PRIMERO:Doña Tiare presentó demanda frente a Banco Santander SA en la que solicitaba como pretensión principal la nulidad de los contratos de tarjeta de crédito revolving VISA CLASSIC número NUM000, DIEZ EN UNA número NUM001, MASTER ORO 123 número NUM002 y VISA 123 número NUM003, por ser los intereses usurarios; subsidiariamente se declare la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés retributivo contenida en dichos contratos por incumplir los criterios de transparencia e incorporación, condenando a la demandada a reliquidar la deuda, sin la aplicación del tipo de interés retributivo pactado en el contrato, y a restituir todas las cantidades indebidamente percibidas por este concepto, más los intereses legales.
La parte demandada se opuso a la demanda, alegando la prescripción de la acción restitutoria; la parte demandante realizó actos que evidencian que fue plenamente consciente de cómo funcionaba el contrato de tarjeta y la necesidad de pagar intereses si se utilizaba el sistema de pago aplazado y revolving;la TAE de los contratos no es usuraria.
La sentencia de instancia desestima la prescripción de la acción; desestima la acción principal de la demanda, razonando que la TAE no es usuraria n ninguno de los contratos; y estima la acción subsidiaria declarando la nulidad de los contratos por no cumplir la cláusula de intereses remuneratorios los requisitos de incorporación y de transparencia, y procede a la liquidación con el resultado de un saldo a favor de la demandante de las cuatro tarjetas de 27.888,19 euros, a cuyo pago a la demandante condena a la demandada, con los interese legales de dicha suma desde la fecha de solicitud de diligencias preliminares.
Banco Santander SA recurre dicha sentencia, alegando como motivos del recurso de apelación: Primero Vulneración las reglas procesales sobre la carga probatoria del artículo 217 de la Lec, correspondía a la parte demandante que alega que el tipo de interés de los contratos no superan los controles de transparencia e incorporación, la carga de la prueba sobre tales hechos, y a la que por tanto debe perjudicar la falta de aportación de los contratos. SEGUNDO Sobre la condena al pago de los intereses, no proceden desde la fecha de solicitud de las diligencias preliminares, por haber realizado la demandante tal solicitud en fase de conclusiones TERCERO Sobre la condena en costas, no procede su imposición al banco demandado, por cuanto de estimarse las alegaciones de la parte apelante acerca de los intereses la estimación de la demanda sería parcial, y en todo caso por existir dudas de derecho
SEGUNDO:En la demanda, como pretensión subsidiaria se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés retributivo por incumplir los criterios de transparencia e incorporación, condenando a la demandada a reliquidar la deuda, sin la aplicación del tipo de interés retributivo pactado en el contrato, y a restituir todas las cantidades indebidamente percibidas por este concepto, más los intereses legales.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de enero de 2024, Nº de Recurso: 812/2022 , Nº de Resolución: 40/2024,razona:
TERCERO: Dado que se ha estimado el motivo impugnatorio referido a que el interés remuneratorio aplicado no resulta usurario, necesariamente hay que entrar a analizar la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, cual es, que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones no superan el control de transparencia, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
Nuevamente se impone poner de manifiesto que no obra en el procedimiento el contrato de tarjeta que une a las partes, si bien, como ya hemos dicho, la relación inter partes quedó acreditada con el extracto que adjuntó la actora a su demanda. Ya sabemos lo que alegó la parte apelante, frente a ello, la parte demandante, ahora apelada, tras invocar la disponibilidad y facilidad probatoria que se deriva del art. 217.7 LEC , considera que el hecho de no haber aportado la copia del contrato/solicitud de tarjeta con la demanda, a tenor del art. 265 LEC , no puede tener efectos desestimatorios de la misma, puesto que se requirió esa documentación a la demandada, tanto extrajudicial como dentro del propio procedimiento judicial, para ello trae a colación la jurisprudencia que consideró oportuna y la Ley 10/2010 de Medidas de Prevención y Blanqueo de Capitales y Terrorismo, así como el R.D. 304/2014 que desarrolló su Reglamento.
También hemos de poner de manifiesto que en la demanda por otrosí se solicitó que, de acuerdo con los art. 265.2 y 328 LEC , se proceda a requerir a la demandada para que aporte con carácter previo al acto de la vista, a los efectos de su unión a autos, el siguiente documento que no se haya a disposición de esta parte: contrato, extracto de movimientos de la tarjeta y cuadro resumen de disposiciones y pagos desde la fecha de formalización del contrato, por tratarse de documentos que se encuentran en los archivos de la demandada y que se refieren al objeto del proceso, siendo transcendente su exhibición para resolver el fondo del litigio. En la Audiencia Previa se volvió a peticionar el requerimiento respecto a la documentación que no consta en el procedimiento, es obvio que dichos requerimientos no fueron atendidos, de manera que en estas circunstancias y a juicio de la Sala es la parte demandada /apelante quien ha de soportar las consecuencias negativas de esa falta de aportación, conforme a los principios de facilidad probatoria y disponibilidad ( art. 217.7 LEC ).
Así las cosas, por tratarse de un supuesto de "no aportación del contrato", habiendo desplegado la parte demandante una actividad previa tendente a conseguir su aportación aun cuando no haya hecho uso de las Diligencias Preliminares, convenimos plenamente con la SAP de Madrid de fecha 2 de noviembre 2023 que acogiendo la postura de resoluciones anteriores establece lo siguiente:
"[...] seguimos la tesis de la SAP de Oviedo de 13 de febrero de 2023 , y entendemos que no puede estimarse que exista infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C , pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refiere el recibo/extracto aportado con la demanda correspondiente, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda como así le requirió la actora en su demandada, como en el acto de la audiencia previa y nada de ello realizó, si bien es cierto que manifestó que se había extraviado por antigüedad y haber sido firmado por otra entidad.
Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 (rec. 198/2019 ) Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.
Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril 2013 (rec. 1979/2011 )
De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008, (rec. 1364/2001 ) Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba, con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio , "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 (rec. 3073/1999 ) llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C. Com . no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.
Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.
En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."
Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021 de 19 de junio , en cuanto señala: que la obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.
En el presente caso, es irrefutable que ante un contrato "vivo" la conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE, debió de ser aportado a los autos por ella siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma.
