PRIMERO: La sentencia recurrida, de fecha 7 de mayo de 2021, adopta respecto de la menor Estefanía, hija de los litigantes, nacida el NUM000 de 2013, las medidas consignadas en dicha resolución, que han sido recogidas en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.
SEGUNDO: En el recurso de apelación, don Cesar solicita la custodia compartida de la menor, alegando que es el régimen que de hecho se está llevando a cabo desde la ruptura de la pareja en marzo de 2021, habiendo don Cesar renunciado al trabajo en turno de noche para poder atender a la hija común. Subsidiariamente, solicita se fije una pensión de alimentos de 200 euros al mes, alegando que no gana 1700 euros mensuales como afirma la demandante, lo que doña Begoña conoce por trabajar ambos en la misma empresa, que gana de 1300 a 1500 euros mensuales, tras la ruptura tiene que afrontar un arrendamiento, más gastos, y diversos préstamos personales suscritos por doña Begoña durante la relación, siendo desproporcionada para una niña de ocho años una pensión d alimentos de 350 euros mensuales.
TERCERO: El art. 774 de la Lec dispone: "1. En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia. 2. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar. 3. El tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad. 4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna".
Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2022, Nº de Recurso: 2582/2021, Nº de Resolución: 308/2022: " (i) Sobre la rebeldía del demandado
Es preciso destacar, previamente, que la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC , que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario.
De tal forma, ya se venía expresando la jurisprudencia, como simple botón de muestra, la sentencia 132/1995, de 25 de febrero , en la que señalamos:
"[...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere".
En el mismo sentido, en la más reciente sentencia 435/2001, de 8 de mayo , dijimos que la rebeldía podía "[...] ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia de 3 de abril de 1987 , entre otras".
Y, en la sentencia 323/2008, de 12 de mayo , nos manifestamos en el sentido de que:
"[...] ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987 , 8 de mayo de 2001 , 3 de junio de 2004 , etc.)".
Pues bien, en el caso presente, es cierto que el recurrente fue declarado inicialmente en rebeldía; mas, con posterioridad, se personó en las actuaciones a los efectos de ejercitar su derecho de defensa, lo que constituye un acto procesal perfectamente amparado en derecho, como resulta de lo establecido en el art. 499 LEC . De esta manera, el demandado participó en la vista del juicio, intervino en la práctica de la prueba, y rebatió la pretensión de la actora. No olvidemos, tampoco, como hemos advertido, que la declaración de rebeldía no implica reconocimiento de los hechos en los que se funda la demanda, ni conforma allanamiento a la pretensión actora, inviable además en un juicio como el seguido entre las partes afectantes al interés y beneficio de una menor, cuyo objeto deviene indisponible a tenor de lo normado en los arts. 748.4 .º y 751 LEC .
Por otra parte, el demandado, incluso el rebelde, situación que no concurre en el presente caso, dado que el recurrente se personó en el procedimiento con el alzamiento de la previa declaración de rebeldía, puede recurrir la sentencia que pone fin al proceso ( art. 500 LEC ). Y, en su recurso, el demandado no introdujo cuestión distinta de la debatida en juicio, que no era otra que la de determinar, en atención al interés primordial de la menor, cuál era el régimen más adecuado de estancia y comunicación con sus progenitores. Tampoco planteó alguna excepción que debiera considerarse precluida y, como tal, no susceptible de ser examinada en la alzada.
(ii) Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto
El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).
Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.
Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).
Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur , conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".
Pues bien, en este caso, el demandado apeló la sentencia dictada por el juzgado, con lo que planteó de nuevo y legítimamente ante la Audiencia, la misma cuestión controvertida en la primera instancia, cuál era la determinación del régimen de custodia de la hija de los litigantes que mejor se conciliase con su interés superior, en relación con el cual la madre consideraba requería la modificación de la custodia compartida semanal, que venía disfrutándose, por otra materna, con derecho de visitas del progenitor demandado.
Es cierto que, como recuerda la sentencia 230/2014, de 31 de enero , "los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas las sentencias número 662/2010, de 27 de octubre , coma 672/2009, de 3 de noviembre , 17 de febrero de 2011, recurso 1503 de 2007 )". En el mismo sentido, las más recientes sentencias 657/2016, de 9 de febrero y 352/2020, de 24 de junio .
Ahora bien, en este caso, siempre fue tema controvertido la modificación del régimen de la guardia y custodia de la menor, con lo que no podemos atisbar en qué consistió la alteración de los términos del debate en la alzada, que le reprocha la sentencia de la Audiencia al recurso de apelación, con la grave consecuencia de no entrar en su examen, privando a la parte demandada de la segunda instancia, y máxime además cuando el Ministerio Fiscal, parte en el procedimiento, se adhirió al recurso de apelación interpuesto ( art. 749.2 LEC ).
En definitiva, no consideramos que se haya incurrido en una desviación respecto de la causa de pedir, o que el demandado hubiera vulnerado los principios que disciplinan el régimen jurídico del recurso de apelación antes expuestos.
(iii) La particular naturaleza de los procesos relativos a medidas afectantes a los intereses de los menores
A más abundamiento, la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.
Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).
En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.
La jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el mismo sentido, al sostener que la aplicación del art. 752.1 LEC implica admitir en los procesos especiales del Libro IV de la LEC, prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , o 705/2021, de 19 de octubre ), insistiéndose en que la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), con ampliación de las facultades del juez ( STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4).
Opera, también, en segunda instancia ( SSTS 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración de nulidad del procedimiento, por no acordarse la práctica de pruebas pertinentes y necesarias. En el mismo sentido, la sentencia 759/2011, de 2 de noviembre .
Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".
En consecuencia, con lo que venimos razonando, la sentencia 371/2018, de 19 de junio , fijó alimentos desde la interposición de la demanda pese a no haber sido solicitados, lo que se justificó dado que:
"[...] estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ...")".
Por consiguiente, tampoco, desde la perspectiva expuesta, podríamos refrendar el criterio de la Audiencia, que considera innovación prohibida en la alzada, la petición del padre de que se desestimase la pretensión de la madre y que se mantuviese el régimen de custodia compartida, al tratarse de una medida que, por afectar directamente a los intereses de la menor, debería haber sido abordada por la Audiencia, máxime al haber sido expresamente planteada y debatida.
En este sentido, el art. 752.1 LEC , norma que los procesos, como el litigioso ( art. 748.4.º LEC ), se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( art. 752.1 LEC ).
En la exégesis de dicho precepto, hemos señalado en la reciente sentencia 705/2021, de 19 de octubre , que:
""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016, Nº de Recurso: 1698/2015, Nº de Resolución: 400/2016, dictada en un supuesto en el que el padre solicitó en la demanda con carácter principal la atribución al mismo de la guarda y custodia de la hija común menor de edad y subsidiariamente la custodia compartida, y en el acto de la vista desistió de la petición subsidiaria de custodia compartida, proponiendo únicamente la custodia paterna, dice: " 1.- La sentencia de 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010 , ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada. Sostiene que: «El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.
No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código Civil.»
2.- La anterior doctrina ha sido ratificada por la sentencia de 29 de abril de 2013, Rc. 2525/2011 , que recoge los criterios de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, fijando como doctrina «que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.».
Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia.
Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014 " .
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016, Nº de Recurso: 1849/2014, Nº de Resolución: 143/2016: " Esta Sala debe declarar que no puede plantearse la petición de custodia compartida, cuando el recurrente, en el acto del juicio (minuto 6.08) renunció a la misma, manteniendo exclusivamente, la petición de custodia a su favor.
Al ser peticiones radicalmente diferentes y sustentadas en principios y situaciones diversas, no pueden ser afrontadas por esta Sala, de acuerdo con el art. 456 LEC , pues no podemos entrar en cuestiones que no podían debatirse en segunda instancia.
Precisamente por ello en la sentencia recurrida se declara que la renuncia provoca que se descarte la custodia compartida (FDD tercero, "in fine").
En la sentencia recurrida se analiza, como cuestión de fondo, la inviabilidad de la custodia compartida, a la vista de las pruebas practicadas, como mero "obiter dicta", concluyendo que en base a la mencionada renuncia debe ser descartado que ambos progenitores compartan la custodia de los menores"·.
CUARTO: En este caso don Cesar permaneció en situación procesal de rebeldía a lo largo de toda la primera instancia, y si bien en el recurso de apelación alega que no pudo comparecer en la instancia por problemas personales graves, sin mayor concreción, nada ha acreditado al respecto. Don Cesar fue emplazado personalmente para comparecer y contestar a la demanda, y fue notificado personalmente de su declaración de rebeldía y de la fecha señalada para el acto de la vista del juicio, y ni se personó, ni contestó a la demanda ni asistió al acto del juicio, sin que como se ha señalado, conste ninguna razón que se lo hubiera impedido. Y tampoco, por su voluntaria situación procesal, propuso prueba alguna en la instancia, como tampoco ha propuesto prueba alguna con ocasión del recurso de apelación, en orden a acreditar los hechos que alega, tanto relativos a la custodia compartida como a la pensión de alimentos. Frente a lo alegado por la parte demandante y manifestado en prueba de interrogatorio: que la menor desde la ruptura de la pareja convive con la madre de manera exclusiva, nada ha acreditado la parte apelante acerca de convivir la menor por semanas alternas con cada uno de los progenitores. Tampoco ha acreditado las circunstancias laborales y económicas que alega, no ha aportado contrato de trabajo, nóminas, régimen de turnos, contrato de alquiler, en fin, los hechos que alega carecen de soporte probatorio alguno.
Y en la primea instancia no fue objeto de debate la custodia compartida, que no fue solicitada por doña Begoña, quien solicitó la custodia exclusiva, petición que fue informada favorablemente por el Ministerio Fiscal, ni por don Cesar, que como se ha señalado, permaneció a lo largo de la instancia en rebeldía, por lo que sin perjuicio de lo que en un futuro pudiera considerarse, no puede entrar a conocerse de la pretensión de custodia compartida que ejercita el apelante en el recurso de apelación.
La atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre ampara suficientemente el superior interés de la menor, y así el Ministerio Fiscal informó favorablemente al mismo, y no se alega por la parte apelante que dicho acuerdo perjudique en modo alguno a la menor.
QUINTO: Desestimado el recurso de apelación, se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, ex artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
