euros mensuales por cada menor), debemos partir de que en el caso de imponer una custodia compartida, no tiene por qué desaparecer de modo automático la imposición de pensión de alimentos. La misma puede coexistir con el régimen de custodia compartida cuando se constata un descuadre o desequilibrio económico entre la capacidad económica de cada progenitor, pues debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad del cuidado integral de los hijos, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 609/2022 del 29 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP LE 1522/2022 - ECLI:ES:APLE:2022:1522 ) establece que " El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero ).

7.- Se trata pues de determinar cuál es la situación económica y capacidad patrimonial de los progenitores a fin de determinar si procede o no la fijación de una pensión alimenticia a cargo del apelado, tal como la Sra. Yolanda solicita.

Pues bien, sobre este particular, hay que decir que advertimos una singular falta de transparencia en el Sr. Joaquín a la hora de revelar su situación económica actual.

No se discute que, en relación a cuando se dictó la sentencia de divorcio, ha cambiado de actividad laboral. En la propia demanda de modificación de medidas explica que en aquel entonces trabajaba como trabajador por cuenta ajena para la empresa DIRECCION000, ejerciendo labores de vigilante de seguridad y percibiendo por su trabajo una remuneración aproximada de unos 1.500 € mensuales . Sin embargo, en la actualidad (desde 2020) ya no trabaja por cuenta ajena, sino que es autónomo , prestando servicios a la empresa DIRECCION001." como distribuidor homologado independiente , colaborando en la distribución de servicios de telecomunicaciones del operador " DIRECCION002 , promoviendo y concluyendo la contratación de servicios de telecomunicaciones de ORANGE por su cuenta y riesgo .

Aportó a tal efecto con su demanda el contrato de distribución independiente DIRECCION001 , en el cual efectivamente se contempla ( cláusula segunda) que " el DISTRIBUIDOR HOMOLOGADO INDEPENDIENTE, por su cuenta y riesgo, deberá promover y concluir la contratación de servicios de telecomunicaciones de ORANGE conforme a las Políticas y Procedimientos establecidos por PROVEEDOR...".

Sin embargo, en ese mismo contrato también se indica en la cláusula octava que " el PROVEEDOR abonará al DISTRIBUIDOR HOMOLOGADO INDEPENDIENTE una remuneración por las ventas realizadas por el DISTRIBUIDOR HOMOLOGADO INDEPENDIENTE y, en su caso, por los distribuidores independientes que se incorporen a la RED COMERCIAL MULTINIVEL bajo su patrocinio, según las condiciones económicas fijadas en el ANEXO III ("POLÍTICA DE INCENTIVOS Y REMUNERACIONES"). "

Pero resulta que este Anexo III no ha sido aportado.

De lo que antecede se deriva que amén de su trabajo por cuenta propia como autónomo, su retribución está integrada también por unos incentivos por ventas realizada pagados por el proveedor , cuyo importe se desconoce totalmente y sobre lo cual ha silenciado el demandante toda referencia.

Cierto que el Sr. Joaquín ha aportado declaraciones de IRPF de 2021 (que por otra parte evidencia ingresos muy superiores a los que revela la declaración de IRPF de la Sra. Yolanda de 2021) pero esto por sí solo no es especialmente revelador. Y es que como razonábamos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 294/2023 del 30 de junio de 2023 ( ROJ: SAP LO 426/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:426 ) , "es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada «economía sumergida», fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos ". ".

En este caso, las dudas evidentes sobre la capacidad económica actual real del sr. Joaquín , que se suscitan desde el mismo momento en que se desconocen las comisiones o incentivos recibidas por él con base en la cláusula octava de su contrato y anexo III, se incrementan sideralmente si tenemos en cuenta la manifiesta y frontal contradicción entre las manifestaciones que este hizo al equipo psicosocial de los juzgados y lo que luego manifestó durante el acto del juicio. Así, el equipo psicosocial indica en su informe que el Sr. Joaquín " trabaja actualmente como autónomo en Telecomunicaciones. Mantiene un horario flexible que adapta cuando tiene a los menores los fines de semana, haciendo por ejemplo, parte de su trabajo en el ordenador cuando los menores duermen. Sus ingresos son variables, concretó que rondarían entre los 6000 y 10000 euros mensuales"

En el acto del juicio, sin embargo, fue preguntado acerca de sus ingresos mensuales e indicó que serían de unos 3500 euros, insistiendo en que era autónomo y que como tal no recibía retribución. Cuando la letrado de la Sra. Yolanda le preguntó seguidamente acerca de por qué motivo había indicado al equipo psicosocial que sus ingresos ascendían entre 6000 y 10.000 euros al mes, no dio una respuesta razonable; se movió en vaguedades llegando a indicar que pudiera ser que esa mensualidad percibiese esa cantidad. Sin embargo, no fue eso lo que indicó al equipo psicosocial; lo que indicó a dicho equipo técnico es que sus ingresos eran variables y que rondaban entre los seis mil y los diez mil euros mensuales.

En esta situación, solo podemos concluir en que el demandante ha incurrido en una singular falta de transparencia en cuanto a su situación económica, la cual en todo caso resulta netamente superior a la que evidencia las declaraciones de IRPF que presentó la hoy apelante , pudiendo llegar a ser realmente muy superior si, como afirmó el propio sr. Joaquín ante el equipo psicosocial, sus ingresos oscilan de entre los seis mil y los diez mil euros mensuales.

Por tal motivo nos parece justificada la fijación de una pensión de alimentos de 100 euros mensuales porcada uno de los dos hijos a cargo del Sr. Joaquín, que deberá ingresar dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. Yolanda designe. Dicha suma será actualizable cada año conforme al IPC automáticamente y sin necesidad de requerimiento previo .

CUARTO.-Costas

1.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, dada la estimación parcial del recurso no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.