En conclusión, acreditada como lo ha sido con la aportación de extractos la existencia de una Tarjeta "viva" que liga a las partes, que no se aporta por ninguna de las partes, debe ser la entidad demandada la que peche con la consecuencia negativa de esa falta de aportación.
Pues bien, en orden a analizar la pretensión subsidiaria, careciendo como carecemos de contrato lo que se impide al Tribunal es precisamente comprobar los requisitos de incorporación.
Recordamos que a través del control de inclusión o incorporación lo que se pretende comprobar es que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado de forma que cumpla unas mínimas garantías de conocimiento por parte de quien se adhiere a esas condiciones generales, de las cláusulas que lo integran (citamos al respecto la STS de 25 de enero de 2019 )
Argumenta la SAP de Madrid Sección 28 en su resolución 585/2022 de 18 de julio que: "Sobre la superación del control de incorporación, en la sentencia de 20 de enero de 2020, el Tribunal Supremo explica en qué consiste en los siguientes términos (fundamento de derecho tercero): 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] 3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. E l segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]".
En análogo sentido la SAP de Madrid Sección 28 160/2022 de 14 de marzo de 2022 : " ...se llega a la inmediata conclusión de que el recurso ha de obtener favorable acogida en tanto en cuanto, a través de la prueba aportada en las actuaciones y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, se evidencia que las condiciones generales cuya nulidad se pretende ni siquiera superan el control de incorporación pues, ante la ausencia de cualquier soporte documental válido en relación con el contrato verdaderamente suscrito en su día por los litigantes, careciendo de tal validez como soporte contractual la copia aportada en las actuaciones del Reglamento de la Tarjeta de crédito "WIZINK" de fecha 1 de octubre de 2016, cuando la relación contractual según la propia demandada viene a datar de unos veinte años antes, resulta que nos encontramos ante el más absoluto desconocimiento del contenido de unas condiciones generales cuya aplicación ha dado lugar, al menos, a las contraprestaciones que se reflejan en el extracto facilitado en su día por la demandada al demandante y que abarca los cargos y abonos por todos los conceptos entre enero de 2008 y abril de 2018."
Tras referirse a la STS de 20 de enero de 2020 y fijar el contenido de su F de Dº 3º añade (....) "Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente en el presente caso que ni siquiera puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente, no siendo desde luego de recibo, como se hace en la resolución recurrida, el acudir al análisis de las condiciones reflejadas en un Reglamento de la Tarjeta de 1 de octubre de 2016 -de veinte años después de la contratación- como si fueran las verdaderas condiciones contractuales para, a través de su contenido, que no está firmado por el actor y no consta que llegara a ser fruto de aceptación por su parte, con lo que, por incumplimiento del artículo 5 de la LCGC , tampoco quedaría incorporado ese texto a la contratación, llegar a realizar cualquier consideración sobre la superación del análisis de trasparencia cualificado, la eventual abusividad de alguna de las condiciones o el carácter usurario de los intereses remuneratorios cuando es manifiesto que no se ha superado el propio control de incorporación.
Así pues, conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC , respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 , conforman el control de incorporación.
En definitiva, como el ignoto clausulado del contrato no rebasaba el filtro de incorporación no debe producir efecto alguno frente al demandante al no cumplir con las formalidades mínimas para que se considere que pudo ser objeto de consciente aceptación por su parte, con lo que la falta de eficacia abarca a todo pacto que no podía tenerse por incluido en el contrato pues, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCGC , las deficiencias apuntadas son de tal entidad que deben conllevar la ineficacia no solo de las cláusulas de interés remuneratorio y comisiones, sino del total del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función económica. La liquidación del contrato inválido conlleva que el cliente no tiene que soportar otro cargo que el correspondiente al principal financiado, debiendo serle devuelto, con intereses, lo que se le cobró de más al no tener soporte convencional."
Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente que no puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente. (Sólo si se superara el control de inclusión deberíamos entrar en examen de control de transparencia, claramente innecesario en el supuesto que nos ocupa).
Así el efecto que produce es la nulidad del contrato teniendo en cuenta que un contrato de tarjeta sujeto a modalidad revolving no podrá subsistir sin la cláusula que fija el precio o retribución que tiene derecho a percibir la entidad bancaria".
Haciendo nuestras las anteriores consideraciones, se ha de desestimar el recurso y, en consecuencia, estimar la petición subsidiaria en el sentido de declarar que las condiciones generales que regulan los interés y comisiones no superan el control de transparencia, con lo que deben tenerse por no puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato"
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 23 de noviembre de 2023, Nº de Recurso: 396/2023 , Nº de Resolución: 746/2023:
SEGUNDO. ...
Sostiene la recurrente que :" La carga de la prueba debe pesar sobre la parte que esgrime la situación anormal (a saber, la falta de transparencia de las cláusulas de un contrato que ha permanecido vigente por casi una década sin que el actor mostrara queja alguna hasta ahora), y ello no sólo porque el artículo 217.2 de la LEC establece que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", sino en base a la teoría de la normalidad, una doctrina recogida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 925/1998 de 13 de octubre (RJ 1998253)":
El motivo de recurso así enunciado no pude ser acogido, porque en el caso de autos, y tal como se recoge en la sentencia de instancia, la parte actora ha desplegado una actividad previa tendente a conseguir su aportación pues con anterioridad a la demanda requirió a la demandada para su aportación , reiterando tal requerimiento en el acto de la AP; y por tanto estimamos que no puede estimarse que infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C .
Compartimos en su integridad los razonamientos que se exponen, en un supuesto similar al aquí examinado en la Sentencia de la AP. de Madrid de 24 de julio de 2023 :
"En primer lugar para su examen hemos de poner de manifiesto que no tenemos contrato, pues ni se ha aportado por la parte actora con su demanda, manifestando que carece de él ni por la demandada con su contestación dado que le ha sido imposible localizarlo según resulta del documento de reclamación extrajudicial y contestación al mismo acompañado como doc. 4 y 5 con la demanda.
En la demanda por otrosí digo se solicitó al amparo del art 328 LEC la aportación de dicho documento sin que de adverso se acompañara
En estas circunstancias la cuestión es determinar quién debe pechar con las consecuencias de esa no aportación del contrato a los autos pues es cierto que es un documento esencial que la parte actora debería haber aportado y que según sostiene no tiene en su poder.
