Sentencia Civil 189/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 14/2023 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Evelio y doña Blanca, con adopción de las medidas consignadas en el fallo de la misma, que entre otras medidas establece la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor edad Martin nacido el NUM000 de 2013, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo del padre para el menor de 200 euros mensuales actualizable anualmente con arreglo al IPC, y el pago por mitad por cada uno de los progenitores de los gastos extraordinarios del menor.

SEGUNDO.- Alega el apelante don Evelio en el recurso de apelación en síntesis, que dicha parte solicitó la atribución de la guarda y custodia individual a favor de la madre, únicamente hasta que el menor Martin cumpliera los tres años de edad, al objeto de que el menor desarrolle lazos de afectividad con su madre, y, obviamente, por razones relacionadas con la lactancia, y otras necesidades que sólo la madre puede atender, pero solicitó la custodia compartida a partir de los tres años, siendo conforme a reiterada jurisprudencia el régimen deseable y más beneficiosos para el menor; don Evelio ha mostrado, a pesar de las discrepancias entre ambos progenitores, una actitud razonable y habilidad para el diálogo; las entregas y recogidas del menor en el Punto de Encuentro Familiar se vienen desarrollando adecuadamente y sin incidencias; la sentencia de instancia no justifica los perjuicios que para el menor pudieran derivarse de una custodia compartida; tal como informa el Equipo Psicosocial, don Evelio es capaz de proporcionar un cuidado responsable y afectivo adecuado al menor, con el que tiene una excelente relación; desde el mes de agosto de 2021 y hasta febrero de 2022, en que se procedió a dar ejecución al auto de medidas provisionales recaído en el presente procedimiento, la señora Blanca privó al señor Evelio de poder visitar y, en consecuencia, relacionarse con su hijo, salvo en dos ocasiones, en el mes de septiembre; existió un abandono del domicilio conyugal, imputable a la señora Blanca, motivado por las loables intenciones de la demandada de asistir a su padre, enfermo terminal, en los últimos momentos de su vida, sin embargo, el hecho de llevarse a su hijo con ella a DIRECCION000, supuso en la práctica alejarlo de su padre, y minimizar el contacto y la relación entre padre e hijo, evitando que el señor Evelio pudiese atender y cuidar al menor, como venía haciendo; uno de los aspectos esenciales a la hora de definir el régimen de guarda y custodia, tanto en la sentencia como en el Informe emitido por el Equipo Psicosocial, ha sido el supuesto modelo de crianza materno, y mayor apego del menor a la madre, siendo obvio que si se ha privado al señor Evelio de ver a su hijo, habrá sido la madre quien lo habrá atendido, pero, cuando le ha sido posible, el señor Evelio ha colaborado en el cuidado del menor con una implicación muy activa, tanto como su madre; el señor Evelio acudía a DIRECCION000 en todos los momentos en que tenía disponibilidad, los fines de semana, con pernocta, y, dos o tres días, entre semana; incluso la señora Blanca llegó a denunciar sin fundamento al señor Evelio por malos tratos y violencia de género, habiendo sido tal denuncia objeto de archivo judicial; el señor Evelio sí tiene una idea clara de cómo va a compaginar sus obligaciones laborales con el cuidado del menor, en caso de que le fuera atribuida la guarda y custodia compartida, tiene un horario flexible, dado que es uno de los socios de la empresa en la que presta servicios, y puede, perfectamente, dejar de trabajar cuando sea menester para cuidar al menor y cuenta con la ayuda de su madre los tiempos en que el sr. Evelio pueda encontrarse trabajando; el señor Evelio obtuvo en la prueba objetiva, Test CUIDA, una mejor puntuación que la sra. Blanca, siendo una apreciación subjetiva de la perito psicóloga que ese resultado hay que tomarlo con cautela porque el sr. Evelio ha mostrado su mejor versión, lo que también hizo la señora Blanca, como informe la psicóloga; la señora Blanca no refirió la verdad a la Psicóloga del Centro Asesor de la Mujer, y así lo recoge la Psicóloga adscrita al Juzgado; en cuanto a las citas bíblicas a las que se refiere la psicóloga, la propia Sra. Blanca reconoció que no se las había enviado el sr. Evelio, sino que éste únicamente las puso en su estado de WhatsAp; ambos se han enviado por wasap artículos sobre cómo ser un buen esposo o una buena esposa; resulta llamativo que la psicóloga, para la emisión de su Informe, no se cerciorase de cuál era la situación real, y plasmara toda una retahíla de supuestos indicios de violencia de género en el matrimonio, sin comprobar que la cuestión fue objeto de archivo, al considerarse que no existió violencia de género; en cuanto al video compartido en la Nochebuena de 2020, no ha considerado la psicóloga que se trata de un grupo de wasap en el que ambos compartieron videos con ánimo de broma; procediendo en interés del menor que se acuerde que el colegio al que asista está en Logroño.

