PRIMERO.- La sentencia recurrida, de fecha 9 de noviembre de 2023, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por don Roque y doña Tarsila en fecha 8 de mayo de 2009, denegando la pensión compensatoria solicitada por doña Tarsila.
SEGUNDO.- La parte apelante doña Tarsila alega en el recurso de apelación que procede el establecimiento de la pensión compensatoria solicitada a su favor y a cargo de don Roque, alegando que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto la petición subsidiaria consistente en la indemnización compensatoria solicitada por la ahora apelante para el supuesto de desestimar la petición de pensión compensatoria; y Error en la valoración de la prueba en relación con la infracción del artículo 97 del C.C. y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues la apelante tiene 62 años de edad, está desempleada desde el mes de enero del año 2020, percibe una ayuda familiar de 480 euros, tiene que hacer frente al pago de una hipoteca de su vivienda por importe de 563,91 € mensuales, y desde la presentación de la demanda de divorcio necesita ayuda económica para subsistir que le presta su hermano; mientras que don Roque tiene ingresos de 3.000€ derivados de su trabajo y los rendimientos de bienes inmuebles privativos, trabaja por cuenta ajena y con carácter indefinido en la administración de una sociedad mercantil, tiene ingresos anuales de 36.500 euros y saldo en cuentas que superan los 80.000 euros; el matrimonio se regía por el régimen económico de gananciales y al menos desde el año 2020 los ingresos del actor eran los únicos del matrimonio y con los que se sufragaban los gastos, incluido el pago de la hipoteca de la vivienda de la apelante hasta la presentación de la demanda de divorcio; doña Tarsila tras la ruptura del matrimonio cuenta con los ingresos netos anuales, 4.730,92 euros y no puede hacer frente a sus gastos anuales, 4.817,92 euros para pago de hipoteca, a los que deben añadirse la alimentación y el resto de gasto habituales en el hogar. Por lo que el divorcio supone un grave desequilibrio para la misma. Suplica a la Sala dicte resolución por la que revocando la Sentencia recurrida: acuerde establecer a cargo del actor una pensión compensatoria o indemnización en los términos solicitados en la demanda reconvencional o bien una pensión compensatoria con carácter temporal hasta la superación del desequilibrio o mediante la entrega de una cantidad como compensación económica.
TERCERO.- La alegación de incongruencia omisiva se rechaza por la Sala, pues la ahora apelante no solicitó en momento procesal oportuno aclaración ni complemento de la sentencia.
Al respecto, como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de 1 de junio de 2023, Nº de Recurso: 431/2022,Nº de Resolución: 242/2023: Cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014 razona que " el examen del recurso extraordinario por infracción procesal por su segundo motivo, este, en el que se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida "al no analizar tres de los cuatro motivos de apelación", debe desestimarse porque resultaba improcedente su admisión, ya que la parte recurrente no interesó de la Audiencia Provincial, mediante el trámite previsto en el art. 215 LEC , la subsanación o complemento de la sentencia." Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 dice: " de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )."
En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 y asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
Esta doctrina ha sido mantenida por sentencias más recientes del Tribunal Supremo.
También las sentencias de las Audiencias Provinciales que han aprobado esta cuestión se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma línea que el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 12 de marzo de 2015 : " No le asiste la razón al recurrente, al margen de que si tal omisión en el pronunciamiento se hubiera producido debería haber planteado la recurrente, auto de complemento vía art. 215 de la LEC , para haber evitado tal laguna en la primera instancia, pudiendo en su caso recurrir lo resuelto en esta alzada. Al no hacerlo así, debe señalarse que no cabe apreciar pueda existir tal incongruencia, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva " . Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 3ª, de 26 de febrero de 2015 indica: " La incongruencia omisiva alegada, consistente en dejar sin respuesta la nulidad de los intereses pactados, no puede ser estimada, aunque la sentencia también debió ser más exhaustiva, pues para que pueda alegarse la existencia de tal vulneración procesal del art. 218 de la L.E.C ., es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, a tenor del art. 215 .2 de la L.E.C .Ello no lo hizo la recurrente, que no pidió la subsanación de la sentencia, y al no haberlo hecho pierde la oportunidad de denunciar tal infracción procesal. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto a su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación."
