PRIMERO.- 1.- El presente Juicio Ordinario por intromisión ilegítima en el derecho al honor comenzó en virtud de demanda interpuesta por D. Onesimo contra BBVA en reclamación de 12.235 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios porque el demandante entendió quebrantado su derecho al honor debido a que BBVA incluyó por error en registros de morosos (ficheros de morosos ASNEF y EXPERIAN).
Alegaba en la demanda que desde mediados del año 2021, D. Onesimo apreció dificultades para la contratación de determinados servicios: financieros, seguros, entidades bancarias, etc. Que para investigar lo que sucedía, en julio de 2021 contrató los servicios de la entidad WOINFI LEGAL, " empresa especializada en ayudar a resolver situaciones con ficheros de morosos queimpiden desarrollar la actividad financiera de empresas yparticulares con normalidad". Que mediante dicha empresa se averiguó que BBVA había dado de alta a D. Onesimo en los ficheros de morosos ASNEF y EXPERIAN, pese a que el demandante nunca había sido cliente de la demandada, por lo que en agosto de 2021 interpuso una demanda ante la Guardia Civil por usurpación de identidad.
En dicho mes de agosto de 2021, a D. Onesimo le denegaron un préstamo vía web en la empresa MoneyGo (XFERA CONSUMER FINANCE EFC), concretándole que el motivo es estar incluido en ficheros de solvencia patrimonial.
Por medio de la empresa WOINFI solicitó rectificación a los ficheros ASNEF y EXPERIAN, accediendo el segundo a la rectificación, pero no el fichero ASNEF . Dada la situación, se insiste nuevamente en cuanto a la solicitud de rectificación de los datos del actor en el fichero ASNEF, consiguiendo en esta ocasión la cancelación de los datos en septiembre de 2021.
Como esta cancelación es temporal y la demandada podría de nuevo volver a instar la inclusión en el fichero, el demandante instó a la demandada mediante certificado de 2 de noviembre de 2021 para la cancelación de cualquier crédito que pudieran tener asociado a los datos del actor. A dicho email contestó la demandada instando a realizar la reclamación por correo postal.
2.- La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró infringido el derecho al honor del demandante debido a su inclusión indebida en los registros de morosos.
Razonó del modo siguiente:
"En el caso de autos, de la documental obrante en autos, ha quedado acreditado, en primer lugar, la inexistencia de una relación contractual entre las partes, que a pesar de ello por parte de la actora se procedió a incluir al actor en ASNEF en fecha de 10 de junio de 2021 por el importe de 166,73€ y en EXPERIAN por idéntico importe en fecha de 13 de junio de 2021.
Al descubrir lo anterior la actora interpone denuncia por suplantación del estado civil y procede a la cancelación de sus datos en los aludidos ficheros, lo que se verifico en el fichero EXPERIAN, y en el ASNEF tras varias reclamaciones. La inclusión del demandante en los citados ficheros por parte de la demandada, se realizó sin previa comunicación y sin que conste un previo requerimiento fehaciente al supuesto deudor por la deuda que va a acceder a los citados ficheros. En tal sentido la ley precisa de dicho previo requerimiento fehaciente. Se trata de materia que afecta a derechos fundamentales, donde es precisa una previa notificación o requerimiento fehaciente que en el caso de autos no consta acreditada en forma alguna."
(...)
"En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la inclusión surgió de una supuesta contratación realizada mediante la suplantación de la identidad del demandante, por lo que no fue realizada por aquel, de una contratación no verificada por aquel, que, en consecuencia no se realizó en su beneficio. Por ello se entiende adecuada la indemnización interesada por la actora; por los evidentes daños morales deducibles de lo expuesto y razonado, en términos tales que la cuantía concedida surge de la valoración de los perjuicios deducibles, siendo cifra que habrá de producir efectos disuasorios para las entidades que actúan en el sector en la manera expuesta, buscando que sean más diligentes en el cumplimiento de los requisitos exigidos, para no vulnerar los derechos fundamentales de terceros, y sin que la indemnización resulte a su vez disuasoria para los perjudicados."
3.- El recurso de apelación que formula BBVA alega en primer lugar que no procede indemnización alguna pues no se habría probado la intromisión.