Suplica a la Sala dicte Resolución en la que, con estimación plena del presente Recurso, e imposición de las costas del mismo a la contraparte, se modifique la Sentencia de referencia, en los siguientes términos:

1.- En el punto 1 del Fallo, se añadan las siguientes medidas:

A partir del momento en que el menor cumpla los tres años:

- Guarda y custodia, y patria potestad, compartida: una semana con cada uno de los progenitores, de Lunes, a la salida del colegio, a Lunes, en que el progenitor correspondiente dejará al menor a la entrada del colegio.

- Régimen de visitas: el progenitor que no tenga al menor en su compañía, en cada semana, tendrá derecho de visitas un día a la semana, 3 horas.

- Vacaciones:

o Navidad: las vacaciones, por mitad. Se parará la guarda y custodia, desde el momento en que el menor tenga vacaciones escolares, y se reanudará, a partir de la semana de la vuelta al colegio, por el progenitor no custodio en la última semana antes de vacaciones. Las mitades se dividirán, desde la salida del colegio, hasta las 10 horas del día 31 de diciembre, y desde las 10 horas del día 31 de diciembre, hasta la vuelta al colegio. El día de Reyes, el progenitor que no tenga en ese momento al menor en su compañía, podrá verlo 3 horas.

o Verano: en cuanto a las vacaciones de verano, acogemos favorablemente el pronunciamiento emitido al respecto en la Sentencia a quo, interesando, en consecuencia, la distribución de los meses de julio y agosto, por partes iguales, en períodos semanales alternos con intercambios los domingos en el Punto de Encuentro Familiar a las 20 horas. A este respecto, y para las vacaciones de verano, se parará la guarda y custodia el día 30 de junio, y se retornará el 01 de septiembre, al progenitor que no haya tenido al menor en su compañía en la última semana de junio.

o Semana Santa: las vacaciones, por mitad.

o San Mateo: por mitad.

o San Bernabé: por mitad.

Elegirá período de vacaciones el padre, en los años pares, y la madre, en los años impares.

- Cumpleaños de la madre: lo tendrá ella, aunque no le toque todo el día, de 09 horas a 20 horas (mientras no vaya al colegio, en caso de que fuera al colegio, desde la salida hasta las 20 horas).

- Cumpleaños del padre: lo tendrá él, aunque no le toque todo el día, de 09 horas a 20 horas (mientras no vaya al colegio, en caso de que fuera al colegio, desde la salida hasta las 20 horas).

- Cumpleaños del menor: el progenitor que no lo tenga en su compañía, podrá verlo ese día 3 horas, y cuando vaya al colegio, 2 horas, a contar desde la salida del colegio.

2.- En el punto 2 del Fallo, añadir, de estimarse el anterior pedimento:

- Cuando el menor cumpla los tres años de edad, habiendo guarda y custodia compartida:

o Cada progenitor ingresará, en una cuenta corriente bancaria común, abierta al efecto, 150 euros al mes.

o Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos al 50% por cada progenitor. Se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el Sistema Público de Salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por facultativos u otros profesionales. Será necesario, salvo urgencia, que previamente a llevar a cabo el gasto, se consulte al otro progenitor, y se le entregue un presupuesto, a fin de que pueda decidir buscar otro profesional, y otro presupuesto, en el caso de no facilitar esta información, no podrá reclamarse el gasto al otro progenitor.

o Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, se entiende por éstos toda clase de actividades extraescolares sin excepción, cursos de verano, colonias, viajes de estudios, cumpleaños, fiestas, graduaciones, y semejantes, Erasmus, carnet de conducir, seguros médicos privados, estudios en centros privados dentro o fuera de Logroño, y, en su caso, alojamiento y transporte y manutención en este último supuesto. Serán satisfechos en la proporción establecida por ambos cónyuges si existe acuerdo entre ellos, y, si no, por el progenitor que decida efectuar el dispendio.

3.- Se modifique el punto 2 del Fallo, en lo que a la elección del centro escolar se refiera, dejando sin efecto la medida fijada en la Sentencia a quo, y añadiendo, en su lugar, la siguiente:

El menor podrá ser matriculado, si la madre así lo considera, en una Guardería de DIRECCION000, hasta que cumpla los tres años de edad, y, una vez que el niño tenga que ser escolarizado, será matriculado en un colegio de Logroño, a determinar por acuerdo entre los progenitores.

TERCERO.- Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de noviembre de 2013 : " Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, debemos tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii , el cual determina que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 y 2-5-1983 . Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés superior del menor, deben ponderarse. En parecida línea la ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9- 1996 declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel".

Y respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos", y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 : " Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión de que, para determinar la procedencia de una custodia compartida , se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , 11 de marzo de 2010 y 8 de octubre de 2009 )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 , en un supuesto en el que la sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia razonando la Audiencia Provincial que "ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores", dice el Alto Tribunal: "La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ningu no los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones" , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

Y añade: "Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 , lo que se pretende con esta medida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 dice: " Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo 346/2016, de 24 de mayo y 529/2017 , de 27 de septiembre ; añadiendo que " «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 razona: "1.-La doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente «en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( sentencia 261/2012 / de 27 de abril ).

