Sentencia Civil 270/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 250/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

1.-Se interpuso recurso de apelación por TOYOTA ESPAÑA, S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño de fecha 29 de junio de 2023, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por TALLERES LEYDA, S.C. contra dicha parte recurrente.

En la demanda,la actora solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por importe de 4849,16 euros de principal, más los intereses legales, como consecuencia de las prácticas colusorias o anticompetitivas llevadas a cabo por la demandada, junto con otros fabricantes, distribuidores y comercializadores de vehículos a motor, que provocó la intervención de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, sancionándolas por Resolución de 23 de julio de 2015 por dichas prácticas, consistentes en el intercambio sistemático de información confidencial comercialmente sensible tanto actual como futura, que cubría la práctica totalidad de los actividades realizadas por las empresas sancionadas mediante su red de distribución y postventa, durante el periodo comprendido entre febrero de 2006 y agosto de 2013, siendo en dicho periodo cuando la parte actora compró el día 19 de abril de 2007el vehículo marca LEXUS, modelo IS220D PREMIUM , por el precio de 34.761 euros.

Entendía el demandante que, como consecuencia de las prácticas realizadas contrarias a la libre competencia, sufrió un perjuicio al comprar el coche citado por un precio superior al que hubiera tenido si no se hubieran realizado tales prácticas, que lo calcula en 4849,16 euros, aportando un dictamen pericial para justificarlo.

2.-La parte demandada TOYOTA presentó escrito de contestación a la demanday se opuso con base en argumentos que luego reiteró en buena medida en su recurso de apelación. Entre ellos, y por lo que aquí interesa, alegó la falta de legitimación pasiva sobre la base siguiente:

"La demandante sostiene que, en abril de 2007, adquirió un vehículo marca Lexus modelo IS220D PREMIUM (el "Vehículo") "por un precio global de 34.761 €" (vid. pág. 1 de la demanda). Dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, el actor yerra estrepitosamente al dirigir la demanda frente a mi mandante, puesto que Toyota España no intervino en la comercialización del Vehículo (en abril de 2007).

2. Toyota España no intervino en la comercialización del Vehículo. De acuerdo con la factura pro-forma del Vehículo que aporta la actora (Doc. núm. 1 del escrito de demanda) y con el propio escrito de demanda (pág. 1), el Vehículo se adquirió el 19 de abril de 2007 ?y fue matriculado el 23 de julio

de 2007 de conformidad con el permiso de circulación aportado como Doc. núm. 2 del escrito de demanda?.

Pues bien, el Vehículo del demandante no fue distribuido ni comercializado por Toyota España ?y así se lo transmitió uno de los comerciales de la marca Lexus a la parte actora, como se desprende del Doc. núm. 4 aportado por la demandante?. La propia Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la "CNMC") de 23 de julio de 2015, en el expediente S/0482/13, Fabricantes de Automóviles Competencia (la "Resolución de la CNMC" o la "Resolución", que se aporta como documento núm. 1), en la que se fundamenta la demanda, reconoce esta circunstancia: "TOYOTA ESPAÑA, S.L. (TOYOTA) comercializa los automóviles de la marca TOYOTA y, desde octubre de 2007, también de LEXUS" (vid. pág. 14, párrafo primero, de la Resolución de la CNMC)."

3.-La Sentencia de primera instanciaestimó parcialmente la demanda y condenó a TOYOTA ESPAÑA, S.L.U. a indemnizarle en la cantidad de 1738,05 euros, más los intereses desde la compra del vehículo, que se correspondería con el 5% del precio de adquisición del Vehículo. Rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva y la de prescripción.

Considera que existe el perjuicio, pero no acepta que el dictamen aportado con la demanda formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre los daños ocasionados. Por lo que acude a la valoración judicial del daño fijándolo en dicho porcentaje.