Así, arguye entre otras cosas que ni en la denuncia ni en la demanda se indica que el DNI del demandante haya sido sustraído ni la utilización del mismo ni de la persona que haya podido efectuarlo. Que el demandante ha utilizado la rectificación de los ficheros según figura en la documentación aportada Documentos 9 a 12 de la demanda por lo que no puede justificar que en la actualidad esté incluido en los fichero señalados. Que el DNI del demandante ha sido utilizado la apertura de una cuenta corriente ONLINE con el BBVA.
Y añade: "En la contestación al oficio de fecha 14 de octubre de 2022 que figura en autos, se acompañaba el DNI del demandante y el contrato formalizado y se informa al Juzgado resumidamente, del procedimiento de ALTA DE NUEVO CLIENTE WEB. Procedimiento éste que se ha seguido en el presente caso."(...) " La cuenta fue aperturada el 14/12/2020 y es el en mes de marzo de 2021 y ante la sospecha de una posible trasferencia fraudulenta y tres intentos de contacto de la oficina se da por ilocalizado el cliente y tras los distintos trámites se dictamina como "fraude por suplantación de identidad iniciando se las gestiones para para borrar cualquier efecto asociado a la contratación incluida la exclusión de filtros . El demandante no figura como titular de créditos o préstamos con BBVA"
Tras ello concluye:
"
a) El BBVA ha actuado diligentemente en la tramitación de la apertura de cuenta online cumpliendo con los trámites establecidos
b) El demandante no ha sido diligente pues no custodió debidamente su DNI lo que permitió su utilización fraudulenta, tardando en denunciar los hechos.
c) El BBVA, en cuanto tuvo conocimiento de la suplantación de identidad procedió a tramitar la las gestiones para para borrar cualquier efecto asociado a la contratación incluida la exclusión de filtros.
d) No ha habido perjuicio económico para el demandante ocasionado por la actuación del Banco y por lo tanto no puede haber derecho alguno a la indemnización solicitada."
Como segundo motivo de recurso combate la cuantificación de la indemnización. Entiende que en el presente caso nos encontramos que la actuación del Banco ha sido la correcta ante situaciones ocurridas y que ha sido contemplada en los hechos contemplados en el escrito de contestación y conclusiones, y que como nop ha habido daño no procede indemnización. Pero que en todo caso, la cuantificación del daño moral no s adecua a la doctrina del Tribunal Supremo pues la actuación del banco no ha sido injusta o abusiva o ilegal, sino que "en cuanto a conocimiento de la suplantación de identidad procedió a tramitar la las gestiones para para borrar cualquier efecto asociado a la contratación incluida la exclusión de filtros . No ha habido perjuicio económico para el demandante ocasionado por la actuación del Banco y por lo tanto no puede haber derecho alguno a la indemnización acordada"
3.- El demandante interpone recurso de apelación precisamente discutiendo la cuantificación de la indemnización. En resumen, el apelante considera que la indemnización que se le ha concedido es meramente simbólica y que con ello no se repara el derecho vulnerado. Interpreta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que expresamente cita. Llega a afirmar que el importe de la indemnización fijada por la sentencia es "irrespetuoso" con el daño moral causado - en el recurso incluso se enfatiza la palabra mediante el uso mayúsculas y subrayado- . Califica de simbólica y de ridícula la indemnización fijada por el juez de primera instancia, alega que con los razonamientos de la sentencia se devalúa, dulcifica y se justifica la conducta del infractor y señala que de esta forma el infractor no recibe un adecuado mensaje disuasorio.
4.- El apelado se opone al recurso, lo mismo que el Ministerio Fiscal. D. Onesimo alega en particular que la cuantificación de la indemnización es correcta, que no se ha procedido a tal error de valoración de prueba por parte del juzgador de instancia, toda vez que justifica la cuantía concedida en base a las circunstancias del caso concreto, haciendo especial hincapié, en la falta de diligencia de la demandada a la hora de contratar y en la máxima del TS de que las indemnizaciones no pueden ser simbólicas pues este tipo de indemnizaciones producen un efecto disuasorio inverso. Es un hecho notorio que tanto los bancos como las compañías de telefonía vienen acumulando numerosas y reiteradas sentencias condenatorias relativas a esta materia. El hecho de que, pese a esta constancia, continúen manteniendo prácticas de este tipo muestra que el auténtico propósito de tal comunicación de datos a los ficheros de morosos es la de disponer de un mecanismo de coerción para la reclamación de deudas.