Y añade que " lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis"

...Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, don Evelio y doña Blanca contrajeron matrimonio en DIRECCION000, La Rioja, el día 21 de septiembre de 2019, de cuyo matrimonio nació un hijo, Martin, el día NUM000 de 2020.

El domicilio que constituyó vivienda familiar fue la vivienda privativa de don Evelio, en CALLE000, núm. NUM001, NUM002.

El 29 de julio de 2021 don Evelio presentó demanda de divorcio frente a doña Blanca

En el acto de la vista, en prueba de interrogatorio, doña Blanca manifiesta que no es partidaria de la custodia compartida, no pueden llegar a acuerdos en nada, tienen problemas en los intercambios hasta el PEF en enero de 2022, ahora sin problemas, solo una incidencia: llevó al niño al PEF, tenía fiebre, lo llevaron a DIRECCION001, llevaba 48 horas con diarrea, le mandaron una cosa que no era, al día siguiente lo llevó al DIRECCION002; no se ponen de acuerdo en el tema escolar, ella quiere que vaya a DIRECCION000, que es donde vive y Evelio a DIRECCION003; le dijo de pagar a medias un seguro privado del hijo y le dijo que no y lo paga él; no hablan entre ellos, todo es a través del PEF, al principio sí, luego ya todo en el PEF; el menor ha dormido dos noches con el padre en Semana Santa desde el auto de medidas, el niño vino desorientado y estaba todo el rato con ella. Todo depende de su madre, porque está su madre, él no hace nada en casa, todo es a través de su madre, cuando vivían juntos, él se ocupó del niño a última hora, bañarlo, vestirlo y poco más, pudo estar más con su hijo, no quería ir a DIRECCION000 más que el fin de semana, porque decía que la Biblia dice que cuando te casas tienes que abandonar a sus padres, su padre se estaba muriendo; al final el nombre del hijo se eligió entre los dos, no se ponía de acuerdo, ella había elegido Oscar; antes de casarse vivía en Logroño o DIRECCION000, ahora vive en su casa con su madre; en Logroño la casa es de sus padres, está alquilada, y en la herencia le ha corresponde a su hermana. Sigue trabajando en el Ayuntamiento de DIRECCION000 de administrativa y secretaria del juzgado de paz, percibe 1520 del Ayuntamiento y 1000 euros al año del juzgado de paz. Acordaron 200 euros de pensión de alimentos, los está pagando; ella entra de ocho a nueve y sale de trabajar a la una, está el niño con su madre, tiene coche para ir al PEF. Sesión de fotos cuando nació el niño, cogió el autobús porque el niño tenía diez días, él no estaba de acuerdo, por el covid; ella quería el bautizo antes de que muriese su padre y el cura le dijo que fue él... y al final se bautizó y estuvo su padre Cuando ella se marchaba a DIRECCION000 se iba con el niño, no lo dejaba con él, se fue a cuidar a su padre, y él solo iba los fines de semana, él trabaja y vive en Logroño, entre semana no subía a comer con el niño; el perro está cuidado, en cuanto a las condiciones higiénicas para su padre el perro era uno más de la familia, pero no le parece que no sean condiciones higiénicas, no le transmitió a su padre una bacteria, fue como muchas bacterias; se trasladó a DIRECCION000 para cuidar a su padre, antes cuando su padre estaba ingresado subía para dar de comer al perro y al loro; su hermana vive en Logroño y no se trasladó, nunca más bajó a su casa, bajó una semana y volvió a subir a DIRECCION000 porque ella tenía que empezar a trabajar, y la propuso estar un fin de semana con sus padres y otro con los de él, el empezó a venir en julio, no quería las cenas de casa, se llevaba los taper de su madre; la casa de DIRECCION000 se la donaron sus padres; no dice que no pueda cuidar al niño y sabe perfectamente que lo tiene que querer, es su hijo; lo llevó a DIRECCION001 y le dieron una medicación, y la médico le dijo que se la dio basándose en lo que le había dicho el padre del niño. Las entregas y recogidas en el PEF no ha habido ningún problema, incluso propuestas de cambio él no se ha opuesto. Le dijo en la Guardia Civil, que hasta que no lo dijera un juez no iba a ver a su hijo Cobra 1600 euros al año. No le ha pedio más que los 200 euros al mes que acordaron, le pagó la mitad de la vacuna y de unas cremas. A la psicóloga le dijo que le había denunciado por violencia de género y que fue sola sin abogado y llegaron a un acuerdo sobre las medidas civiles, que le había enviado unas citas bíblicas, son fotografías, lo puso en el estado, le enseña un video a la psicóloga en el que él dice algo que la ofende, lo mandó al grupo de wasap de sus amigos y nadie le contestó, ella siguió la broma, él puede cuidar al niño y lo quiere ,es su padre, no se ponen de acuerdo en nada, a través del PEF, no es que ella no quiera un acuerdo, es por parte de los dos. El niño tiene sus amistades en DIRECCION000, tendría que pedir reducción de jornada, está a un cuarto de hora de Logroño, en DIRECCION000 hay colegio hasta los doce años, de ahí van a la laboral, tienen autobús, y bajan todos. Sigue el complemento de lactancia a demanda, tiene flexibilidad para teletrabajar, ha sido la cuidadora principal del menor, se graban constantemente, será por la desconfianza; el niño nace el NUM000 de 2020, vivieron en la finca de los padres de él en DIRECCION004 cuando ella estaba embarazada, luego a Logroño luego la enfermedad de su padre y se traslada a DIRECCION000, no hay autobús de DIRECCION000 a DIRECCION003; él trabaja en el negocio de sus padres, no sabe cuánto gana, nunca lo ha sabido, lleva un jaguar.