4.-La parte demandada interpone recurso de apelacióncontra la sentencia por diversos motivos:

a)Falta de legitimación pasiva de Toyota. El vehículo fue comercializado por una sociedad ajena a la infracción por lo que no estamos ante un caso de solidaridad impropia. Toyota comenzó a comercializar vehículos de la marca LEXUS solo a partir de octubre de 2007 mientras que el vehículo LEXUS adquirido por la demandante fue comprado en abril de 2007.

b)La acción estaba prescrita cuando fue interpuesta la demanda.

c)La Sentencia yerra al realizar una aplicación automática de la Resolución de la CNMC, y al considera que de ella se deduce automáticamente que la demandante sufrió un sobrecoste en la adquisición del vehículo. Toyota no intercambió información sobre lexusen el club de marcas y cuando se adquirió el vehículo lexus,Toyota no solo no era la responsable de su comercialización, sino que tampoco estaba activa en ninguna de las tres conductas sancionadas.

d)Incorrecta y arbitraria(sic) aplicación de la estimación judicial del daño. Determinación arbitraria(sic) de un 5% sin tener en cuenta las particulares circunstancias de la reclamación de la demandante.

SEGUNDO.- Sobre el procedimiento a seguir en reclamación de daños por infracción de la competencia. Consecuencias sobre la recurribilidad o no de la resolución.

1.-Ante todo, debemos analizar si el cauce procedimental seguido ha sido el correcto.

El artículo 254 de la LEC que regula el control de oficio de la clase de juicio por razón de la cuantía establece que:

1. Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda.

No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el tribunal advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, el tribunal, mediante providencia, dará al asunto la tramitación que corresponda, sin estar vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda.

Por lo tanto, la clase de juicio a seguir es una cuestión de derecho necesario y, por lo tanto, apreciable de oficio en cualquier momento por el Juez o Tribunal, y desde luego, el Tribunal de apelación o de casación pueden apreciar la inadecuación del procedimiento sobre todo si ello afecto a la defensa de las partes o a la admisibilidad de los recursos.

2.-Para determinar la adecuación de procedimiento por razón de la materia deberemos estar principalmente a los artículos 249 y 250 de la LEC.

El artículo 249. 4º Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame.

La demanda interpuesta, si bien tiene relación con la defensa de la competencia, la pretensión ejercitada no consiste en que se declare que se ha infringido la normativa sobre competencia, sino que simplemente se reclama una indemnización por la infracción de la competencia que ya ha sido declarada por la Comisión de los Mercados y de la Competencia, es decir, se ejercita la acción denominada follow on.El ejercicio de esta acción tiene por finalidad el resarcimiento del daño sufrido, sin necesidad de solicitar que se declare la infracción de la competencia. Pues, como dice el artículo 75 de la Ley de Defensa de la Competencia:

1. La constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español.

2. En aquellos casos en los que, debido al ejercicio de las acciones de daños por infracción de las normas de la competencia se reclamen daños y perjuicios, se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro, y sin perjuicio de que pueda alegar y probar hechos nuevos de los que no tuvo conocimiento en el procedimiento originario.

Con lo cual cuando se ejercita la acción consecutiva de reclamación de daños por la infracción de la competencia declarada por una autoridad administrativa o jurisdiccional tal acción tiene como única finalidad la determinación de daño y la relación de causalidad entre la infracción ya declarada y el daño alegado.

Estas acciones son pura y simplemente de reclamación de cantidad, por lo que quedarían excluidas del ámbito del juicio ordinario si la cuantía reclamada no supera los 6.000 euros, en cuyo caso el proceso adecuado sería el juicio verbal.

En consecuencia, si la cuantía reclamada era de 4849,16euros, el proceso adecuado debió haber sido el juicio verbal.

3.-Así lo entendió el Tribunal Supremo en el auto de 13 de octubre de 2022 que en una cuestión de competencia entró a examinar si el procedimiento tramitado era el adecuado por razón de la materia y dijo que:

Con carácter previo a resolver el presente conflicto de competencia debemos determinar cuál es el cauce procesal apropiado para la tramitación de las demandas en las que se ejercitan acciones por indemnización de daños derivados de infracción del Derecho de la competencia: juicio verbal o juicio ordinario.

Atendiendo a la materia, defensa de la competencia, conforme al art. 249.1.4º la tramitación procedente para este tipo de demandas es la del juicio ordinario "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame [...]".

La acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMyC) de fecha 23 de julio de 2015, con el efecto previsto en el art. 9 de la Directiva 2014/104 .

El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMyC.

En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra.

Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al art. 249.1.4º LEC . Y en el asunto que examinamos será el juicio verbal.

La ausencia de un trámite de audiencia previa y la limitación de los recursos, no supone merma de derechos a las partes. Además, este procedimiento, más económico y ágil, se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que establece la propia Directiva 2014/104 en su artículo 4 :

"De acuerdo con el principio de efectividad, los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por los daños y perjuicios, ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia. De acuerdo con el principio de equivalencia, las normas y procedimientos nacionales relativos a las acciones por daños derivados de infracciones de los artículos 101 o 102 del TFUE no serán menos favorables a las presuntas partes perjudicadas que los que regulan las acciones nacionales similares por daños causados por infracciones de la normativa nacional.

Ahora bien, no se aprecia que por razón de haberse tramitado por el juicio ordinario se haya producido ningún tipo de indefensión a las partes.

TERCERO.- Sobre la prescripción.

1.-En la aplicación privada del Derecho de la competencia los afectados por conductas anticompetitivas pueden frente a los infractores ejercitar dos acciones dirigidas a la reclamación de los daños sufridos. Estas acciones derivadas de los ilícitos previstos en la norma se introducen en nuestro Derecho con la reforma llevada a cabo mediante el RD-ley 9/2017, de 26 de mayo, de la LDC y de la Ley de Enjuiciamiento Civil19, que incorporó en nuestro Derecho la Directiva 2014/104/UE2.

La normativa del Derecho de la competencia regula dos modalidades de litigación para reclamar por los daños sufridos: por un lado, la denominada acción follow on actiony, por otro, la denominada stand alone action.Una y otra acción cuenta con una diferencia sustancial en cuanto a los requisitos para su interposición: la existencia o no de una resolución administrativa previa que sancione una práctica anticompetitiva en el mercado.

La acción stand alonese caracteriza por la inexistencia de una decisión o resolución administrativa previa por parte de las autoridades competentes que declare la existencia de un ilícito anticoncurrencial. En consecuencia, en el momento en que se pretenda ejercitar esta acción se deberá incluir entre las pretensiones la declaración de ilicitud de la conducta anticompetitiva denunciada, causante de los daños sufridos. Y deberá acreditarse su existencia, además del daño y de la relación de causalidad.

Las acciones follow onse caracterizan por ser acciones ejercitadas tras recaer una resolución administrativa de las autoridades de la competencia que sancionen la conducta anticompetitiva. Como hemos visto, el artículo 75 de la Ley de Defensa de la Competencia establece que:

1. La constatación de una infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español se considerará irrefutable a los efectos de una acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional español.

2. En aquellos casos en los que, debido al ejercicio de las acciones de daños por infracción de las normas de la competencia se reclamen daños y perjuicios, se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia cuando haya sido declarada en una resolución firme de una autoridad de la competencia u órgano jurisdiccional de cualquier otro Estado miembro, y sin perjuicio de que pueda alegar y probar hechos nuevos de los que no tuvo conocimiento en el procedimiento originario.

2.-No hay duda que la acción ejercitada por el demandante es la acción follow oncomo ya hemos dicho en el fundamento jurídico anterior. Esta acción tiene como presupuesto una resolución firme administrativa de una autoridad de la competencia o de un órgano jurisdiccional español. Es decir, si no existe la resolución firme no puede ejercitarse la referida acción dado que faltaría el presupuesto principal, que es el de la infracción del Derecho de la competencia. Si no hay infracción no hay posibilidad de reclamar daño alguno, sin perjuicio de intentar su prueba ejercitando la acción stand alone.

Dicho lo anterior, no debe confundirse entre actos administrativos firmes y actos administrativos que agotan o ponen fin a la vía administrativa. Un acto administrativo es firme cuando ya no cabe recurso alguno contra el mismo, ni recurso administrativo ante la Administración, ni recurso contencioso administrativo ante los tribunales. A veces se consideran actos o resoluciones firmes cuando no cabe recurso administrativo contra ellos. Pero si cabe el recurso contencioso administrativo debe entenderse que hasta que no transcurra el plazo legal para hacerlo el acto no es firme.

