PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por don Pedro Antonio frente a Caixabank SA y declara haber sido vulnerado el derecho al honor del demandante, al incluir la demandada los datos del demandante en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, sin constancia de la recepción por el demandante de la comunicación previa de requerimiento de pago y advertencia de inclusión en el fichero, y condena a la demandada a excluir del fichero al demandante y a abonarle la suma de 1.000 euros por el daño moral causado, si bien los compensa con el importe de la deuda que generó la inclusión en el fichero, 268,14 euros, fijando la indemnización debida en 731,86 euros.
SEGUNDO: Alega la parte apelante Caixabank SA que existe una una deuda cierta, vencida y exigible; y en las múltiples comunicaciones por las que CaixaBank informó al Sr. Pedro Antonio que no había satisfecho la deuda debida, aprovechó la ocasión, para comunicarle su eventual inclusión en "ficheros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias" si se mantenía el impago, cumpliendo con lo dispuesto en el art..20.1.c de la LOPDP 3/2018; además el demandante tenía conocimiento de la existencia y veracidad de la deuda; error en la valoración de la prueba, el demandante tenía la posibilidad de evitar la inclusión en el fichero, pues no solamente le avisó Caixabank SA sino también el propio fichero antes de su inclusión, manteniendo los datos bloqueados sin incluir durante 30 días para que pueda ejercerlos (art. 40 del Reglamento 2007). Por tanto, existe un doble-check que ha confirmado ASNEF con el oficio por ella cumplimentado, por lo que resulta evidente que las comunicaciones fueron recibidas por el actor, pues ninguna de ellas fue devuelta ni sufrió ninguna otra incidencia, y todas las comunicaciones han sido efectivamente notificadas a los respectivos domicilios del demandante según las direcciones facilitadas por él mismo. Alega además la manifiesta mala fe de la contraparte que, pudiendo unificar las reclamaciones favoreciendo la economía procesal y la agilidad judicial, divide sus demandas para obtener una indemnización mayor y multiplicar las costas por todos los procesos iniciados. Y que aunque se entendiese que Caixabank SA no ha cumplido con sus obligaciones, difícilmente puede sostenerse que la inclusión por parte de la misma haya supuesto una lesión al honor del Sr. Pedro Antonio, pues el actor ha estado registrado en el fichero de solvencia patrimonial y crédito en los últimos años por distintas deudas, así ha ha estado registrado en dos ocasiones distintas a instancia de Caixabank SA.
TERCERO: Alega la parte apelante don Pedro Antonio, error de valoración de la prueba, imposibilidad de fijar una indemnización simbólica, y la sentencia de instancia fija una cuantía indemnizatoria de 1000 euros, que resulta insuficiente de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, y que genera un efecto disuasorio para quien pretende hacer valer su derecho y en realidad ha sufrido una pérdida patrimonial neta en la defensa de dicho derecho por cuanto el coste procesal es superior a aquel importe.
CUARTO: Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2019, Nº de Recurso: 3425/2018, Nº de Resolución: 245/2019 " 2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias. 3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".
En este caso, según resulta de la documental aportada, en fecha 17 de agosto de 2020 la entidad Caixabank SA comunicó y en dicha fecha se dio de alta en el fichero ASNEF, una deuda de don Pedro Antonio por descubierto en cuenta corriente por importe de 268,14 euros.
No se discute en esta alzada que la deuda referida incluida en el fichero de morosos, sea cierta, vencida y exigible, cuya existencia o cuantía no ha sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
Es objeto de los recursos de apelación, si previo a la inclusión en el fichero de morosos, la entidad demandada requirió o no de pago al ahora demandante con la advertencia de la posible inclusión en un fichero de morosos; y si la indemnización fijada en la sentencia de instancia es o no una mera indemnización simbólica.
Sobre la primera cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 2737/2022, Nº de Resolución: 945/2022, señala: "...sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
.... 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".
Sobre el requerimiento de pago, debe referirse la Sala, por ser el supuesto de hecho sustancialmente igual al que ahora nos ocupa, a la sentencia que acertadamente recoge la de primera instancia, del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2020, Nº de Recurso: 1330/2020, Nº de Resolución: 672/2020 : " Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.
En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.
En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:
" ;En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".
Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022, Nº de Recurso: 4282/2021, Nº de Resolución: 81/2022 dice: " 4 . La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que:
"el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".
El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores"
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2022, Nº de Recurso: 7464/2021, Nº de Resolución: 436/2022, dice: "CUARTO.- Motivo único. Tutela judicial civil de derechos fundamentales ( art. 18.1 CE ): infracción de los arts. 38.1 y 39 del RDLOPD (requerimiento previo de pago) y, en consecuencia, del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 .