En estos supuestos y a juicio de la Sala es absolutamente vital observar el comportamiento de las partes en orden a tratar de esa aportación y así ya hemos constatado como la actora previa a la interposición de la demanda requirió extrajudicialmente a la entidad demandada hoy apelante de aportación de dicho contrato sin que ésta se lo hiciera llegar por no haber resultado positiva la labor de búsqueda.
En demanda, por otrosí también se solicitó su aportación sin que se acompañara.
De nuevo en audiencia previa se requiere de aportación de contrato a la demandada medio de prueba admitido por el juzgador que concede 5 días para su aportación, sin que se atendiera el requerimiento practicado
En estos supuestos de " no aportación del contrato " habiendo desplegado la parte actora una actividad previa tendente a conseguir su aportación aun cuando no haya hecho uso del trámite de Diligencias Preliminares, seguimos la tesis de la SAP de Oviedo de 13 de febrero de 2023 , y entendemos no puede estimarse que exista infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C , pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refiere el recibo/extracto aportado con la demanda correspondiente, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda como así le requirió la actora en su demandada, como en el acto de la audiencia previa y nada de ello realizó, si bien es cierto que manifestó que se había extraviado por antigüedad y haber sido firmado por otra entidad.
Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 (ref. 198/2019 ) Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3. º LOPJ y 1.7. º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que, en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.
Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril 2013 (rec. 1979/2011 )
De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008, (rec .1364/2001 ) Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba, con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio , "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 (rec. 3073/1999 ) llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C. Com , no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.
Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.
En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."
Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021 de 19 de junio , en cuanto señala: que La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.
En el presente caso, es irrefutable que ante un contrato "vivo" la conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE, debió de ser aportado a los autos por ella siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma.
En conclusión, acreditada como lo ha sido con la aportación de extractos la existencia de una Tarjeta "viva" que liga a las partes, que no se aporta por ninguna de las partes, debe ser la entidad demandada la que peche con la consecuencia negativa de esa falta de aportación.
La falta de aportación del contrato, lo que impide al Tribunal es precisamente comprobar los requisitos de incorporación.
Recordamos que a través del control de inclusión o incorporación lo que se pretende comprobar es que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado de forma que cumpla unas mínimas garantías de conocimiento por parte de quien se adhiere a esas condiciones generales, de las cláusulas que lo integran (citamos al respecto la STS de 25 de enero de 2019 )
Argumenta la SAP de Madrid Sección 28 en su resolución 585/2022 de 18 de julio que: " Sobre la superación del control de incorporación, en la sentencia de 20 de enero de 2020, el Tribunal Supremo explica en qué consiste en los siguientes términos (fundamento de derecho tercero): 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] 3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. E l segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]".
En análogo sentido la SAP de Madrid Sección 28 160/2022 de 14 de marzo de 2022 : " ...se llega a la inmediata conclusión de que el recurso ha de obtener favorable acogida en tanto en cuanto, a través de la prueba aportada en las actuaciones y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, se evidencia que las condiciones generales cuya nulidad se pretende ni siquiera superan el control de incorporación pues, ante la ausencia de cualquier soporte documental válido en relación con el contrato verdaderamente suscrito en su día por los litigantes, careciendo de tal validez como soporte contractual la copia aportada en las actuaciones del Reglamento de la Tarjeta de crédito "WIZINK" de fecha 1 de octubre de 2016, cuando la relación contractual según la propia demandada viene a datar de unos veinte años antes, resulta que nos encontramos ante el más absoluto desconocimiento del contenido de unas condiciones generales cuya aplicación ha dado lugar, al menos, a las contraprestaciones que se reflejan en el extracto facilitado en su día por la demandada al demandante y que abarca los cargos y abonos por todos los conceptos entre enero de 2008 y abril de 2018."
Tras referirse a la STS de 20 de enero de 2020 y fijar el contenido de su F de Dº 3º añade (...) "Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente en el presente caso que ni siquiera puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente, no siendo desde luego de recibo, como se hace en la resolución recurrida, el acudir al análisis de las condiciones reflejadas en un Reglamento de la Tarjeta de 1 de octubre de 2016 -de veinte años después de la contratación- como si fueran las verdaderas condiciones contractuales para, a través de su contenido, que no está firmado por el actor y no consta que llegara a ser fruto de aceptación por su parte, con lo que, por incumplimiento del artículo 5 de la LCGC , tampoco quedaría incorporado ese texto a la contratación, llegar a realizar cualquier consideración sobre la superación del análisis de trasparencia cualificado, la eventual abusividad de alguna de las condiciones o el carácter usurario de los intereses remuneratorios cuando es manifiesto que no se ha superado el propio control de incorporación.
Así pues, conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC , respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 , conforman el control de incorporación.
En definitiva, como el ignoto clausulado del contrato no rebasaba el filtro de incorporación no debe producir efecto alguno frente al demandante al no cumplir con las formalidades mínimas para que se considere que pudo ser objeto de consciente aceptación por su parte, con lo que la falta de eficacia abarca a todo pacto que no podía tenerse por incluido en el contrato pues, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCGC , las deficiencias apuntadas son de tal entidad que deben conllevar la ineficacia no solo de las cláusulas de interés remuneratorio y comisiones, sino del total del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función económica. La liquidación del contrato inválido conlleva que el cliente no tiene que soportar otro cargo que el correspondiente al principal financiado, debiendo serle devuelto, con intereses, lo que se le cobró de más al no tener soporte convencional."
Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente que no puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente. (Sólo si se superara el control de inclusión deberíamos entrar en examen de control de transparencia, claramente innecesario en el supuesto que nos ocupa).
Así el efecto que produce es la nulidad del contrato teniendo en cuenta que un contrato de tarjeta sujeto a modalidad revolving no podrá subsistir sin la cláusula que fija el precio o retribución que tiene derecho a percibir la entidad bancaria, con los efectos del art 1303 del Código Civil ."
Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de enero de 2024, Nº de Recurso: 125/2023 , Nº de Resolución: 21/2024:
Ocurriendo que en el presente caso procede declarar la nulidad por falta de transparencia de los dos contratos de crédito al consumo identificados, toda vez que los mismos no constan en autos al no haber sido aportados por la parte actora, ello por no haber tenido los mismos nunca en su poder; concluyendo así que el adherente no ha podido tener un conocimiento real de los contratos, de forma que él, como consumidor informado, no haya podido prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Decisión la anterior que se adopta ante las características especiales del presente caso, en el que la falta de aportación del contrato se considera no puede perjudicar al actor y consumidor al tener lugar una traslación de la carga de la prueba a la demandada. Ello desde el momento en el que, a través de trámite de Diligencias Preliminares solicitadas por la parte actora y admitida judicialmente a trámite, la parte demandada cumple solo parcialmente con la misma, aportando extractos de los movimientos bancarios vinculados a los contratos de préstamos, mas no aportando, pese a ser requerido para ello, las condiciones particulares y generales de los dos contratos concertados.
Y ello en base al criterio de esta Audiencia Provincial, recogido en la reciente Sentencia 15/2024, de 16 de enero, de aplicación al presente al resolver sobre un supuesto idéntico en cuanto a la falta de aportación de contrato y a la existencia de requerimiento previo a la parte demandada en sede de diligencias preliminares: "Sentado lo anterior, interesa destacar que con la demanda no se acompaña el contrato o documento de solicitud de la tarjeta crédito que nos ocupa, aportándose únicamente las liquidaciones y extractos que se acompañan como documentos núm.- 2 y 3 de la demanda. Por consiguiente, no se aporta dato alguno -a salvo de los indicados, que han posibilitado el análisis de la pretensión principal- que permita conocer el clausulado y contenido obligacional del contrato suscrito, por lo que difícilmente podríamos pronunciarnos sobre la transparencia y, en su caso, abusividad de una cláusula que se desconoce.
Ahora bien, la parte demandante ha acreditado que requirió extrajudicialmente y también vía judicial ( diligencias preliminares núm.- 115/2021 del juzgado de primera instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata ) a la entidad demandada para que facilitara el referido contrato (documentos núm.- 4, 5 y 6 de la demanda), sin que se haya procedido a dicha aportación argumentando no tenerlo a causa de su antigüedad.
En esta situación, observada la conducta seguida por la demandante, las consecuencias de esa falta de aportación deberán resolverse en atención a las normas sobre distribución de la carga de la prueba, ex artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , recordando, como dice la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25, en sentencia núm.- 367/2023, de 19 de septiembre , que el profesional predisponente soporta una doble obligación:
"(i).- de un lado, el deber de entregar al adherente un ejemplar de las condiciones generales del contrato. Dispone el art. 5.1.pfo.segundo LCGC que "No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".
(ii).- de otro lado, en el ámbito procesal, soporta la carga de probar el cumplimiento de su deber legal de información, lo que incluye el deber de justificar que el adherente recibió copia de las condiciones generales predispuestas, redactadas de forma clara y comprensible. Declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 61/2021 de 8 de Febrero que: "Con tal proceder se desconoce, por la recurrida, la doctrina de esta sala, que viene declarando, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas)".
Añadiendo de seguido que "no es suficiente para demostrar la efectiva entrega de las condiciones presupuestas con la mención que, sobre dicha cuestión, pueda incluirse entre las condiciones particulares firmadas por el adherente. El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la ineficacia de las menciones o declaraciones de conocimiento predispuestas incluidas en contratos celebrados con consumidores. Por todas, la Sentencia TS 61/2021, de 8 de Febrero , declara que "También, nos hemos pronunciado el sentido de advertir sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo ; 210/2019, de 5 de abril y 524/2019, 8 de octubre ), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo"
Por lo tanto, desconociéndose el clausulado del contrato, resulta imposible llevar a efecto el control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , lo que perjudica a la entidad demandada, que soporta la carga de demostrar la cognoscibilidad y comprensibilidad para el adherente de los pactos predispuestos, sin que se haya justificado la existencia de una información precontractual adecuada y personalizada sobre las consecuencias económicas de la tarjeta contratada. De ahí que debamos mantener la declaración de nulidad por falta de transparencia formulada en la demanda con carácter subsidiario pese a que no se haya apreciado parcialmente la concurrencia de usura, lo que conlleva a la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia recaída en la instancia."
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de junio de 2023, Nº de Recurso: 153/2023 , Nº de Resolución: 294/2023,dice:
TERCERO.- En un primer motivo la apelante insiste en afirmar que no se han traído a los autos los contratos cuya nulidad se pretende, por lo que deberían sin más desestimarse las pretensiones del contrario. El argumento no se compadece, sin embargo, con la realidad acreditada de que antes del inicio de este procedimiento el actor instó unas diligencias preliminares en las que la entidad bancaria fue requerida para aportar los contratos de tarjeta litigiosos, lo que cumplimentó acompañando simplemente una impresión informática o pantallazo DONDE constaba la vigencia de esos dos contratos con la numeración correspondiente y, además, un documento que, según decía, se correspondía con las condiciones a que se sujetaban en la actualidad. Así pues, asumía entonces inequívocamente la existencia y vigencia de esos dos contratos, por lo que difícilmente puede sostener ahora que el actor no ha demostrado, como le incumbía, esas circunstancias. Y ciertamente, lo que el actor no ha acreditado es el concreto contenido documentado que tenían los contratos, con una omisión que, sin embargo, en nada puede perjudicarle.
CUARTO.- En efecto, en la sentencia de primer grado se afirma que no es posible conocer las concretas condiciones que rigen las relaciones contractuales, con una omisión cuyas consecuencias había de soportar la entidad demandada. Conclusión que ha de compartirse cuando, de un lado, lo único que está aportado a los autos es el documento mencionado, que, como la propia recurrente decía al acompañarlo, se correspondía con el contenido vigente de los contratos, no con el que tenían al tiempo de celebrarse; y, de otro, en virtud de la matización que en el régimen de distribución de la carga de la prueba establece el apartado 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al recoger los principios de facilidad y disponibilidad en la aportación probatoria, que resultan aquí de aplicación una vez que el actor intentó por los medios a su alcance obtener una copia de los contratos que ahora cuestiona, y la entidad, en lugar de cumplir con la obligación de entregarlos, se limitó a aquella aportación documental con una actitud que no puede considerarse justificada. No solo porque en realidad no aporta una sola razón en la que se pueda fundar la hipotética imposibilidad de traer a los autos tales contratos, sino, además, porque, como recordaba la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2023 , sobre ella pesa, tanto el deber de conservación documental que establece el art. 30 del Código de Comercio , como el de aportar al cliente la copia de los contratos que tenga suscritos con él, tal y como resulta de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (art. 7.2 º), al igual que resultaba con anterioridad de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito (art. 7) y la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (art. 6.2º).