Si la Ley exige para el ejercicio de la acción follow onque la resolución administrativa sea firme y como presupuesto de esta acción es que se haya declarado la infracción del Derecho de la competencia, no puede llegarse a otra conclusión que si la Resolución, en este caso, de la CNMC, ha sido recurrida por los miembros infractores, la Resolución no puede considerarse que es firme porque sigue siendo objeto de controversia si se ha producido el ilícito competencial, pudiendo darse la situación de exigir al perjudicado que interponga la acción ante la resolución administrativa definitiva y después sea revocada por los Tribunales declarando que no se produjo la infracción, con lo cual, el presupuesto fundamental de la acción ejercitada no existiría.

Por lo tanto, el problema principal no se encuentra en si el perjudicado o perjudicado por una resolución de la CNMC tuvieron conocimiento de la decisión sancionatoria por infracción del Derecho de la competencia y si resulta suficiente su publicación en la web de dicho organismo, sino que el problema estriba en que no es definitiva la declaración de la infracción hasta que no recae sentencia firme en los Tribunales, tras la impugnación de los propios infractores.

Por eso, el cómputo del día inicial en el transcurso del plazo de prescripción se encuentra en el momento en el que la resolución es firme porque ya no cabe recurso alguno, es decir, cuando el Tribunal Supremo confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional y de forma firme se declaró que existe la infracción de la competencia.

Y de acuerdo con la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, que ha supuesto un vuelco en el enfoque de esta problemática, permite aplicar el plazo mínimo de cinco años ( artículo 10 de la Directiva 2014/104), que fue el incorporado a España por el RDL 9/2017 en su artículo 74 de la Ley de Defensa de la Competencia, siempre que no se hubiese consolidado la situación a la fecha de expiración del plazo de transposición de la directiva (27 de diciembre de 2016), lo que hubiera pasado porque entonces se hubiera ya agotado el plazo de prescripción. En esta sentencia se razona que, la fijación del "dies a quo" para el inicio del cómputo de la prescripción es el de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) del resumen de la Decisión de la Comisión, lo que se produjo con fecha 6 de abril de 2017, porque es a partir de entonces que se habría proporcionado información suficiente al interesado para el ejercicio de la acción. El plazo originario para la prescripción no estaba agotado con anterioridad a la expiración el plazo para la transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016), es más, ni tan siquiera había empezado a correr entonces, como tampoco lo estaba a la fecha de entrada en vigor en España del RDL 9/2017 de transposición. Que es lo que ocurre en el presente caso, pues no es hasta que se dicta la sentencia del Tribunal supremo cuando empieza a correr el plazo prescriptivo, lo que supone que es a partir de dicha fecha cuando se aplica el nuevo plazo de prescripción de cinco años. Y en el presente caso, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo cuando se empiece a contar el plazo de cinco años.

3.-En similar sentido se ha pronunciado la AP de Madrid en sentencia de 7 de noviembre de 2023. Al razonar los siguiente:

Lo relevante por tanto es determinar el momento el que la persona perjudicada pudo ejercitar la acción por daños porque conocía quién es la persona responsable y cuál es la infracción cometida. El dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" . En este mismo sentido, el Tribunal Supremo dice que es necesario que el perjudicado disponga de los " elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar" (por todas la STS de 25 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 5229/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5229 ).

En el presente caso, a diferencia de los resueltos por el TJUE, la infracción fue declarada por una resolución de una autoridad administrativa que podía ser revisada por los Tribunales como así fue, porque casi todos los responsables sancionados la recurrieron cuestionando la conducta que se consideró infractora y su participación en la misma. La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 adquirió firmeza respecto de la demandada Toyota España S.L.U. en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4535/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4535 ), que confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019, que había ratificado lo acordado por la CNMC. Decía la STS que el objeto del recurso era aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias: "La controversia casacional se centra en determinar si el intercambio de la aludida información entre empresas fabricantes y distribuidoras de automóviles constituye una restricción por objeto -como entendió la resolución administrativa sancionadora- o si, como defienden la recurrente, en atención a la naturaleza de la información intercambiada -que, en su alegato, no versaba sobre precios- no existen elementos suficientes para poder apreciar la existencia de una infracción por objeto, por tratarse de una conducta legítima, en tanto que justificada por las circunstancias concurrentes en el momento en el que se llevó a cabo y por la ausencia de un análisis riguroso por parte de la CNMC de los diferentes aspectos apuntados en la STJUE Budapest Bank antes reseñada".

