PRIMERO: Doña Adolfina presentó demanda frente a don Abel en reclamación de la suma de 10.044,18 euros correspondientes a las pensiones de alimentos a favor del hijo común Daniel, nacido el NUM000 de 200,4 dejadas de abonar por el demandado en el periodo julio de 2016 a diciembre de 2020, pensión de alimentos que las partes habían pactado a favor del hijo común entonces menor de edad y a cargo del progenitor, en convenio de fecha 25 de febrero de 2015.
Don Abel se opuso a la demanda alegando: dudar de ser el padre de Daniel; no recordar haber suscrito el convenio en virtud del que la demandante reclama las pensiones de alimentos; haber cumplido con el pago de la pensión establecida de mutuo acuerdo entre las partes, mediante pagos en mano a doña Adolfina o a Daniel, no adeudando cantidad alguna; inadecuación de procedimiento, siendo el adecuado el juicio verbal; y ejercicio abusivo del derecho por retraso desleal contrario a la buena fe.
En la audiencia previa se desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, considerando la juez de instancia la eficacia como negocio jurídico de derecho de familia del convenio regulador suscrito entre las partes y no ratificado judicialmente; la acreditación de la suscripción de dicho convenio por el demandado con la prueba pericial caligráfica practicada; y rechazando el retraso desleal en la reclamación de las pensiones no prescritas y a cuyo pago se obligó el demandado, quien desatendió total e injustificadamente la obligación del pago de dichos alimentos para su hijo menor de edad pactados entre las partes, deber de prestar alimentos que establecen los arts. 154 y 110 del Código Civil.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, alegando como motivos del recurso de apelación: inadecuación de procedimiento, pues conforme al artículo 250.1.8 de la Lec, debe tramitarse siguiendo el cauce del juicio verbal y no del juicio ordinario, pues lo que ha creado indefensión al demandado, pues el momento de proponer la prueba en el procedimiento verbal es en el propio acto de la vista y en el ordinario es en el acto de la audiencia previa, situación que elimina el factor sorpresa que esta parte podía haber utilizado si se hubiera seguido el procedimiento legalmente establecido, por lo que debería haberse acordado el sobreseimiento del procedimiento. Alega además error en la aplicación del derecho por no apreciar el abuso de derecho en que ha incurrido la demandante, que durante seis años no hizo valer frente al demandado el derecho que supuestamente tenía a que le abonara mensualmente la pensión de alimentos, siendo de aplicación la doctrina del retraso desleal, contrario al principio de la buena fe, reclamando la demandante cantidades que difícilmente pueden ser asumidas por el obligado al pago.
SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en el art. 250... 8º de la Lec, se decidirán en juicio verbal, cualquiera que se la cuantía, las demandas en las que se soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título. En este caso, la reclamación de la demandante, de pensiones alimenticias debidas por el demandado, no se ha seguido por el procedimiento verbal, sino por el procedimiento ordinario.
Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015, Nº de Recurso: 359/2013, Nº de Resolución: 79/2015: la inadecuación del procedimiento alegada en el recurso de apelación no podría justificar la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimará la demanda. La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia.
8. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de noviembre de 1992 , de 27 mayo de 1995 , 1004/2000, de 8 noviembre , y 314/2008 , de 9 mayo ), y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 ( Sentencia 171/2012, de 20 de marzo ), «el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión ».
Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal, como es el de desahucio, en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este vicio y pretende la nulidad de lo actuado, el deber de acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión. Esto es, tiene que poner de manifiesto de qué concreta facultad de defensa se ha privado con la inadecuación de procedimiento, y mostrar por qué esta privación le ha generado indefensión.
En este caso, ni se ha solicitado por la parte apelante la nulidad de actuaciones, sino la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, ni la tramitación por el procedimiento ordinario ha causado indefensión alguna a la parte demandada ahora apelante, que se limita a indicar que la prueba en el procedimiento verbal se propone en el acto de la vista y en el procedimiento ordinario se propone en el acto de la audiencia previa, situación que elimina el factor sorpresa que dicha parte podía haber utilizado de haberse seguido el juicio verbal, sin concretar qué concreta sorpresiva prueba pudo haber propuesto en el acto de la vista del juicio verbal que no pudo proponer sorpresivamente en el acto de la audiencia previa.