QUINTO.- Aunque la apelante sostiene que las condiciones de los contratos de autos cumplen con las exigencias de correcta incorporación es patente que el desconocimiento de los términos concretos de aquellas impide sostener esa afirmación. Con razón dice, por ello, la sentencia apelada que no puede entenderse que el actor tuviera conocimiento de esas condiciones (en clara alusión a aquellas que recogían el interés a satisfacer con el sistema de amortización establecido, pues a ellas era a las que se refería el actor esencialmente en la demanda para sostener la presencia de aquel defecto), ni por tanto, que se haya cumplido con las exigencias de inclusión de aquellas previsiones que resultan de los arts. 5.5 º y 7 de la Ley 7/1998 , de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el art. 80 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , pues, en definitiva, ni puede afirmarse que el contratante hubiera tenido la oportunidad real de conocer y asumir tales previsiones, ni tampoco, por razones evidentes, que las mismas cumplan con los criterios de claridad gramatical y comprensibilidad que resultan de esas normas. Algo que por igual concluíamos, en supuestos similares de falta de aportación documental y entre otras, en nuestras sentencias de 17 de febrero y 18 de mayo de 2023 ; como también lo hacen las de esta Audiencia de 20 febrero de 2023 (Sec. 6 ª) o de 23 de diciembre de 2022 (Sec. 5 ª).
Siendo así, es innecesario entrar a valorar si, como por igual afirma la recurrente, aquellas condiciones que rigen los contratos cumplen con unas exigencias de transparencia destinadas a asegurar que (así, p. ej., STS de 14 de febrero de 2023 , con cuantas cita) " el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos ". Y ello sin perjuicio de señalar, a mayor abundamiento y por agotar la cuestión, que, si falta la documentación contractual, y si, además, está ausente toda prueba sobre la existencia de cualquier información precontractual -esencial, como recalcan esas resoluciones, para valorar el cumplimiento de esa exigencia- por igual habría de concluirse en que no existe demostración alguna de que el actor fuera conocedor antes de aceptar los contratos de la carga económica, ni de la posición jurídica en que quedaba con su suscripción. Y no es de olvidar que, como las partes tienen asumido, lo que incorporaban era la amortización mediante el conocido sistema revolving, con el que, como recoge ahora el preámbulo de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, quedaba expuesto a la posibilidad de que " la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida ", con unas consecuencias que, como constantemente viene afirmando esta Sala, explican el desequilibrio importante que, en contra de las exigencias de la buena fe, puede ocasionar ese sistema, pues, el contratante suscribe una operación en la que indudablemente tiene que ser consciente de que debe abonar un interés por la concesión del crédito, pero no, a falta de aquella transparencia, de esas graves consecuencias económicas, aún más acrecentadas por el establecimiento de unos intereses con una tasa elevada, y susceptibles de provocar lo que, en afortunada expresión, se ha llamado crédito cautivo, que, en una negociación individualizada, y con un trato leal y equitativo, no cabe entender que fueran aceptadas por quien lo hizo. En definitiva, una naturaleza abusiva que impide acogerse al argumento añadido de la apelante de que no es posible un control de precios, cuando lo que se controlan son simplemente los efectos desequilibrados que se producen por el establecimiento sin la necesaria transparencia del aludido sistema de amortización.
En conclusión, pues, ni es posible sostener la correcta incorporación, ni tampoco la transparencia, por lo que el recurso se desestima ....
Y en el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 12 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 457/2022 , Nº de Resolución: 795/2022:
B/ En cuanto al error de derecho, porque la prosperabilidad de la pretensión anulatoria exige el examen del documento que expresa la realidad contractual, cuya aportación corre a cuenta de quien demanda, hemos de insistir que en los casos en los que, como en el presente, los clientes de un banco han presentado contra tal entidad una reclamación de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba, la jurisprudencia ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , 277/2006, de 24 de marzo , y 323/2008, de 12 de mayo ). Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada.
En la línea de esta jurisprudencia, algunos textos legales han recogido posteriormente normas sobre carga de la prueba para los conflictos con los clientes que están relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación de los documentos ( arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).
De este modo, no puede alegar la entidad demandada, como ha insistido en el presente recurso de apelación, que la prosperabilidad de la pretensión anulatoria exige el examen del documento que expresa la realidad contractual, cuya aportación a los autos corre a cuenta de quien demanda, pues dicha entidad tiene obligación de conservar tal documentación, que ella ha generado. Ya que, no lo olvidemos, estamos ante un contrato con condiciones generales de la contratación celebrado por una entidad profesional con un consumidor. En el que, por tanto, la LCGC y TRLCYU, bajo pena de nulidad, exigen que se celebre el contrato por escrito, cuyos ejemplar tiene obligación de ser conservado por el consumidor y por el empresario o profesional, máxime cuando este, como es el caso, ha seguido exigiendo el cumplimiento del mismo durante el tiempo de su inevitablemente prolongada vigencia, dado el tenor de sus cláusulas. Todo ello quede dicho sin olvidar, en todo caso, que la prueba documental unida a las actuaciones y que el Juzgado si ha tenido en cuenta son correos electrónicos de la consumidora al banco, todos ellos contestados por este, solicitando la nulidad de la tarjeta y previos a esa fecha de 28 de diciembre de 2020, correos que no han sido impugnados por la contra parte por lo que surten prueba plena. Incluso constan diligencias preliminares solicitando la documentación de la tarjeta que nunca se facilitó.