El Tribunal tiene en cuenta los foros en los que se producía el intercambio de información y la información intercambiada, referida a " la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta, y que el Tribunal considera afecta al precio final porque el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.), integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado".

La conclusión que alcanza es que " el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios, permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento. El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.(...) el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. (...) el objetivo del intercambio era la reducción de la incertidumbre en beneficio de las marcas partícipes".

No es por tanto, hasta que se resuelven los recursos interpuestos por la demandada, cuando la demandante pudo tener conocimiento de la conducta infractora y de las personas responsables de la misma, circunstancias necesarias para poder ejercitar la acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en la resolución de la CNMC.

Sostener que la demandante debía haber interpuesto el procedimiento en un momento anterior al de la firmeza de la resolución, con la trascendencia que tenían los recursos interpuestos contra la misma y con la única finalidad de evitar el juego de la prescripción restrictiva, sería contrario al principio de efectividad. Así, la prescripción se fundamenta en razones de seguridad jurídica y no en principios de estricta justicia y supone una limitación de derechos, lo que justifica que deba realizarse una interpretación restrictiva de las normas que la regulan, garantizándose de este modo la eficacia del derecho de daños conforme a la doctrina del TJUE.

Por lo tanto, debe rechazarse el motivo del recurso relacionado con la prescripción.

CUARTO.- De la alegación de falta de legitimación pasiva.-

1.-Se alega por la parte apelante que carece de legitimación pasiva porque el vehículo se adquirió en abril de 2007 y Toyota no comenzó a comercializar vehículos de marca LEXUS hasta fecha posterior.

La sentencia razona que TOYOTA tiene legitimación pasiva, porque comercializa LEXUS. Indica que no en vano, la demanda se dirigió inicialmente contra LEXUS , pero el emplazamiento de LEXUS fue negativo, razón por la que finalmente se realizó el emplazamiento en la ahora apelante TOYOTA , la cual se personó en el procedimiento, lo que evidenciaría su legitimación pasiva. Considera también que existe solidaridad impropia.

Frente a esto, el apelante alega que eso se debe a que LEXUS no es ninguna sociedad, sino una marca de vehículos de alta gama que actualmente comercializa Toyota; y que una cosa es que por eso actualmente el emplazamiento se haga en TOYOTA, y otra distinta es que TOYOTA deba tener legitimación pasiva en relación a la reclamación del demandante, cuando resulta que la compra del vehículo se produjo antes de que la demandada comercializase los vehículos de marca LEXUS. Estima que no estamos ante un caso de solidaridad impropia porque quien comercializaba LEXUS en 2007 (BERGÉ COMPAÑÍA SA) no fue sancionada por la resolución de la CNMV.

2.-Para la resolución del motivo, hay que partir de los datos que resultan del procedimiento.

Tal como resulta del texto de la resolución de la CNMV obrante como acontecimiento 148 del procedimiento, dicha la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, declara la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

Concretamente, la infracción estaba integrada por:

a) Intercambi os de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

b) Intercambi os de información comercialmente sensible, sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

c) Intercambi os de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011 (documento nº 4 de la demanda).

3.-Por lo que se refiere a la entidad demandada " TOYOTA ESPAÑA, S.A.U.", en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015 se la declara responsable como empresa distribuidora de los automóviles de las marcas LEXUS y TOYOTA en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta septiembre de 2012, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

En particular, en la parte dispositiva de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015 se establece:

"En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de

Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, HA RESUELTO:

PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del

1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas. (...)