En el acto de la vista, en prueba de interrogatorio, don Evelio manifiesta que cuando nace su hijo viven en Logroño, a raíz de lo de su padre ella se lo llevaba a DIRECCION000, antes ella se iba por las mañanas a DIRECCION000 a trabajar, al principio no se llevaba al niño, hacía teletrabajo en Logroño, después ella estaba de continuo con el niño en DIRECCION000, a la semana de fallecer el padre vuelve con el niño, ella vuelve a trabajar a DIRECCION000 y él le cambiaba el pañal al niño y ella se lo llevaba para dejarlo con la abuela materna, él iba a trabajar, de ocho a una y media y de tres y media a ocho y media, con horario flexible, es el hijo, su padre es el jefe, él autónomo, no tienen empleados, su nómina es de unos 360 euros, es lo que suele ganar, está pagando la hipoteca del piso son cerca de los 300 euros, lo compró en 2006, le quedan dos años para pagarlo, cree, de los mil euros paga el piso gasolina, alimentación... el coche lo compró hace unos seis, cinco.. años, lo tiene pagado entero, se lo dio un primo de su padre, prácticamente se lo regaló, un jaguar, los autónomos los paga él de los mil de salario, no le pagan más, las nóminas son de quinientos y pico euros y le pagan en especie, le dan unas ayudas, cobran en especie; cree que lo más beneficiosos es que el niño esté con el padre y con la madre, a partir de los tres años porque le han dicho que la lactancia es muy difícil que se la den antes, por su parte ha intentado tener la mejor relación con la madre, está dispuesto a todo, se graban las conversaciones, en video, tuvo unas palabras con su mujer, ella le dijo que no le iba a dar la custodia y le iba a poner denuncias para que él no tuviera la custodia, tuvo unos problemas con su madre y decidió grabar y ella le denunció por violencia, por el bien de su hijo le graba, desde que los intercambios se hacen en el PEF no se han vuelto a grabar conversaciones, a partir de agosto le bloqueó el teléfono, y el correo electrónico, le prohibió ver s u hijo; ella quiere colegio en DIRECCION000 y él DIRECCION003, le gustaría que su hijo se pudiese criar con el padre y la madre y las familias de ambos; y el tema de la escolarización le parece fundamental; perro el nombre bautizo, Navidad: había conflictos, el nombre del hijo llegaron a un acuerdo si era chico él y si era chica ella, y ella no respetó el acuerdo y al final consiguieron llegar a un acuerdo, el bautizo ella quería porque su padre se estaba muriendo y él quería que fuese su abuela, y por el aforo por el covid no podían ir; espera que puedan llegar a acuerdos, ella ha dicho que el colegio de DIRECCION000 tiene mala educación y que prefiere que vaya a Logroño; la cuenta bancaria de DIRECCION000 se ha cerrado, tuvieron discrepancia por esa cuenta; en las medidas cautelares la juez fijó 200 euros mensuales en la cuenta de ella y luego a una cuenta a nombre de los dos para los gastos extraordinarios y él no quería incumplir ninguna orden del juez, esa cuenta ya la tenían; ella le amenazaba con denuncias de violencia de género para no dejarle la custodia; el primer día que subió a ver a su hijo fue con una amiga y le dijo que no fuera, luego con otra amiga, él no ha puesto ningún impedimento, ella le prohibió ver al hijo. Organización en custodia compartida, había hablado con DIRECCION003, en la guardería hay plazas libres , el horario es de ocho o nueve y quedarse a comer hasta la una y media, y también se pueden quedar a comer, por la mañana lo dejaría en la guardería y lo recogería por la tarde, son 400 euros y se quedan en 120 euros por las ayudas, puede pagarlos, se ha empadronado en casa de sus padres, tiene intención de vender un piso que tiene en Logroño, lo recogería al mediodía, tiene horario flexible por las tardes, saldría a la una y media, el horario del taller abierto cuando no está él puede estar su padre, la semana que estuviera con su hijo él no iría al taller por la tarde, y también pude cuidarlo su madre que tiene coche y está jubilada y ya ha cuidado a tres nietos, en el domicilio de CALLE000 tiene su habitación el niño; las pernoctas bien, sin problema, la guardería la ha mirado para septiembre, porque espera llegar a un acuerdo con la madre para llevarlo desde ahora. A las ocho abre la empresa, no tiene porqué llegar a las ocho.