C/. Y en cuanto al error de derecho y en la valoración de la prueba, ya que la relación contractual supera las exigencias de incorporación de los arts. 5 y 7 de la LCGC ., hemos de insistir que en el presente caso no consta ni información previa al contrato, ni la debida incorporación gramatical de la cláusula de interés ordinario, con expresión del TAE a un documento firmado expresamente por la consumidora; no consta, por tanto, cómo se ha redactado la cláusula, si es entendible gramaticalmente y si no está enmascarada por otras cláusulas diferentes que desvirtúan el contenido de la cláusula de interés ordinario, de tal forma que puedan inducir a error al consumidor, máxime cuando el crédito renovable o revolving tiene un interés muy alto y es calificado de cierta complejidad, pues la clave es que las cuotas mensuales que se pagan, normalmente bajas por comodidad del consumidor, no permiten amortizar el capital dispuesto rápidamente y es posible que en la práctica lo pagado en total exceda con mucho del capital dispuesto.
Por ello, como no se ha probado la incorporación de la cláusula al contrato, ni cómo se ha hecho, ni si es transparente, se deduce que esta cláusula no cumple ninguno de los requisitos establecidos en las normas mencionadas, y que el consumidor no recibió en su momento la información exigida.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2024, Nº de Recurso: 65/2022 , Nº de Resolución: 62/2024,razona:
5. Son hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia (1º) la condición legal de de consumidor del prestatario; (2º) la existencia entre las partes litigantes de un contrato de tarjeta de crédito revolving y (3º) que el interés remuneratorio estipulado en el contrato en el momento en que se concertó era del 27,24% TAE.
Es controvertida la fecha de celebración del contrato, que no consta en autos. La parte actora no aportó el contrato litigioso, aduciendo que la entidad demandada no se lo entregó e interesando la prueba del requerimiento de su aportación a la demandada, y la demandada tampoco lo aporta, alegando que corresponde al actor en virtud del principio de la carga de la prueba del art. 217 LEC .
...
En nuestro caso, el tipo de interés remuneratorio aplicable se estipula en las condiciones generales y no consta probado que las mismas fueran entregadas al adherente, ni con carácter previo a la concertación del contrato ni que se hayan incorporado al contrato o como anexo a éste. Tampoco consta en autos prueba alguna que permita concluir que el actor pudo tener conocimiento de la cláusula relativa al tipo de interés nominal aplicable al tiempo de concertar el contrato. De tal suerte, y a pesar de que nos encontramos con una cláusula que se refiere al precio del contrato de crédito, no puede estimarse incorporada al contrato cuando no se supera el control de cognoscibilidad (control de inclusión) de la cláusula y esto es lo que sucede en el caso de autos. No consta que se facilitaran las condiciones generales (y, en particular, la cláusula que fija el interés nominal) ni que las mismas se incorporarán o anexaran al contrato. Además, las referidas condiciones generales no cumplen los requisitos de accesibilidad y legibilidad que exige el art. 80.1.b), dado el diminuto tamaño de la letra y que el tipo de letra empleado dificulta o, prácticamente imposibilita, su lectura.
8. Por consiguiente, debe concluirse que las condiciones generales y, en particular, la cláusula que fija el tipo de interés nominal, no superan el control de incorporación y, en ese sentido, con estimación del recurso y de la demanda, procede declarar la no incorporación de las condiciones generales y, en concreto, de la cláusula de interés remuneratorio en el contrato de tarjeta de crédito revolving de autos y condenar a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas que excedan del capital dispuesto por la actora, a liquidar en ejecución de sentencia.
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia provincial de A Coruña de 24 de enero de 2024, Nº de Recurso: 700/2022 , Nº de Resolución: 45/2024:
Hay que recordar que es la entidad demandada, como predisponente del condicionado general (que no se discute) quien debe acreditar que las cláusulas en cuestión permiten superar el control de incorporación y el de transparencia. Y en el caso que nos ocupa no obra en autos el contrato de tarjeta que liga a las partes. La actora no lo ha aportado, según manifiesta, porque no lo tiene en su poder. Con su demanda aportó reclamación previa dirigida al servicio de atención al cliente de Banco Santander en la que requería toda la información contractual de que dispusiera en relación al producto financiero que nos ocupa, reclamación que la demandada recibió y respondió, pero sin remitir documentación. Además, en la demanda y al amparo del art 328 LEC , se interesó de la demandada la aportación, entre otros, de la copia del contrato suscrito entre las partes. En la contestación tampoco se aporta. Y en la Audiencia previa la parte actora volvió a solicitar la aportación del contrato, limitándose la demandada a aportar (tras el requerimiento correspondiente) un extracto de movimientos del contrato de tarjeta de crédito desde enero de 2017 hasta diciembre de 2020.
La relación inter-partes no se cuestiona, habiendo quedado perfectamente acreditada con la documental aportada por ambas partes.
En estos supuestos de "no aportación del contrato ", habiendo desplegado la parte actora una actividad previa tendente a conseguir su aportación, entendemos no puede estimarse que exista infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la LEC , pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refieren los recibos/extractos aportados con la demanda, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda, como en el acto de la audiencia previa y nada de ello realizó.
Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 , la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.
De otra parte, la STS de 12 de mayo de 2008 establece que el artículo 30 del Código de Comercio " se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas ".
Esta doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo , y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo, pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. En particular el art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que " Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio ."
Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021, de 19 de junio , en cuanto señala que la obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.
Pues bien, en orden a analizar la pretensión subsidiaria, careciendo como carecemos de contrato lo que se impide al Tribunal es precisamente comprobar los requisitos de incorporación. Recordemos que a través del control de inclusión o incorporación lo que se pretende comprobar es que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado de forma que cumpla unas mínimas garantías de conocimiento por parte de quien se adhiere a esas condiciones generales, de las cláusulas que lo integran ( STS de 25 de enero de 2019 ).
El primero de los filtros de incorporación es el del art. 7 LCGC , y consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. No consta nada al respecto, por lo que la falta de prueba debe recaer en la entidad demandada. Hay que recordar además que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite. La demandada no cumplió con su obligación de facilitar copia del contrato cuando se solicitó. Si no hay constancia del condicionado general que hubiese sido aceptado por el demandante difícilmente podemos entender superado el control de incorporación. El segundo de los filtros del control de incorporación hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. Es la entidad demandada la que debe acreditar que la cláusula supera este segundo filtro de incorporación. Tampoco consta nada al respecto, por lo que debe asumir la demandada las consecuencias de la falta de prueba de este hecho. Desde esta perspectiva de incorporación, no puede limitarse la demandada a alegar que la parte actora no aporta el contrato suscrito. En definitiva, si no constan las condiciones generales que hubiera aceptado la parte demandante difícilmente puede sostenerse la validez de su clausulado. Y lo mismo cabría apreciar desde la perspectiva del control de transparencia, pues es la entidad demandada quien debe acreditar que las condiciones generales referidas a los intereses remuneratorios permiten conocer la forma de cálculo de los intereses y ofrecen la información necesaria sobre la TAE y su cálculo.
Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, se evidencia que las condiciones generales cuya nulidad se pretende ni siquiera superan el control de incorporación, pues no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente. Nos encontramos ante el más absoluto desconocimiento del contenido de unas condiciones generales cuya aplicación ha dado lugar, al menos, a las contraprestaciones que se reflejan en los extractos aportados por ambas partes y que abarcan un período que va desde julio de 2010 (primero de los extractos de Banco Pastor) a diciembre de 2020 (la demandada dice que la tarjeta fue cancelada en esta fecha).
...
Así pues, y ,conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas, no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC , respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 , conforman el control de incorporación. Sólo si se superara el control de inclusión deberíamos entrar en examen de control de transparencia, claramente innecesario en el supuesto que nos ocupa.
O la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de diciembre de 2023, Nº de Recurso: 174/2023 , Nº de Resolución: 532/2023:
SEGUNDO .- El principal problema que se plantea en el litigio es que ninguna de las partes ha aportado a los autos el contrato del contrato de tarjeta de crédito que les vincula, dando como hecho admitido que el mismo efectivamente se formalizó y existen documentos que acreditan su posterior ejecución.
Al margen de otras consideraciones, (como la falta de aplicación de la reforma de la Ley 5/2019 en materia de transparencia que queda ampliamente suplida por la vigencia de la Directiva 13/93 CEE o por la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación), lo que lleva a la entidad financiera demandada mantiene es que esa falta de aportación a quien debe perjudicar es al actor, habiéndose infringido en la sentencia recurrida las reglas sobre inversión de la carga de la prueba.
En anteriores resoluciones ya hemos rechazado tal posibilidad. En la de 29/marzo/2023 (rollo nº 638/2022) quedó explicado que " pese a que el actor remitió a la demandada una reclamación extrajudicial solicitándole además de la declaración de la usura o la nulidad de la cláusula de intereses prevista en el contrato, la entrega de la copia del contrato y demás documentos firmados por el demandante en relación con la solicitud de la tarjeta de crédito ", la demandada contestó " sin proceder a la entrega de la copia firmada del contrato y demás documentos relacionados con la contratación de la tarjeta de crédito con pago aplazado que se la había solicitado ". Y siendo ello así, " consideramos que la falta de dicha documentación solicitada a la demandada y no entregada al actor ni extrajudicialmente ni en el curso del proceso junto con el escrito de contestación a la demanda, determina que las estipulaciones del contrato y en particular las relativas al costo del crédito, intereses remuneratorios, aplicación de los mismos, etc. adolezcan de falta de claridad y transparencia pues no consta y la prueba de este extremo correspondería a la entidad demandada ".
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30/noviembre/2021 , la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet que se establece en los arts. 11.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7 del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.
Pues bien, no puede estimarse exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues pese a no obrar en autos la documentación que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refieren los extractos de movimientos mensuales adjuntados incluso con la demanda, consta acreditado que el actor antes de la presentación de la dirigió un requerimiento a la entidad financiera demandada en el que solicitaba se facilitara copia del mismo a través de razonado correo electrónico de fecha 4/enero/2021, que no consta que fuera nunca contestado.
Por su parte, el apartado nº 7 del tan citado art. 217 matiza las reglas establecidas en los párrafos precedentes, y obliga en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor.
De otra parte, no hay limitación de seis años a la disposición de aquella documentación por causa de lo establecido en sede de contabilidad del empresario en el art. 30 del Código de Comercio . El Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12/mayo/2008 con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio , " se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas ". Nótese además que contamos con las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo, pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. En particular el art. 29 del Reglamento estableció que " Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio ".
El arsenal normativo relativo al particular se amplía en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al dar redacción al art. 63.1 (" Confirmación documental de la contratación realizada ") a cuyo tenor: " En los contratos con consumidores y usuarios se entregará recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación ". La norma parece que se refiere al momento inicial de la contratación. Es claro, sin embargo, que faltando la acreditación de la citada entrega, ningún problema debe de haber para hacer exigible el cumplimiento de la citada obligación en fecha posterior.
Más explícitamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en su art. 7 (" Información contractual ") dispone que " Las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido ". Y además en su inciso 2 º que " Las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite ".
Con todo, las cosas han sufrido un cambio importante con la entrada en vigor de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en vigor desde el día 27/enero/2021 y por tanto de plena aplicación al supuesto litigioso a tenor de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Única: " A los contratos que las entidades tengan suscritos con su clientela, a la fecha de entrada en vigor de esta orden ministerial, para la regulación de las condiciones de concesión del crédito referido en el nuevo artículo 33 bis de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre (...) les será de aplicación, a partir de dicho momento, las disposiciones contenidas en el artículo tercero. Cuatro, excepto lo previsto en el nuevo artículo 33 ter ".
Pese a todo ello no consta, como así de relieve en la sentencia y ante el evidente vacío probatorio existente, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación y transparencia cuya falta se denuncia en la demanda, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar su consentimiento, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus concretos y específicos términos.
Los anteriores razonamientos son de plena aplicación al presente caso, en el que la parte demandante ha realizado el esfuerzo probatorio que le era exigible en orden a acreditar el contenido de los contratos, cuya existencia y naturaleza no niega la entidad demandada; así solicitó extrajudicialmente los contratos a la entidad demandada mediante reclamación al servicio de atención al cliente de fecha 9 de abril de 2021, reclamación que no obtuvo respuesta alguna por parte de la entidad bancaria; previo a la presentación de la demanda instó diligencias preliminares, al mismo fin, sin que la entidad Banco Santander aportara los contratos, alegando no disponer de los mismos; y en el escrito de demanda solicitó nuevamente fuera requerida la entidad demandada al mismo fin de aportación de los contratos, lo que reiteró en la audiencia previa, siendo requerida la demandada a fin de que aportara el registro histórico de las fechas de contratación, lo que tampoco aportó, sin que la entidad demandada aportara los contratos, alegando no conservar ninguno de los contratos.