Concluiremos citando nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 49/23 del 17 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 50/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:50 ) " es conocido y reiterado que la incongruencia omisiva se debe denunciar ante el Juez de instancia según dispone el art. 215 LEC y conforme reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia de 20 octubre 2010 ( Roj: STS 5307/2010 ), que dice: " Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 ).""
Todo lo que acabamos de exponer conduce a rechazar la alegación de incongruencia omisiva y a que no proceda realizar en esta segunda instancia ninguna consideración sobre la cuestión planteada en la pretensión subsidiaria de la demanda, sin perjuicio de que entendemos que además la misma quedaba tácticamente desestimada en virtud de los razonamientos que expuso la propia sentencia de primera instancia ahora apelada"
CUARTO.- Resulta de la prueba documental aportada al procedimiento y no impugnada por ninguna de las partes, que don Roque y doña Tarsila, habían contraído matrimonio en fecha 8 de mayo de 2009, no teniendo hijos comunes. El régimen económico del matrimonio, a falta de capitulaciones, era el de sociedad legal de gananciales.
Ambos cónyuges residían en Logroño, y en el año 2010 pasaron a residir en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001.
El 18 de noviembre de 2019 don Roque solicitó del Registro Civil certificado de matrimonio por causa de divorcio.
El 13 de diciembre de 2019 don Roque se dio de baja en el domicilio de DIRECCION001, trasladando su domicilio a DIRECCION002 de Logroño.
Mediante escritura de compraventa de 11 de julio de 2006 doña Tarsila y don Roque en estado de soleteros, adquirieron el 50% en pleno dominio privativo cada uno de ellos, de la vivienda DIRECCION000 de DIRECCION001. En la misma fecha suscribieron un préstamo hipotecario para financiar la compra de dicha vivienda. Entonces ambos residían en la vivienda sita en DIRECCION003 de Logroño. Dicho préstamo fue cancelado por doña Tarsila por escritura de fecha 15 de abril de 2020.
El 26 de marzo de 2020 doña Tarsila comunicó por correo electrónico a la notaría la urgencia en cancelar el préstamo hipotecario y extinguir el condominio de dicha vivienda, por hallarse en trámites de divorcio.
El 31 de marzo de 2020 don Roque remitió a la notaría diversa documentación relativa al divorcio.
El 1 de abril de 2020 comunicó a don Indalecio que en la notaría podían llevar a cabo la firma de la extinción del condominio y el divorcio en el mismo acto.
Por escritura pública de 6 de abril de 2020 don Roque otorgó poder a favor del hermano de doña Tarsila, don Indalecio, para proceder en su nombre a la extinción del condominio de la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, extinción del condominio que tuvo lugar, como se ha señalado, por escritura pública de 15 de abril de 2020.
El 2 de junio de 2020 don Roque remitió a doña Tarsila el borrador de la escritura notarial de divorcio.
Don Roque es ingeniero, trabajador por cuenta ajena. En el año 2020 don Roque percibió unos rendimientos de trabajo netos de 34.215,11 euros.
Doña Tarsila es enóloga, y estuvo de alta en la AEAT IAE, como profesional, epígrafe licenciados, desde el 24 de agosto de 2020 hasta el 11 de agosto de 2022.
Desde el 7 de diciembre de 2022 doña Tarsila es beneficiaria de subsidio por desempleo por importe de 480 euros mensuales. En el año 2022 percibió unos rendimientos de trabajo de netos 6730,92 euros.
Reside en la vivienda de su propiedad DIRECCION000 de DIRECCION001, asumiendo la carga hipotecaria que grava dicha vivienda.