La testigo doña María Cristina declara que era de la cuadrilla de él y a través de él conoció a ella, ha coincidido muchas veces con Blanca con Blanca y su hijo cinco veces, y con Evelio y su hijo pocas veces, siempre los ha visto con la pareja s juntos, han ido de viaje, han salido en nochevieja, ha estado en su despedida de soltera, ha estado en su cumpleaños...;, durante el covid hablaban por teléfono y él le decía lo tengo que bañar, dormir, cambiar, ella mandaba videos al grupo bañándolo él.. lo normal en el grupo de wasap también estaban los dos, en 2020 videos que enviaron de broma él y ella en Nochebuena, era cuando el covid, se contestó de broma, los dos hacían bromas similares; una vez le acompaño a DIRECCION000 a recoger al niño y no hubo ningún problema.

Para el presente procedimiento, se ha emitido en fecha 10 de marzo de 2022 informe por la perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja doña Angustia. Informa dicha perito:

Se solicitó a la progenitora que cumplimentase una prueba que evalúa la capacidad de proporcionar atención y cuidado competente y funcional en las relaciones de cuidado. Los índices de validez del test fueron adecuados mostrando un perfil válido.... Las puntuaciones obtenidas en las variables que aborda este cuestionario obtuvieron puntuaciones que se encuentran o bien dentro del rango de la normalidad, o bien puntuaciones que se encuentran por encima de esta. Este hecho sería favorecedor de la capacidad de la progenitora respecto a sus habilidades parentales... Blanca reúne capacidad para ofrecer un cuidado responsable y afectivo, destacando la sensibilidad y preocupación hacia los demás

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Se solicitó al progenitor que cumplimentase una prueba que evalúa la capacidad de proporcionar atención y cuidado competente y funcional en las relaciones de cuidado. Los índices de validez del test fueron adecuados, mostrando un perfil válido.

El progenitor obtuvo valores bien dentro de la media o por encima de esta a excepción de en agresividad, que obtuvo un valor bajo.... Evelio, por tanto, se muestra como una persona capaz de proporcionar un cuidado responsable y afectivo adecuado, mostrando preocupación y sensibilidad hacia los demás y siendo capaz de controlar sus impulsos.

Por tanto, y teniendo en cuenta que la deseabilidad social detectada fue elevada, la interpretación de los resultados debe realizarse con cautela, dado que el progenitor ofreció una representación favorable de sí mismo.

... Se realizó un contacto con la técnico del Punto de Encuentro Familiar con la finalidad de conocer cómo se han producido los primeros intercambios. ...Señaló que el horario ha sido acordado sin dificultad de 16:45 horas hasta las 19:45 horas. En lo que respecta al primer encuentro, reflejó que el menor mostraba signos de desconcierto el primer día, pero que en los siguientes el menor sonríe al ver al progenitor y a la abuela paterna y alza los brazos en dirección al progenitor. Por otro lado, refirió que la progenitora, por necesidades del trabajo y en lo relativo a las vacaciones, realizó una propuesta al progenitor, siendo aceptada por este. Reseñó que el acuerdo se realizó con facilidad.

Se estableció contacto telefónico con la profesional del Centro Asesor de la Mujer con la finalidad de recoger información acerca de la intervención que se realiza desde este dispositivo.

La psicóloga explicó que Blanca fue derivada a este servicio por la trabajadora social de DIRECCION000 en julio de 2021. Puntualizó que en octubre de 2021 la progenitora interpuso denuncia contra Evelio por violencia de género, pero que la demandante acudió sin representación legal al juicio rápido y llegaron a un acuerdo sobre las medidas civiles.

Propone la perito que la custodia de Martin siga con la madre, con régimen de visitas en favor del padre.