Es retirada la jurisprudencia que indica que el deber de transparencia exige que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. Cuando se trata de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato ( sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio ; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo ).
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 indica que: " 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".
Y señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que: " La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".
Y respecto a las tarjetas revolving indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 que en este tipo de contratos " el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."
Todas las cláusulas generales incorporadas a un contrato deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Pues, como exige el artículo 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación " La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" y el artículo 7 establece que " No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5".
En este caso la entidad bancaria no ha probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción y tampoco ha acreditado la parte demandada que el consumidor recibiera información precontractual previa a la suscripción del contrato que le permitiera tener conocimiento cabal acerca de las consecuencias económicas de la activación de las tarjetas, y comprender su peculiar y gravoso sistema de amortización, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia acerca de la nulidad de los contratos por falta de transparencia.
TERCERO:La parte demandante solicitó, subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés retributivo contenida los contratos de tarjetas descritos por incumplir los criterios de transparencia e incorporación, condenando a la demandada a reliquidar la deuda, sin la aplicación del tipo de interés retributivo pactado en el contrato, y a restituir todas las cantidades indebidamente percibidas por este concepto, más los intereses legales.
Tal como ha apreciado la juez de instancia, la declaración de falta de transparencia y abusividad de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato, cual es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, impide la subsistencia del contrato, con la consecuencia de declarar su nulidad, y aplicar las previsiones del artículo 1.303 del Código Civil, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses "; lo que requiere la liquidación, liquidación del capital dispuesto y las cantidades pagadas en concepto de comisiones e intereses, y que arroja un saldo a favor de la demandante de 27.888,19 euros.
Y señala la juez de instancia: Como consecuencia de esa nulidad, se condena a la demandada a reintegrar a la demandante el importe de 27.888,19 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda de diligencias preliminares (el 25/5/2021), tal y como la demandante, en el acto de juicio, ha concretado al final de sus conclusiones.
Como es de ver, en la demanda se solicitaron, sin mayor precisión intereses legales, y es en fase de conclusiones cuando solicita los intereses legales desde la presentación de la demanda de diligencias preliminares hasta sentencia, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.
Como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de fecha 29 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 88/2021, Nº de Resolución: 488/2021: En un proceso como el presente, juicio ordinario, el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación (y en su caso reconvención y contestación a la misma, que no es el caso que nos ocupa, en el que no ha habido reconvención). Las partes en ningún caso pueden alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece con rotundidad lo siguiente:
"1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley."
Es más: aunque la audiencia previa permite realizar alegaciones complementarias ( art. 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ), esto no puede nunca entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos . El precepto solo se refiere simplemente a la posibilidad de completar " sin alterar sustancialmente " ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 Ley de Enjuiciamiento Civil ), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte. Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.
Ahora bien: aunque sí es posible introducir estas alegaciones complementarias, -con sujeción a las reglas que acabamos de indicar- en la fase de audiencia previa, no sucede lo mismo con la fase de conclusiones.
No es factible utilizar la fase o periodo de conclusiones para introducir nuevas peticiones, nuevas alegaciones o novedosos argumentos en sustento de la tesis esgrimida, que pudieron y debieron hacerse antes y sobre los que la parte contraria no pudo defenderse antes.
En este sentido, la sección primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en su sentencia de 23 de marzo de 2016 ha razonado que "es preciso recordar el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial en todo procedimiento, conforme el artículo 11.1 de la LOPJ , y en semejantes términos la STS de 31 de marzo de 1995 , no siendo admisible que se planteen cuestiones nuevas en base a afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser objeto de argumentación por la parte contraria. Implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la CE , al no darse a la contraparte la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente cara a su derecho, tal y como apuntó la STC de 28 de septiembre de 1992 , que razonó la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso que suponen una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende, al fundamental derecho de defensa, criterio mantenido por otras resoluciones del Alto Tribunal, donde señalan que el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas pero igualmente aplicable a la apelación, prohibiendo la introducción de cuestiones nuevas, doctrina recogida por la AP de esta ciudad, entre otras, en sentencia de 9 de marzo de 2000 ."
En definitiva: a salvo el supuesto de los hechos nuevos o de nueva noticia, -que no es el caso que nos ocupa-, los momentos procesales ordinarios para efectuar alegaciones son la demanda, la contestación, la reconvención, la contestación a la reconvención y , con las limitaciones expresadas, la audiencia previa (arts 412, 426).
No así la fase de conclusiones.
La fase de conclusiones del juicio en el juicio ordinario, por lo que afecta al aspecto fáctico, se configura en el artículo 433.2 Ley de Enjuiciamiento Civil como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alteradas en este momento, según dispone el artículo 433.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .
En este caso la pretensión de la parte demandante efectuada en fase de conclusiones no puede considerarse una mera precisión de la petición de intereses legales de la demanda, que pudo la parte demandante haber precisado en su caso en la audiencia previa, lo que no hizo, sino una alteración de su petición, retrotrayendo la misma a un momento muy anterior al de la fecha de presentación de la demanda el 20 de enero de 2022, al momento de presentación de la solicitud de diligencias preliminares el 24 de mayo de 2021, lo que tal como alega la parte apelante, vulnera el derecho de defensa y de igualdad de armas de las partes, pues no tuvo oportunidad la parte demandada de oponer lo que estimase oportuno frente a tal pretensión, por lo que se estima en parte en este extremo el recurso y se fija el devengo de los intereses desde la fecha de presentación de la demanda, y no desde la fecha de la sentencia, pues ya en la demanda se solicitó el pago de los intereses.
CUARTO:En cuanto al motivo del recurso relativo a la no imposición de las costas el mismo se desestima, pues tal como razona la sentencia del Tribunal Supremo nº 658/2021de 4 de octubre de 2021:
"En la reciente sentencia 126/2021, de 8 de marzo , cuya doctrina ratificamos en la ulterior sentencia 303/2021, de 12 de mayo , razonamos al respecto:
Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio , en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:
"1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]".
Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero , en la que se declaró:
"[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".
La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero , en la que proclamamos de nuevo que:
"1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.
2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE".
Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )"."
QUINTO:Estimado en parte el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme a los artículos 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