Finalmente, y para el hipotético caso de que se acoja el motivo de recurso y se conceda una indemnización inferior a la concedida en instancia, las costas de esa primera instancia deberían ser impuestas igualmente a la recurrente/demandada por consideración no solo a los principios de vencimiento objetivo, equidad y efectividad en relación con la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), sino porque, además, estableció una petición subsidiaria en la demanda con el siguiente tenor: " ...SUBSIDIARIAMENTE, la cuantía que su Señoría estime pertinente atendiendo a las circunstancias del caso y respetando siempre el criterio establecido por el TS de que las indemnizaciones no pueden ser simbólicas. Ello porque al momento de presentarse la demandada no es posible tener todos los elementos necesarios para su determinación".
SEGUNDO.-1.- Dispone el artículo 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales:
"Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.
b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.
d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.
e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.
Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.
f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.
El previo requerimiento de pago ha de ser conforme dispone el art. 38.1 c) del RD 1720/2007 (pues la Sentencia del Tribunal Supremo 20 de diciembre de 2022 ha aclarado que no resultó afectado por la disposición derogatoria de la Ley Orgánica precitada).
2.- Por la recurrente se sostiene que, en el caso, cumplió con dichas exigencias, no pudiendo imputarse a su proceder la suplantación de la personalidad del actor por un tercero.
Sin embargo, la presunción legal de la licitud de la inclusión y, por tanto, de la calidad del dato, decae si no concurre alguno de los presupuestos legales que establece el art 20 de la LO 3/18, antes transcrito. Consideramos que el hecho de que la deuda no sea imputable al sujeto incluido en el fichero, determina la no concurrencia del primero de esos requisitos y antecedente de los otros, cual es que el incluido en el fichero sea efectivamente deudor de la deuda (cierta, vencida y exigible) a que se refiere el dato.
Esto plantea el interrogante sobre si, en los supuestos de suplantación, dicho requisito debe ser analizado desde la órbita del acreedor que dio de alta el dato y su diligencia al proceder a identificar a su deudor o si, por el contrario, la presunción de licitud decae ante tal hecho determinando la responsabilidad del acreedor, sin examen de la posible excusabilidad de su error al identificar a su contratante o deudor.
El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 de abril de 2014 y 17 de febrero 2022, ha seguido el segundo de estos criterios, pues entró a valorar la excusabilidad del error padecido por el acreedor. Es de destacar que concretamente en la segunda de las sentencias citadas, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 126/2022del 17 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 634/2022 - ECLI:ES:TS:2022:634 ), relativa a la compra on line de una enciclopedia con suplantación de identidad, exoneró de responsabilidad al acreedor, pero eso sucedió por las muy concretas circunstancias concurrentes en ese caso: se trataba de un contrato que se concertó con quien se identificó como un tercero exhibiendo su DNI, datos bancarios y también teléfono y el proceso de contratación se formalizó interviniendo un tercero de confianza, constaba el certificado de contratación electrónica, y la justificación documental de la remisión de una carta (al mismo domicilio indicado en el contrato) por la que se requiere el pago de la deuda, con advertencia de que, en caso de no pagarse, se procedería a la inclusión de los datos personales en el fichero de morosos que gestiona Asnef. Pero es que además, se trataba de un caso en el que se declaró probado que "el demandante d. Carlos Ramón, al ser interrogado, no se expresa con mucha claridad y coherencia acerca de la historia que relata, manifestando que "extravió" el DNI y formuló por ello una denuncia (que desconocemos)..." A lo que debemos añadir que ni en el escrito de demanda ni en el escrito de recurso de apelación en ningún momento se hace referencia a cuando se extravió o le fue sustraído el carnet de identidad ni cuando presentó la denuncia por su desaparición, o porque no dispone de copia de la denuncia presentada, que en todo caso podía obtener -de no haberlo solicitado en la fecha de presentación de la misma- en la oficina del Cuerpo de Seguridad del Estado en la que se hubiera producido la denuncia."
3.- Sin embargo, en nuestro caso estas circunstancias no concurren.