Y en el acto de la audiencia previa la parte demandada ahora apelante reiteró la excepción de inadecuación de procedimiento que había alegado en la contratación a la demanda, solicitando el archivo del procedimiento; el juez de instancia desestimó la excepción razonando que el procedimiento se inició como juicio verbal y expresamente se instó a la parte demandante a que presentara procedimiento declarativo por razón de la cuantía, y el procedimiento Así presentado se admitió por decreto que no fue impugnado por la parte demandada. Frente a dicha decisión del juez de instancia la parte ahora apelante no formuló recurso de reposición ni protesta alguna, aquietándose a la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario.
Por lo que la excepción de inadecuación de procedimiento se rechaza por la Sala.
TERCERO: No discutido por la parte apelante en el recurso de apelación ni la firma del convenio regulador en la que se fijó a su cargo la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes Daniel, ni discutida la cuantía reclamada, ni discutido su impago, la alegación de ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe, y aplicación de la doctrina del retraso desleal, se rechazan por la Sala. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2018, Nº de Recurso: 373/2016, Nº de Resolución: 634/2018 se refiere a un supuesto de hecho muy alejado del que ahora nos ocupa, pues se trataba aquel del dictado de sentencia de separación en fecha 3 de noviembre de 1987, que fijó pensión de alimentos para la madre y para la hija entonces menor de edad, sin que se reclamara cantidad alguna por tal concepto hasta el año 2007, cuando ya habían transcurrido veinte años desde que se había dictado la sentencia de separación matrimonial, y declarada la caducidad de la acción ejecutiva, se reclaman en juicio ordinario en el año 2011 las pensiones desde el año 2022, por importes de 39.043, 46 euros, y la hija, que al momento de esta reclamación cuenta ya con cuarenta y un años de edad, por importe de 25.532,35 euros. En fin, transcurridos más de veinte años sin reclamación alguna, se reclaman más de 60000 euros de pensiones de alimentos.
En el caso que nos ocupa la pensión de alimentos para el hijo común Daniel se fija en fecha 25 de febrero de 2015, y doña Adolfina reclama la pensión de alimentos para el hijo común Daniel, menor de edad al momento de la reclamación, el 12 de febrero de 2020, en demanda en ejercicio de acción de guarda custodia y alimentos; el juzgado remite al procedimiento ordinario para reclamar las pensiones de alimentos acordadas por las partes en el convenio regulador, por lo que doña Adolfina presenta la demanda que nos ocupa el 20 de julio de 2021. No se aprecia retraso desleal ni abuso del derecho, ni actuación contraria a la buena fe. Tal como razona la juez de instancia, el deber de prestar alimentos a los hijos sujetos a la patria potestad es una obligación legal establecida para los progenitores en el art. 154 del Código Civil, don Abel el demandado desatendió su obligación para con su hijo menor que es quien tiene el derecho a esos alimentos y verdadero acreedor a los mismos, operando su madre como representante del mismo durante su minoría de edad, permitiendo que fuera su madre quien se hiciera cargo en exclusiva de las atenciones y necesidades del menor, desde que firmó el citado convenio pudo y debió cumplir con dicha obligación legal. Don Abel suscribió el convenio regulador por el que se obligaba a abonar una pensión de alimentos en favor del hijo menor Daniel de 180 euros mensuales, revisables anualmente conforme al ipc, y desde el mismo momento de la firma del convenio, incumplió el mismo, no abonó la pensión de alimentos para su hijo, incumpliendo uno de los más importantes deberes inherentes a la patria potestad, de modo que la madre doña Adolfina tuvo que impetrar el auxilio judicial para reclamar las pensiones debidas por don Abel, sin que el transcurso del tiempo sin reclamar pueda en este caso interpretarse por sí solo como generador de una confianza del demandado en que doña Adolfina no iba a reclamar, más cuando la actitud del ahora apelante ha sido en todo momento eludir el pago, con alegaciones temerarias en la contestación a la demanda, como que tal vez el menor Daniel no fuera hijo suyo, cuando ya se había dictado la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020, dictada en procedimiento de guarda custodia y alimentos 124/2020 en la que se aprobó el acuerdo al que habían llegado las partes, y en la que expresamente se declara que mantuvieron una relación sentimental fruto de la cual nació el menor Daniel, nacido el NUM000 de 2004; o no recordar haber firmado el convenio regulador, evidenciando la prueba pericial caligráfica que sí lo había firmado, convenio que fue firmado no solo por las partes sino también por sus letrados, siendo difícilmente creíble no recordar haber firmado un convenio que regula las relaciones paternofiliales en aspectos tan esenciales como la guarda y custodia del menor, las visitas o los alimentos; o que había pagado todas las pensiones de alimentos para el menor, en mano, no adeudando suma alguna, alegación de pago huérfano de toda prueba.
Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 506/2021, Nº de Resolución: 474/2021: Se refiere el demandado en la fundamentación jurídica de la contestación al retraso desleal y el abuso de derecho y a la doctrina de los actos propios, en relación con el tiempo transcurrido entre la firma del convenio y la reclamación de las cantidades adeudadas, alegaciones que deben rechazarse -aunque suponen la confirmación del carácter obligatorio del convenio y de la existencia de un crédito de la actora-, pues no se incurre en un retraso desleal por una reclamación tardía, más allá de la sanción que supone la prescripción de parte del crédito, no siendo posible advertir objetivamente una deslealtad derivada de la confianza creada a la otra parte de que el crédito no se iba a reclamar, pues esa confianza o apariencia debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor, pero la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no supone, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree objetivamente una razonable confianza en el deudor acerca de que el crédito no se va a reclamar.
Y como dijimos en auto de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 24 de marzo de 2020, Nº de Recurso: 594/2019, Nº de Resolución: 26/2020: PRIMERO .- Respecto de la alegación de retraso desleal y abuso de derecho.
Se sostiene por el recurrente que se ha producido tal situación en la medida en que han transcurrido casi 5 años ( se indica que se está reclamando pensiones desde junio de 2013 hasta febrero de 2018) sin que hubiera mediado reclamación de la deuda lo que habría generado en el recurrente la creencia de que no existía o que al menos no se iba a reclamar.
Cabe señalar desde un inicio que lo que es objeto de reclamación son las cantidades pendientes de abono correspondientes a la pensión de alimentos fijada en favor del hijo del recurrente.
Con carácter general cabe señalar que no se puede sostener que exista abuso de derecho en el ejercicio de la reclamación por el demandante, ya que, para que ello tenga lugar es necesario que se ejercite con la intención de dañar, con ausencia de una finalidad seria, como se recoge en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22-6-2010 , 20-6-2008 , entre otras muchas,
<<... en cuanto al abuso de derecho se debe destacar, con la sentencia de 21 de septiembre de 2007 , que constituye un límite al derecho subjetivo, y de ahí su carácter de remedio extraordinario, su índole excepcional y su alcance singularmente restrictivo. Sólo procede invocarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad del ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva del exceso en su ejercicio ( Sentencia de 14 de diciembre de 2007 , que cita las de 14 de octubre de 2004 y 8 de mayo de 2006 , entre las más recientes .>>.
En la misma línea la STS de 30-5-1998 la cual indica que:
"... el abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social ... ".
Circunstancia que en modo alguno cabe ser estimada concurrente máxime dada la naturaleza de lo que es objeto de reclamación.
Y en cuanto a la alegación de retraso desleal debe correr igual suerte en la medida en que no se trata del mero transcurso del tiempo sino que sería necesario para su apreciación la concurrencia de actos que generaran en el demandado la evidencia de que no se iba a reclamar, lo que no ocurre en el presente supuesto.
Al efecto cabe señalar la STS de 26-4-2018 (Nº 260/18, Rec. 2812/15 ), que con cita de otras muchas indica:
<< 2.- La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/12/2013 (rec. 2406/2011 ) síntesis jurisprudencial sobre los actos propios., sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CCLegislación citadaCC art. 7.1 , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo rec. 1174/2006 ).
3.- Por otro lado, como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012, de 15 de junio y 163/2015, de 1 de abril el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.
La sentencia 872/2011, de 12 de diciembre con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir:
«El art. 7.1 CC establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.
»Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.
»Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.
»En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe».
Y, en fin, en las sentencias 301/2016, de 5 de mayo y 530/2016, de 13 de septiembre (pleno), dijimos:
«La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».
3.- En este caso, en el que se discute si el ejercicio de una facultad contractual de vencimiento anticipado de un préstamo vinculada a la existencia de una relación laboral, contraviene los actos propios de la entidad prestamista al activarse cuatro años y medio después de haberse extinguido el contrato de trabajo y supone un retraso desleal en el ejercicio del derecho, debe analizarse la concurrencia de tres requisitos:
(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.
(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.
(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad .>>.
Por lo tanto se necesita para su apreciación la existencia de un periodo dilatado de tiempo en situación de inactividad y junto con ello la generación de una confianza en el contrario en que tal pretensión no se va a ejercitar lo implica algo más que la mera inactividad, circunstancias que no concurren en el presente supuesto.
En atención a todo lo cual procede la desestimación del motivo alegado".
CUARTO: La desestimación del recurso presentado conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