En el acto del juicio, informa la perito no se plantea custodia compartida por el vínculo con la madre y por la edad del menor, para no desapegarlo de su vínculo, a los tres años aún son pequeños para custodias compartidas, necesitan el cuerpo de la madre, es su vínculo, y además este niño ha estado muy poco con su padre, la custodia compartida va a alterar completamente el vínculo del menor y a largo plazo producirá alteraciones no positivas para el menor, considera pernoctas progresivas, y por eso no pernoctas de fines de semana no vacaciones continuas, ni nada, escasa convivencia de esta pareja, la edad es muy importante y la forma de los acontecimientos familiares el padre ha estado menos presente y entre los padres hay mucha conflictividad que ahora mismo impide la custodia compartida, habría que ver a futuro como se desarrolla, posturas completamente diferentes y decisiones que no comparte en absoluto, yo fotos tú no... y todo así... Ha realizado los test cuida, no había deseabilidad social, ofrece una visión mejor de sí mismo, intenta venderse bien, ella también, es un cuestionario, son puntuaciones, en agresividad la puntuación de ella mucho más elevada, 5, y 2, la de ella dentro de rango de normalidad y la de él por debajo, esto no encaja con la realidad, los mensajes a la progenitora y unos videos avalan lo contrario, página 9 del informe no consiguiendo la progenitora controlar sus emociones: es por la puntuación, como todo el mundo, tanto uno como otro tienen capacidad para cuidar al menor, es lo que dicen los resultados numéricos del cuestionario, pero de toda la información recogida, con la madre más alegría y el padre: solo le doy puré porque no me han dicho lo que tiene que comer, a ella le dicen que el padre conoce la alimentación, que la madre le ha dicho al PEF, no tiene información de cómo el padre cuidaría al niño, el niño tiene más vínculo con la madre, el vínculo no se forma solo del aire, sino con continuas muestras de cariño, al padre no le parece bien que la madre se vaya donde su padre y al padre no le parece bien, cada uno ha ido haciendo y deshaciendo lo que ha querido, fotos bautizo, al final se hace lo que dice la señora Blanca: cree que no, los dos, el padre se presentó en la casa del cura que su mujer no estaba cumpliendo con sus obligaciones, atenta contra las libertades de las mujeres, fotos... el conflicto es alto, funciona la ley del más fuerte, no se conocían; denuncia por violencia de género y ella acudió sin representación y llegaron a un acuerdo: se lo ha contado ella y la el centro asesor de la mujer, no le consta, fueron con abogados y sabe que se archivó el procedimiento, no le dio la información correcta, recoge la información que le dan, enviado citas bíblicas: ve la información del procedimiento, estaba muy preocupada porque su padre no había visto al niño, no se ponían de acuerdo, es la información que le dan, él grababa todos los encuentros y eso producía desasosiego en la progenitora, colegio en DIRECCION000: con su propuesta de custodia materna, para facilitar la conciliación, no sabe hasta qué edad puede ir, actualmente es favorable para el niño y para la madre para la conciliación familiar.

QUINTO.- La juez a quo razona en la sentencia de instancia para denegar la custodia compartida: "Así pues es evidente que los vínculos actuales del menor son mayores con la madre y la familia materna y su entorno es el domicilio de DIRECCION000 donde ha pasado más tiempo de su corta vida que en el de Logroño.

Además de esto se observa que el padre no tiene una idea clara de cómo conciliara su trabajo con el cuidado del menor en caso de ostentar la custodia compartida. Trabaja en horario partido de 8 a 13:30 y de 15:30 a 18:30. Su idea es llevar al niño a la guardería por las mañanas antes de entrar a trabajar y cuando esta termine, dice que o bien el niño pasara la tarde con su madre o bien el estudiara la posibilidad de no acudir a trabajar. Lo cierto es que la madre del menor parece haber introducido una rutina en la vida del niño desde hace tiempo, en la que ya cuenta con la solución para conciliar su trabajo con los cuidados del hijo, puesto que su jornada laboral es de mañana, terminando a las 13:00 y la ayuda de su madre le permite no tener que hacer uso de la guardería, y poder estar con su hijo para comer, y por la tarde todos los días laborables.

A estos puntos relevantes para la valoración de la conveniencia de la custodia compartida, hay que añadir un aspecto que se pone de relevancia en el informe del equipo psicosocial y que queda sobradamente acreditado en las actuaciones a través de los interrogatorios practicados y la prueba documental, como es el conflicto existente entre los progenitores, que desde el nacimiento del niño no han sido capaces de ponerse de acuerdo en la mayor parte de aspectos relevantes relacionados con el niño. Los padres han mantenido un enfrentamiento abierto por la elección del nombre del menor, por su fecha de bautizo, por la conveniencia de que el niño estuviera en casa de sus abuelos de DIRECCION000 con motivo de una mascota que hay en ese domicilio, con el reparto de las navidades previas al auto de medidas provisionales, con la conveniencia de realizarle o no una sesión fotográfica...Ahora mismo existe un claro desacuerdo respecto a la necesidad de llevar al niño a la guardería, puesto que el padre indica que ya ha mirado una en DIRECCION003 de Logroño, y la madre ha organizado desde hace tiempo la vida del niño para que cuando esté trabajando sea su madre la que lo cuide (algo que por otra parte también ocurría cuando el matrimonio conviva en Logroño). No parecería lógico que el niño solo acuda a la guardería en las semanas de custodia del padre. Mucho más problemática es la cuestión relativa a la elección del centro escolar del menor, pues la madre plantea inscribirlo en el colegio público de DIRECCION000 y parece que la idea del padre es el centro concertado de DIRECCION003 en Logroño. La postura no parece en este caso conciliable y es previsible que finalmente los progenitores tengan que acudir a una intervención judicial previa a la matriculación. Los progenitores son personas adultas con el carácter formado, que han convivido poco tiempo como matrimonio y que no están dispuestos a ceder frente al criterio del otro sobre todo ahora que el matrimonio se ha roto. La comunicación que mantiene es escasa, y nunca directa, lo que hace que la relación sea muy poco fluida. Es obvio que esta falta total de entendiendo redunda en perjuicio del menor, respecto del cual han de tomarse muchas decisiones y la mayor parte de ellas con cierta eficacia y rapidez, dada la edad del niño.