En primer lugar no cabe duda de que el demandante sí denunció policialmente la sustracción del DNI pues se ha aportado esa denuncia policial, a diferencia del caso conocido por el Tribunal Supremo, en el cual el demandante tan solo manifestó que "extravió" el DNI y que formuló por ello una denuncia, la cual sin embargo el tribunal sentenciador dice desconocer.
En segundo lugar, de acuerdo con la documentación aportada por la recurrente, la contratación litigiosa se hizo on line. Es pues un contrato a distancia celebrado telemáticamente. Por consiguiente, es de aplicación el art. 5 del RD 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, el cual se remite expresamente al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 98 regula de modo expreso los requisitos formales de los contratos a distancia. Pues bien, el art. 98. 9 del TRLGDCU establece: "corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere. El empresario deberá adoptar las medidas adecuadas y eficaces que le permitan identificar inequívocamente al consumidor y usuario con el que celebra el contrato."
En el caso, no se adoptaron por la recurrente medidas suficientes, razón por la que el primer motivo de recurso debe ser desestimado..
En primer lugar es muy relevante y llamativo el hecho de que ni siquiera consta la firma del usuario en el contrato (ni la firma electrónica, ni firma en papel) , tal como es de ver en el ejemplar del " contrato cuenta online" de 14 de diciembre de 2020 que ha remitido el banco a petición del Ministerio Fiscal (nunca antes).
En segundo lugar, consta en el presente procedimiento que BBVA, asimismo a petición del Ministerio Fiscal, realizó un informe de fecha 14 de octubre de 2022 que obra como acontecimiento 121, en el cual indica que en el proceso de alta Web, existen dos métodos identificativos, la validación "Iberpay" o una videollamada con el usuario. El banco afirma que en este caso utilizó el primero de ellos, la validación "Iberpay", que define como " la verificación de la identidad del cliente se realiza a través de su número de cuenta corriente en otra Entidad, que el cliente nos facilita en el propio proceso". Explica su funcionamiento del modo siguiente: " En el proceso de iberpay, Back Office revisa y valida el documento identificativo (mediante OCR) aportado por el cliente. Si el documento resulta válido tras las comprobaciones y la respuesta de la otra Entidad ha confirmado la titularidad, se desencadena en proceso automático la puesta en vigor de ambos productos (cuenta+tarjeta) haciéndolos 100% operativos para el cliente".
El banco afirma también en ese informe que Iberpay es un método de identificación que está autorizado por el SEPBLAC desde el 1 de Junio de 2015. Hay que decir que el SEPBLAC al que se refiere el informe es el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Es una Unidad de Inteligencia Financiera de España, única en todo el territorio nacional, y es la Autoridad Supervisora en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. El SEPBLAC está sujeto a las directrices de la Autoridad Bancaria Europea ("EBA").
Sin embargo, aunque en este caso el Banco afirma que en este caso se produjo la utilización de ese método Iberpay de identificación, lo cierto es que no lo acredita.
Efectivamente, tal como puede verse en la documentación remitida por el banco a petición del Ministerio Fiscal, consistente en el " contrato AH y su validación", observamos que a estos efectos lo único que ha aportado el BBVA es una "autorización por la confirmación de datos entre entidades", pero no ha demostrado en absoluto haber llevado a cabo esa comprobación con la entidad facilitada por el usuario que suplantó la personalidad e identidad del demandante en ese contrato. Es decir, en ese documento consta que el usuario que contrató ( y que suplantó la identidad del actor) autorizaba al banco para que comprobase la titularidad de esa cuenta que facilitaba y con ello su identidad, pero en ese documento no consta para nada que el banco llevase a cabo realmente esa comprobación. No hay prueba alguna de que el banco realizase la comprobación que afirma haber realizado en relación a la titularidad de esa cuenta Es más, el demandado en el presente procedimiento ni siquiera identifica cuál es esa entidad, ni demuestra haberse puesto en contacto con la misma (no aporta ni correos electrónicos, ni comunicaciones, nada) , ni explica por qué método se puso en contacto y cuál fue en concreto la contestación de esa ignota entidad; todo ello a fin de comprobar si realmente el usuario que estaba contratando con BBVA , era realmente el titular de la cuenta que facilitaba.