... 20. TOYOTA ESPAÑA, S.L., empresa distribuidora de los automóviles de las

marcas LEXUS y TOYOTA en España, por su participación en el cártel de

intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de

gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta

agosto de 2013

En igual línea, en la fundamentación jurídica de la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015 se indica :

"Queda n acreditadas, por tanto, las siguientes responsabilidades diferenciadas: (...)

(...)TOYOTA ESPAÑA, S.L., empresa distribuidora de los automóviles de las marcas LEXUS y TOYOTA en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta septiembre de 2012, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011"

Parecía pues que de la literalidad de lo indicado, se estaría declarando la responsabilidad de TOYOTA ESPAÑA por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013 , y ello, sin distingo alguno, en cuanto a la distribución de vehículos de dos marcas: TOYOTA y LEXUS.

Sin embargo,en el apartado de "HECHOS PROBADOS"de esta misma resolución, se introduce un matiz muy importante,pues se declara probado que respecto de los vehículos marca LEXUS, la comercialización por TOYOTA se inició en octubre de 2007.

En concreto puede leerse literalmente lo siguiente:

"HECHOS PROBADOS

I. LAS PARTES

Las partes implicadas en el presente expediente son las que a continuación se indican.

La información relativa a dichas partes, que la DC reflejó en su PCH, y que aquí se reproduce sintetizadamente, se extrajo de los escritos de contestación a los requerimientos de información realizados: (...)

(...) 24. TOYOTA ESPAÑA, S.L.

"TOYOTA ESPAÑA, S.L. (TOYOTA) comercializa los vehículosautomóviles de la marca TOYOTA y, desde octubre de 2007, también de LEXUS.El objeto social de TOYOTA consiste en la importación, venta al por mayor y al por menor y servicio post venta en España de vehículos automóviles y repuestos, accesorios y herramientas. Su domicilio social se encuentra en la Avda. de Bruselas 22, 28108 Alcobendas (Madrid)"

Consecuencia ineludible de lo anterior es que si la adquisición del vehículo LEXUS se produjo antes de octubre de 2007, fecha en que TOYOTA asumió la distribución de esta marca, no puede apreciarse la existencia de sobreprecio por razón de la intervención de TOYOTA en el cártel, por la poderosa razón de que dicha sociedad (y por ende la existencia del cártel) no habría intervenido en la comercialización del vehículo LEXUS adquirido, ni incidido en el precio de adquisición.

4.-Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, tal como demuestra el documento 1 de la demanda (acontecimiento nº 2 del procedimiento), el actor compró el vehículo LEXUS el 19 de abril de 2007, antes, por lo tanto, de que TOYOTA ESPAÑA SLU comercializase vehículos de esa marca, lo cual solo se produjo a partir de octubre de 2007.

Por consiguiente, es meridiano que TOYOTA ESPAÑA SLU carece de legitimación pasiva ad causam.

La intervención de TOYOTA en el cártel de vehículos no pudo ser causa de ningún sobreprecio en la adquisición del vehículo LEXUS producida en abril de 2007, pues en aquel momento TOYOTA no comercializaba ni distribuía vehículos de esa marca en España. Dicho de otra forma, Toyota fue ajena a la distribución y comercialización del vehículo que el demandante compró en abril de 2007, por lo que aunque la demandada ya participase en el cártel de vehículos en aquel momento, eso nunca pudo producir un sobreprecio en la adquisición de un vehículo de una marca (LEXUS), no afectada en ese momento por el cártel.

5.-Para razonar la legitimación pasiva de la demandada, lasentencia recurrida invoca también la doctrina de la solidaridad impropia, en cuya virtud todos los intervinientes en el cártel son potenciales responsables del daño causado a los perjudicados.

Efectivamente, el artículo 73 de la Ley de Defensa de la Competencia en su redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo -por el que se transpone, en lo que ahora interesa, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea- ha positivizado la doctrina jurisprudencia de la solidaridad impropia, al establecer que las empresas y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia serán solidariamente responsables del pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción.

Aunque la norma no es aplicable al supuesto de autos por razones temporales ( disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 9/2017 y artículo 22.1 de la Directiva 2014/104 ), sí lo es la doctrina jurisprudencial de referencia. Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 14 de marzo de 2019 , reiteran la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , con cita de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , y 23 de junio de 1993 , conforme a la cual se reconoce: "junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente...".