Así pues, la edad del menor, el mayor apego desplegado a quien ha sido su cuidadora principal del nacimiento, la mayor disponibilidad para el cuidado del hijo y el conflicto que mantiene los progenitores que deriva en su absoluta falta de capacidad para llegar a acuerdos con cierta eficacia en relación al hijo común, son los principales elementos que en este caso concreto y por los motivos arriba detallados son los que, por el momento, determina la imposibilidad de fijar una custodia compartida por semanas entre los progenitores"

SEXTO .- La Sala no comparte la valoración de la juez a quo, y estima contradice la reiterada doctrina jurisprudencial expresada en el anterior fundamento jurídico.

Tal como informa la perito del Instituto de Medicina Legal de La Rioja ambos progenitores poseen adecuadas capacidades para el cuidado responsable y efectivo de su hijo. La apreciación de la perito: teniendo en cuenta que la deseabilidad social detectada fue elevada, la interpretación de los resultados debe realizarse con cautela, dado que el progenitor ofreció una representación favorable de sí mismo, no puede tenerse en consideración, pues en el acto del juicio explicó la perito que el progenitor "intenta venderse bien", y la progenitora también; sin que la perito haya explicado que tal intento de cada uno de los progenitores de dar la mejor imagen de sí mismo desvirtúe los resultados del test o altere las conclusiones de ser ambos progenitores capaces de proporcionar un cuidado responsable y afectivo adecuado.

En cuanto a la edad del menor y haber sido la madre la cuidadora principal del menor, tales circunstancias no pueden aceptarse como argumento para desestimar la custodia compartida, es notorio que en nuestra sociedad actual, en una gran mayoría de los casos es la madre la que principalmente, cuando el niño es aún muy pequeño, se ocupa del mismo, y de estimarse tal argumento, no podría concederse la custodia compartida en aquellos casos en los que la madre ha ejercido de cuidadora principal del menor.

Y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016 no es óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente; expresamente dice la citada sentencia de 28 de enero de 2016 que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ";

y la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2018 del 11 de enero de 2018 dice: "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable. Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ."

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 3386/2018, Nº de Resolución: 124/2019: "El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida".

En cuanto a las relaciones conflictivas y falta de comunicación entre los progenitores, se trata de una circunstancia frecuente en las rupturas de convivencia, que puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el atribución exclusiva a un progenitor de la guarda y custodia con régimen de visitas para el progenitor no custodio. Los posibles conflictos que pudieran surgir entre los progenitores en el momento de tomar decisiones conjuntas que afecten al menor existirán igualmente aunque se establezca un régimen de custodia exclusiva para uno solo de los progenitores manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores como en un régimen de custodia compartida si los progenitores no realizan un esfuerzo de comunicación y consenso en aquellos asuntos que afecten al menor, en interés y beneficio del mismo.

Al respecto, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 , con el régimen de guarda compartida "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )».

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 razona: "Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. ..., la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013, en un supuesto en el que la sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia razonando la Audiencia Provincial que "ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores", dice el Alto Tribunal: "La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 C debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores".

En este caso, las partes han conseguido llegar a acuerdos en los intercambios del menor en el Punto de Encuentro Familiar, desarrollándose tales intercambios sin ninguna incidencia. Así lo informa la perito, y en el acto de la vista doña Blanca afirma que en las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar no ha habido ningún problema, incluso a propuestas de cambio el progenitor no se ha opuesto, lo que evidencia que los progenitores son capaces de llegar a acuerdos, lo que sin duda redunda en interés y beneficio del menor.

En cuanto a que el padre no tiene una idea clara de cómo conciliar su trabajo con el cuidado del menor en caso de ostentar la custodia compartida, la propia juez de instancia señala cómo conciliaría don Evelio su trabajo con el cuidado del menor: llevar al niño a la guardería por las mañanas antes de entrar a trabajar y cuando esta termine, o bien el niño pasara la tarde con su madre o bien el estudiara la posibilidad de no acudir a trabajar. Don Evelio es autónomo y trabaja en el negocio familiar junto con su padre. En el acto de la vista indicó que por la mañana dejaría al menor en la guardería y lo recogería por la tarde, o al mediodía, tiene horario flexible por las tardes, cuando por el horario del taller está abierto cuando no está él puede estar su padre, la semana que estuviera con su hijo él no iría al taller por la tarde, y también pude cuidarlo su madre que tiene coche y está jubilada y ya ha cuidado a tres nietos. El horario laboral de gran parte de las personas trabajadoras, sean padres o madres, no coincide con el horario escolar de sus hijos, y en muchas ocasiones tienen que acudir a ayuda o asistencia externa o de la familia extensa para el cuidado de los hijos cuando uno u otro se encuentren trabajando, y no por ello dejan de ser aptos para responsabilizarse de su cuidado y atención.