Pero es que además, como argumento complementario y a mayor abundamiento, debemos indicar que por más que se diga por el demandado que el Sepblac (cuyas finalidades esenciales son la prevención de ilícitos como el blanqueo de capitales o financiación del terrorismo) autorizó este método para la identificación no presencial de clientes, ello no implica que dicho método (cuya utilización real, insistimos, no se ha demostrado en este caso por más que el banco lo afirme) garantice " inequívocamente" esa identificación del usuario, que es a lo que estaba legalmente obligado el banco conforme al artículo 98.9 TRLGDCU, según hemos visto.
Buena prueba de ello es que en fecha 22 de noviembre de 2022 la Autoridad Bancaria Europea ("EBA") publicó unas directrices denominadas " Guidelines on the use of Remote Customer Onboarding Solutions under Article 13(1) of Directive (EU) 2015/849 (EBA/GL/2022/15)", vinculantes para el Sepblac, conforme a las cuales el "Procedimiento de solicitud de confirmación de datos sobre titularidad de cuentas entre entidades/Servicio de Titularidad de Cuentas" de Iberpay, no encaja en los sistemas de identificación no presencial previstos en el apartado " 4.4. Matching customer identity as part of the verification process", de esas Directrices.
En tercer lugar, debemos añadir que en el informe emitido por BBVA y obrante como acontecimiento 121 al que no hemos referido ya , se indica:
" Tras recepción en fecha 09/03/2021 de reclamación por una posible transferencia fraudulenta abonada en la cuenta señalada, y tras intentos de contacto por parte de la Oficina con el cliente a los efectos de que, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Servicios de Pago, autorizara la devolución de la misma, se da por ilocalizable al cliente."
Obsérvese pues que ya en 9 de marzo de 2021 el banco tiene la sospecha de operación que pudiera ser fraudulenta. Y que afirma que intentaron ponerse en contacto con el cliente y estaba ilocalizable.
Pues bien, es en esa situación, con esa sospecha de fraude, y con el cliente ilocalizable, cuando en junio de 2021 incluyen a D. Onesimo en los ficheros de morosos ASNEF y EXPERIAN, a sabiendas de que no habían podido contactar con él.
Esto pone en evidencia un alto nivel de falta de diligencia por parte de la entidad bancaria.
En cuarto lugar, en este caso, a diferencia del conocido por el Tribunal Supremo que hemos analizado, no existe duda de que el demandante sí interpuso una la denuncia penal por suplantación de identidad. Pese a que D. Onesimo lo puso en conocimiento por correo electrónico certificado al Banco en fecha 2 de noviembre de 2021 ( ver documento 13 de la demanda),BBVA contestó esa misma fecha ( documento 14 de la demanda) instando a realizar la petición por correo postal, exigiendo la identificación y firma de quien realizaba la petición, lo cual no deja de ser llamativo e incluso paradójico, desde el momento en que, como hemos explicado ya, el banco concertó el contrato on line que nos ocupa ( y que se suscribió fraudulentamente por un tercero que se hizo pasar por el hoy demandante ) sin exigir firma de clase alguna.
Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre 2022 con cita de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, el Tribunal Supremo establece que
el requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 "sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".
Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.
Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.
En nuestro caso no consta la existencia del requerimiento fehaciente al supuesto deudor por la deuda que iba a acceder a los registros de morosos.
TERCERO.- 1.- Desestimado así el primer motivo de apelación, debemos centrarnos en el segundo, que se refiere a la cuantificación de la indemnización.
La Indemnización que se ha fijado asciende a 12.235€ y la parte apelante no solo la considera excesiva y desproporcionada, sino que incluso sostiene que no debe haber indemnización alguna porque no hay perjuicio.
2.- La Sentencia del Tribunal Supremo núm.248/2023 del 14 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 446/2023 - ECLI:ES:TS:2023:446 ) , que casa una sentencia en la que se había fijado una indemnización de mil euros y establece en su lugar una indemnización de 3000 euros, resulta suficiente como para rechazar la alegación de la recurrente relativa a que no procede indemnización alguna.