Se desestima el motivo.
Se alega por el recurrente que en la sentencia de apelación no se entra a valorar adecuadamente el requerimiento previo de pago advirtiendo de la inminente inclusión en el fichero de morosos. Entiende el recurrente que no ha quedado acreditada la recepción del requerimiento previo de pago.
En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , y 854/2021, de 10 de diciembre , se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero.
En la misma línea la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , pero concluyendo que puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción.
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se han respetados los arts. 38.1 y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982 , en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante".
La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2022, Nº de Recurso: 1089/2022, Nº de Resolución: 604/2022, razona : "La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.
4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.
5.- No es ese el supuesto objeto de este recurso. En el contrato firmado por las partes se previó que las notificaciones entre las partes pudieran realizarse, entre otros medios, por SMS y correo electrónico. La demandada realizó el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial mediante un SMS enviado al número de teléfono que la demandante comunicó al celebrar el contrato y un mensaje enviado a la dirección de correo electrónico facilitada por la demandante de la misma forma".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 4754/2022, Nº de Resolución: 946/2022, de Pleno, razona: "La Audiencia Provincial consideró que no podía admitirse la impugnación respecto del carácter incierto de la deuda porque en la demanda no se había cuestionado adecuadamente este extremo, pero consideró que no había acreditado que Caixabank hubiera requerido de pago a la prestataria antes de comunicar sus datos al fichero común. Argumenta así la sentencia:
«[... ] no se entiende cumplido el requisito de requerimiento previo de pago, ya que lo único que es colegible de la documentación incorporada por la parte demandada es el envío masivo de notificaciones a supuestos deudores, pero no se acredita la recepción de las mismas por los destinatarios por no devolverse dichas notificaciones, con lo que no cabe utilizar el procedimiento presuntivo al estar desprovisto del menor referendo demostrativo el hecho base de que ha de partirse para presumir la recepción. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 19/11/2019 , 11/12/2020 y 10/12/2021 , siendo llano que ha de exigirse rigor probatorio en orden a la acreditación de que las comunicaciones fueron recibidas por sus destinatarios al postularse la tutela de un derecho fundamental como es el derecho al honor ».
5.- Caixabank ha interpuesto un recurso de casación basado en un único motivo, que ha sido admitido.
SEGUNDO.- Formulación del recurso
1.- En el encabezamiento del motivo la recurrente invoca la infracción del art.
20.1 c) de la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, y la doctrina de las sentencias de la sala 13/2013, de 29 de enero , y 81/2022, de 2 de febrero .
2.- Al desarrollar el motivo, argumenta que no debe obligarse a que se acredite fehacientemente la recepción de la notificación del requerimiento al que se refiere el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 pues no es coherente con el tenor literal de la norma, ni tampoco con la doctrina contenida en las dos sentencias citadas. La recurrente cuestiona que la sentencia recurrida exija la prueba especifica de la recepción del requerimiento previo y niegue la posibilidad de acudir a la prueba de presunciones, y argumenta:
«la sentencia recurrida conculca el artículo 20.1.c) LOPD al exigir prueba específica de la recepción del requerimiento, cuando la norma que invocamos como infringida, exige la información acerca de la posibilidad de inclusión en ficheros ya sea en el contrato (circunstancia que concurre en la presente litis), o en el requerimiento de pago, pero no exige tal requerimiento se realice en forma fehaciente».
TERCERO.- Decisión del tribunal: desestimación del motivo por partir de premisas erróneas
1.- La sentencia de la Audiencia Provincial no ha exigido que se acredite «fehacientemente» la recepción de la notificación del requerimiento previsto en el art. 20.1.c) de la Ley orgánica 3/2018 . Cuestión distinta es que la Audiencia Provincial haya considerado necesario que resulte probada tal recepción, por tratarse de una comunicación recepticia, y al valorar la prueba, haya entendido que no ha resultado probado este extremo. Es evidente que un requerimiento por un medio fehaciente facilita tal prueba. Pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente.
2.- La Audiencia Provincial tampoco ha declarado que, con carácter general, no sea posible acudir a la prueba de presunciones para acreditar la recepción de la comunicación por el afectado. Lo que ha declarado es, simple y llanamente, que en este caso no puede considerarse probada la recepción del requerimiento en virtud de la prueba de presunciones porque falta la prueba del hecho base de que ha de partirse para presumir la recepción.
3.- El recurso parte de premisas erróneas al atribuir a la Audiencia Provincial la asunción de determinadas premisas que no que se corresponden con la ratio decidendi de dicha resolución. Por tal razón ha de ser desestimado.