Añaden las referidas sentencias, con cita de las de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 y 19 de noviembre 2010, que la solidaridad impropia no nace sino de la sentencia.

La denominada jurisprudencialmente solidaridad impropia, que no debe confundirse con los supuestos de obligaciones solidarias, surge cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades, con la consecuencia de atribuir a los perjudicados el ius electionisy el ius variandipropio de las obligaciones solidarias, de modo que el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los responsables, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, y de que promovida la demanda contra alguno o algunos de los responsables solidarios, puede luego el acreedor, mientras no sea satisfecho, dirigirse contra los demás, sin que sea de aplicación in totum el régimen de las obligaciones solidarias.

Ahora bien:en nuestro caso, el eventual daño causado al demandante como consecuencia de la compra del vehículo, no puede ser imputable a la demandada TOYOTA ESPAÑA SLU, pues la adquisición del vehículo LEXUS por parte del demandante se produjo antes de que la demandada asumiese la comercialización de esa marca de vehículos, y por lo tanto, antes de que esa marca de vehículos se viera incursa en la actuación del cártel anticompetitivo.

El actor compró el vehículo LEXUS en abril de 2007 y la marca LEXUS solo comenzó a ser comercializada por TOYOTA, y por ende afectada por la acción del cártel, desde octubre de 2007.

En estas circunstancias, no cabe imputar responsabilidad alguna a la demandada, pues de haber sufrido algún daño, lo que parece más que dudoso, en ningún caso sería imputable a la demandada, que no comercializaba ni distribuía vehículos de esa marca (LEXUS) en el momento en que el demandante compró su vehículo.

6.-Por todo lo que antecede, debemos concluir que procede estimar el recurso y declarar la falta de legitimación pasiva de la demandada, con la consecuencia de desestimar la demanda, sin necesidad de entrar a resolver los demás motivos de apelación. Ello obedece a que cse indica expresamente en los hechos probados de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) (páginas 13 y 14) que antes hemos transcrito, la demandada no comercializó vehículos de la marca LEXUS hasta octubre de 2007 . Siendo que la compra del vehículo por el actor tuvo lugar en abril de 2007, no cabe imputar a la demandada responsabilidad alguna respecto de los posibles daños causados por sobreprecios aplicados en la compra del vehículo objeto de autos, si es que estos existieron.

QUINTO.- Costas procesales.-

1.-Pese a que la estimación del recurso ha de conducir a la desestimación de la demanda, no vamos a condenar en costas procesales al demandante, al apreciar serias dudas de hecho conforme al artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tal pronunciamiento lo basamos en los siguientes razonamientos:

Es indudable, en virtud de todo lo expuesto y del tenor de la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 23 de julio de 2015 que TOYOTA ESPAÑA estuvo involucrada en el cártel de vehículos, y lo estuvo además con ocasión de la distribución y comercialización no ya solo de vehículos de la marca Toyota, sino también de la marca LEXUS, que fue la adquirida por el demandante. De hecho, así lo indica sin matices la parte dispositiva. Es solo en los hechos probado de la resolución cuando se especifica que si bien Toyota España estuvo involucrada en el cártel desde 2006 (en concreto, desde febrero de 2006 hasta septiembre de 2012, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011), Toyota España solo comenzó a comercializar y distribuir vehículos Lexus desde octubre de 2007. Por lo tanto, antes de octubre de 2007, la conducta colusoria de la demandada se produjo solo en relación a vehículos de marca Toyota, pero no de la Lexus, pues los vehículos LEXUS no los distribuí antes de octubre de 2007. Si bien ese matiz aboca a la desestimación de la demanda, no ha sido fácil llegar a esa conclusión, habida cuenta de la implicación manifiesta de la demandada en las prácticas colusorias aludidas en la resolución, también en lo atinente a la marca LEXUS, y la proximidad de la fecha de compra del vehículo adquirido pro el demandante (abril de 2007) y la fecha en que la demandada comenzó a comercialziar vehículos Lexus (octubre de 2007).

2.-Conforme al art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace especial procesamiento en costas procesales de esta alzada.