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expresada en esta sentencia, con cita de otras anteriores, en estos casos existe una presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable; y el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva, no imposibilita a los tribunales para cuantificarlo teniendo en cuenta las circunstancias cada caso. Es indemnizable la afectación a la dignidad en su aspecto subjetivo y en el objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto, el Tribunal Supremo entiende que ha de valorarse divulgación que ha tenido tal dato y que también sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos. El Tribunal Supremo ha reiterado que el fiar una indemnización meramente simbólica, tiene un efecto disuasorio inverso, pues no disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que la indemnización no solo no les compensará el daño moral sino que es posible que no alcance a cubrir los gastos procesales.
Dice así la indicada sentencia:
" Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
"La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
"La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.
"[...]
"[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".
3.- No obstante, aun con todo esto, en esta sentencia que estamos analizando, el Tribunal Supremo no fija una indemnización tan elevada como la que, sin justificación suficiente, ha establecido en nuestro caso la sentencia de primer grado (12.235€), sino que por el contrario, la fija en 3000 euros teniendo en cuenta los datos siguientes que concurrían en aquel caso:
"En el presente caso a la hora de fijar una indemnización se ha de tener en cuenta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial:
1. Se realizaron seis consultas.
2. Permaneció en el Registro más de un año.
3. No consta un perjuicio económico concreto, pero sí difuso.
4. Se intentó extrajudicialmente la cancelación, sin éxito.
5. No se acredita la extinción de deuda con Naturgy, por parte del demandante.
En base a lo expuesto procede estimar el motivo de casación, asumiendo la instancia y de acuerdo con el art. 9.3 de la LO 1/1982 procede fijar la indemnización de 3.000 euros como proporcionada a las circunstancias del caso."
4.- Esta sala, con base en la doctrina del Tribunal Supremo, considera que salvo que se demuestre un perjuicio objetivo patrimonial mayor, la indemnización por intrusión al derecho al honor por inclusión en ficheros de morosos debe cuantificarse entre los 3000 y los 4500 euros.
La doctrina del Tribunal Supremo no ofrece base alguna para fijar una indemnización tal elevada como la concedida por la sentencia de primer grado ( superior en más de un 400% a la fijada en la Sentencia del Tribunal Supremo que henos analizado).En el caso que nos ocupa, ha de valorarse que la inclusión lo fue en dos ficheros y no solo en uno; que se hicieron varias consultas; que incluso, tal como se ve en el acontecimiento 21 del procedimiento ( documento 11 de la demanda) en fecha 31 de agosto de 2021 le fue denegado un préstamo a D. Onesimo indicando la entidad prestataria ( MoneyGo) que lo denegaba precisamente porque D. Onesimo aparecía incluido en ficheros de morosos ASNEF y EXPERIAN; que la inclusión duró varios meses; y finalmente, que esta inclusión fue manifiestamente injusta, pues la deuda no existía: el actor no mantuvo con BBVA ninguna relación contractual ni dejó de pagarle suma alguna, pese a lo cual el banco demandado promovió indebidamente la inclusión del demandante en ese fichero. Esa inexistencia total de deuda ( no es ya que no fuera vencida liquida y exigible, es que no existía) incrementa a todas luces el daño moral producido que el demandante no tenía en todo alguno el deber de soportar.
Valorando todas las circunstancias que hemos es puesto tanto en el parágrafo anterior como en el presente parágrafo, entendemos procedente fijar una indemnización de 4500 euros.
CUARTO.-1.- Respecto de las costas procesales de primera instancia, se mantienen la condena en costas al demandado al haberse estimado la demanda sustancialmente ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil); ello obedece a la doble circunstancia de que la acción declarativa de la que deriva la condena indemnizatoria (declaración de intrusión del derecho al honor) ha sido estimada. Además, la cuantía de la indemnización concedida deriva de una cuantificación judicial por estimación judicial del daño, que no podía preverse por el demandante en su demanda con bases objetivas conocidas, y la sustancia de lo pretendido en la demanda (declaración de intrusión del derecho al honor y concesión de una indemnización por ello) ha sido estimado. No en vano, en la demanda se incluía como pretensión subsidiaria que se condenase a la demandada al pago de la indemnización que fuera conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que en definitiva es lo que se ha hecho ahora.
2.- Las costas de esta alzada, conforme al artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, al haber estimado en parte el recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