4.- En definitiva, debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que «el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción» ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)".
En este caso, conforme a la prueba pericial y documental aportada por la demandada, y a la jurisprudencia señalada, la Sala comparte los razonamientos de la juez de instancia de no haber quedado acreditada la recepción por el destinatario de la comunicación de requerimiento previo de pago. La documental aportada acredita que Caixabank SA envió en formato digital a Servinform SA; empresa con la que Caixabank SA tiene externalizado el servicio de comunicaciones postales del requerimiento de pago con aviso de inclusión en fichero de morosos; la carta de fecha 23 de julio de 2020, nº 05585/00 dirigida a don Pedro Antonio, que por copia se adjunta al certificado emitido por Servinform; que dicha carta fue impresa, ensobrada y entregada el 28 de julio de 2020 a Correos y Telégrafos SA junto con otros 110128 envíos., y que no consta que haya sido devuelta. Ahora bien, tal como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 462/2022, Nº de Resolución: 481/2022: " En todo caso, "no devolución" no es sinónimo de recepción y no podemos dar por demostrada la entrega en destino por el hecho de que una carta ordinaria no regrese devuelta, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de Octubre de 2019 , 19 de Noviembre de 2019 y 11 de Diciembre de 2020 . Y ello porque pueden concurrir muchas circunstancias por las que, aun sin venir devuelta, una misiva puede no llegar a su destinatario. Por ejemplo, traspapelamiento en la oficina postal, pérdida por el cartero, depósito en un buzón roto, sustracción en el buzón, entrega al portero de la finca, que no reparte o lo hace equivocadamente, etc.. Por eso no puede equipararse una carta ordinaria no devuelta a una carta certificada, por ejemplo, que sí presenta fehaciencia de llegar al lugar de destino, con entrega al destinatario, o, en su defecto, de haber dejado aviso para su retirada en la oficina postal, y con expresión del motivo de no entrega y devolución, lo que justifica el más caro franqueo que la carta ordinaria. Si equiparamos la "no devolución" a la entrega no tendría mucho sentido el uso de cartas certificadas con acuse de recibo, modalidad postal que perdería su razón de ser".
En este sentido, ya se pronunció esta Audiencia Provincial en la sentencia de 25 de mayo de 2022, Nº de Recurso: 147/2022, Nº de Resolución: 159/2022: " el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".
Procede por lo razonado desestimar el recurso de apelación presentado por la entidad Caixabank SA.
QUINTO: La sentencia de instancia fija a favor del demandante una indemnización por daño moral de 1000 euros, atendiendo a las siguientes circunstancias: el demandante al tiempo de interposición de la demanda llevaba diecisiete meses en el fichero de impagados, situación que no consta haya variado; el demandante era conocedor de dicha inclusión al menos seis meses antes de la interposición de la demanda; tan sólo la entidad demandada en este procedimiento Caixabank ha consultado el fichero; no consta que la inclusión en el fichero le haya impedido al demandante obtener algún servicio o financiación de otra entidad; no consta que el demandante ejercitara previamente su derecho de cancelación frente a la demandada; y el demandante ya constaba en el fichero de morosos tres meses antes por tarjeta de crédito por importe de 1.597,69 euros, no constando que haya presentado reclamación por esta otra inclusión por una deuda superior.
La indemnización, además del efecto reparador del daño moral que surge por la sola incorporación indebida a los ficheros de morosidad, tiene una finalidad disuasoria frente al comportamiento negligente de los acreedores que comunican datos de sus deudores sin cumplir con los requisitos legales para ello; al mismo tiempo, debe evitarse el efecto disuasorio inverso que se derivaría de una indemnización simbólica que pueda comprometer, incluso, la capacidad de pago de los costes del proceso judicial.
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 9438/2021, Nº de Resolución: 248/2023, dice: "En la STS 592/2021, de 9 de septiembre , dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero :
"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
"[L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
"La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.
"[...]
" la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
" Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 76/2022, Nº de Resolución: 826/2022, dice: " 2. El art. 9.3 LOPDH dispone que:
"La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".
En la STS 592/2021, de 9 de septiembre , dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero :
" Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
"La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
"La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.
" [...]
"la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".
Y en la sentencia 245/2019, de 25 de abril , declaramos:
"El daño moral es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.
" 3.- La jurisprudencia, reconociendo que el daño moral constituye una "noción dificultosa", le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris . Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honor e intimidad [...].
"4.- En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, hemos declarado que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
"5.- Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como moroso en el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".