Conforme a lo expuesto, atendiendo al superior interés del menor Martin, teniendo en cuenta que ambos progenitores mantienen unos fuertes lazos afectivos con su hija, que ambos trabajan, por lo que ambos precisan de ayuda externa o familiar para el cuidado del menor cuando estén trabajando, que ambos son aptos para el cuidado del menor, y han mostrado su disponibilidad para asumir la guarda del menor, que ambos disponen de vivienda y de medios económicos adecuados para el cuidado y atención del menor, la Sala estima que la custodia compartida es la más adecuada para la protección del superior interés de del menor Martin, en la medida en que le permitirá un contacto fluido y adecuado con sus dos progenitores, manteniendo a ambos como referentes en una situación equilibrada que se estima adecuada para el desarrollo del menor en un ámbito de integración tanto con su padre como con su madre, evitándole el sentimiento de pérdida y estimulando la cooperación de ambos progenitores en beneficio del menor, parámetros que como beneficiosos para el menor, atendiendo a su superior interés, señala entre muchas otras la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016.

Dicho régimen, en los términos solicitados por la parte apelante, con las precisiones que se dirán, que amparan adecuadamente el interés del menor, comenzará a regir desde la fecha de esta sentencia, teniendo en consideración que el menor cumplió tres años el pasado NUM000 de 2022.

SEPTI MO.- Solic ita la parte apelante que se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia y se acuerde en su lugar que cada progenitor pase a ingresar, en una cuenta corriente bancaria común, a tal efecto, la cuantía de 150 euros al mes.

La sentencia de instancia, en régimen de custodia monoparental acordado en la misma, fija una pensión de alimentos a cargo de don Evelio y a favor del menor de 200 euros mensuales, atendiendo a los ingresos de los progenitores y la edad del menor así como al acuerdo que ambos alcanzaron en sede de medidas provisionales.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2022, Nº de Recurso: 2582/2021, Nº de Resolución: 308/2022: "..., la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. ...estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio"

Don Evelio trabaja como autónomo en un negocio familiar, DIRECCION005. Doña Blanca trabajaba en el Ayuntamiento de DIRECCION000 como administrativa con un salario medio de 1520 euros mensuales en catorce pagas; y es además secretaria del Juzgado de Paz de DIRECCION000, por lo que percibe una media de 1000 euros anuales.

Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016: "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero ). ....Por tanto, lo que se debe indagar es si entre el régimen actual de la sentencia recurrida y el acordado en la sentencia de 21 junio 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Salamanca , que modifica, existe un cambio sustancial y relevante que justifique la supresión o modificación de la pensión de alimentos de la menor....Tales modificaciones en lo afectivo son importantes para el recurrente y para la hija, pero a efectos de su influencia y relevancia en cuanto a los alimentos son nimias...", por lo que procede mantener la pensión de alimentos".

Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, y hallándonos en materia de ius cogens, es manifiesto que los ingresos de don Martin son muy superiores a los de doña Blanca, y así en prueba de interrogatorio manifestó que es autónomo, y que percibe no solo lo que consta en nómina sino que además con el sueldo recibe unas ayudas, y paga el piso, gasolina, alimentación, la cuota de autónomos.... No consta ningún cambio en las circunstancias económicas de uno y otro progenitor, si bien ha de valorarse que con el nuevo régimen, al igual que la madre, el padre debe atender a los gastos ordinarios de su hijo cuando lo tenga consigo, por lo que procede mantener la obligación de la prestación de alimentos a cargo de don Martin fijada en la sentencia de divorcio, si bien reducida a la suma de 90 euros mensuales, para cubrir las necesidades ordinarias del menor equitativamente ambos progenitores, dada la diferencia de ingresos entre ambos, con las previsiones y actualizaciones fijadas en la sentencia de divorcio.

En cuanto a los gastos extraordinarios, tal como solicita la parte apelante serán sufragados los necesarios al 50%, por cada progenitor, y los no necesarios en la proporción establecida por ambos progenitores si existe acuerdo entre ellos, y, de no haberlo, a cargo del progenitor que decida efectuar el dispendio.

No existiendo discrepancia entre las partes, pues a los solicitados por la parte demandante como gastos extraordinarios en la demanda no formuló oposición la demandada en el escrito de contestación a la demanda, se consideran gastos extraordinarios necesarios los de tratamiento médico, farmacia no ordinarios y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el Sistema Público de Salud o el seguro privado, las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo para superar el curso escolar o alcanzar el nivel exigido. Se consideran gastos extraordinarios no necesarios las actividades extraescolares, cursos de verano, colonias, viajes de estudios, cumpleaños, fiestas, graduaciones, Erasmus, carnet de conducir, seguros médicos privados, estudios en centros privados dentro o fuera de Logroño, y, en su caso, alojamiento y transporte y manutención en este último supuesto.

OCTAVO.- No procede pronunciamiento alguno acerca del centro escolar al que deba acudir el menor ni acerca de que el mismo se encuentre en Logroño o fuera de Logroño, Será esta una decisión que en el ejercicio de la patria potestad han de adoptar ambos progenitores de común acuerdo y en caso de discrepancia, someter la cuestión a la decisión judicial, tal como dispone el art. 154 in fine y 156 del Código Civil.

NOVENO.- No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.