El 11 de noviembre de 2022 don Roque instó la demanda de divorcio frente a doña Tarsila.
En el acto del juicio el letrado de doña Tarsila afirmó que
QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018, Nº de Recurso: 1172/2017, Nº de Resolución: 120/2018 dice:
"La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.
El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico.
Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014 Nº de Recurso: 3434/2012, Nº de Resolución: 516/2014, dice:
" TERCERO.- Motivo único.- Infracción de la norma aplicable al proceso, que es el art. 97 del Código Civil , por concurrir interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales (Art. 477.2.3).
Se estima el motivo .
Alega el recurrente (Sr. Jose Daniel) que la ruptura se produjo en el año 2006, y que desde ese año hasta la interposición de la demanda en 2011 no se solicitó pensión alguna ni se opuso desequilibrio, a tal efecto solicita la revocación de la sentencia citando, entre otras, la sentencia de esta Sala núm. 10/2010 de 9 de febrero de 2010 .
Mantiene el recurrente que al momento de la ruptura no consta desequilibrio pues durante cinco años nada solicitó la esposa, la que durante ese período ha vivido sin prestación económica alguna de esposo.
La doctrina de esta Sala que se cita en el motivo señala que la pensión compensatoria es "una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio", precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. "Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura". ( Sentencia del 3 de junio de 2013, recurso: 417/2011 )".
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, Nº de Recurso: 417/2011, Nº de Resolución: 386/2013:
"La doctrina de esta Sala que se cita en el motivo señala que la pensión compensatoria es "una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio", precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. "Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura".
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Pues bien, una cosa es que la pensión compensatoria haya integrado el objeto del proceso, como se dijo al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y otra distinta es que la esposa tenga derecho a la misma después de siete años de ruptura efectiva de la convivencia conyugal. Se trata, en efecto, de un matrimonio que lleva separado 7 años, sin que durante todo ese período mediara reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo. En esta situación lo que no puede la esposa es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos, que no fue precisamente la esposa".
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 1761/2014, Nº de Resolución: 683/2015:
" La sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2014 declara como doctrina jurisprudencial que "el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial", precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. "Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura" ( Sentencia de 3 de junio de 2013 ). Lo que no es posible es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos.
No es, por tanto, un problema de tiempo de separación, sino de las circunstancias se deben valorar en cada caso para ver si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura. La sentencia de 30 de septiembre 2014 contempla una separación de cinco años que creó en la esposa "una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica". Es decir, se niega la pensión a partir de una presunción de no existencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura, que se destruye cuando, pese a una separación prolongada, los esposos han intercambiado ayudas económicas por parte de uno o de ambos o, cuando, como aquí sucede, no consta, como declara probado la sentencia, que "ambas partes hayan asumido vidas económicas independientes, por lo que el transcurso del tiempo no ha sido suficiente para entender inexistente el citado desequilibrio" ; razones que determinan que el recurso no pueda ser acogido".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3497/2016, Nº de Resolución: 96/2019, dice:
"La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".
En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC "
SEXTO.- En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que los cónyuges viven separados de hecho desde el año 2019, realizando en el año 2020 diversas gestiones en orden a llevar a cabo su divorcio ante notario, y procediendo a liquidar los bienes y deudas que tenían en común, sin mantener desde entonces vinculación personal ni económica alguna. Y sin que doña Tarsila instara el divorcio, ni solicitara por tanto pensión compensatoria alguna, pensión que tampoco consta hubiera solicitado durante los trámites, infructuosos, de divorcio ante notario. Correspondía a la parte ahora apelante acreditar el desequilibrio existente al momento de la ruptura conyugal, y nada ha acreditado, siendo irrelevante la situación económica de doña Tarsila en el año 2022, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
SEPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada, conforme a los arts. 394 y 398 de la Lec, desestimado el recurso de apelación, se hace expresa imposición de las costas por el mismo causadas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