La sentencia recurrida no se ajusta al contenido de la norma mencionada ni se compadece con la doctrina jurisprudencial anterior. Desconoce: (i) que, acreditada la intromisión ilegítima, opera la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable; (ii) que el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; (iii) y que, al no fijar indemnización alguna, pese a reconocer la existencia de una intromisión ilegítima en un derecho fundamental protegido constitucionalmente como real y efectivo, convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (por todas, sentencias 16/2022, de 13 de enero , y 592/2021, de 9 de septiembre ), además de propiciar un indeseable efecto disuasorio inverso.
Como dice el fiscal cuyo parecer compartimos:
" la existencia de otras deudas inscritas de cuantía muy superior, ausencia de beneficio de la demandada o la falta de reclamaciones previas presentadas por la demandante ante distintos organismos, pueden ser tenidas únicamente en cuenta a efectos de cuantificar el importe de la indemnización, pero ésta nunca podrá ser meramente simbólica ni mucho menos reducirse a cero.
La sentencia recurrida no ha valorado, a efectos de la indemnización en el daño, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo que sin duda produce a una persona el hecho de pagar una deuda y ser mantenida, pese a ello en el fichero de solvencia por causa imputable al acreedor que ya ha sido satisfecho. Y entendemos que tampoco el efecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, pues que haya otras deudas inscritas a favor de otros acreedores no elimina totalmente el daño causado en este aspecto.
Tampoco ha tenido en cuenta las gestiones, más o menos complicadas, que haya tenido que realizar el afectado, gestiones que la sentencia, pese a minimizarlas, reconoce cuando dice que no existen reclamaciones previas presentadas por la demandante ante distintos organismos para lograr la exclusión del fichero de solvencia patrimonial, más allá de una comunicación inmediata a interponer la demanda.
Ni el hecho de que al prescindirse totalmente de la indemnización y no imponerse las costas en la primera instancia va a tener el demandante que hacer frente a los gastos procesales propios pese haber sido incluido indebidamente en el fichero y haber acudido a la vía judicial, derecho reconocido expresamente en el artículo 79 del RGPD. Además, el razonamiento que hace la Audiencia para denegar la indemnización, al indicar que Dª Paulina se encontraba en una situación de insolvencia por la existencia de otras deudas impagadas, puede suponer liberar de toda responsabilidad a un acreedor que inste indebidamente una inclusión en un fichero de solvencia cuando ya existan otras deudas anotadas, lo que fomentaría el efecto disuasorio inverso al que se refiere la antes citada STS 512/2017 de 21 de septiembre con relación a las indemnizaciones simbólicas".
En este caso según resulta de la documental aportada, en fecha 17 de agosto de 2020 la entidad Caixabank SA comunicó y en dicha fecha se dio de alta en el fichero ASNEF, una deuda de don Pedro Antonio por descubierto en cuenta corriente por importe de 268,14 euros.
Con anterioridad, el 14 de mayo de 2020, don Pedro Antonio había sido dado de alta en el mismo fichero por la entidad INTRUM INVESTMENT por una deuda por tarjeta de crédito de 1597,69 euros.
La única consulta que consta, respecto de la inclusión del demandante en el fichero ASNEF es la realizada por la entidad Caixabank SA en fecha 23 de abril de 2021.
Equifax comunicó a don Pedro Antonio su inclusión en el fichero ASNEF el 2 de julio de 2021.
No consta que don Pedro Antonio realizara el pago de la deuda con el efecto de cancelación de los datos incluidos en el fichero.
No consta que don Pedro Antonio ejercitara el derecho de rectificación por incorrecta inclusión de datos en el fichero.
Nada discute el recurrente sobre la realidad de la deuda cuya inclusión en el fichero ASNEF nos ocupa.
Don Pedro Antonio presentó la demanda el 23 de enero de 2022.
En fin, a fecha de presentación de la demanda don Pedro Antonio llevaba diecisiete meses incluido en el fichero de morosos; no consta que realizara ninguna gestión, previa a la presentación de la demanda, en orden a obtener la cancelación o rectificación de la inclusión en el fichero; ya tenía otra deuda, de cuantía muy superior, incluida en el fichero; y la única consulta que consta es la realizada por la entidad demandada.
En dichas circunstancias, estima la Sala procedente fijar una indemnización por daño moral de 2000 euros.
Compensada dicha suma con el importe de la deuda, 268,14 euros, resulta una cantidad de 1731,86 euros.
SEXTO: Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación interpuesto por Caixabank SA, se imponen a la misma las costas por su recurso causadas, y estimado el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Antonio no se hace expresa imposición de las costas por su recurso causadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
