Sentencia Civil 76/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 169/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Serafin y por la codemandada, DÑA. Noemi, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Logroño de 1 de septiembre de 2022 y auto que la aclara de 17 de octubre de 2022, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Serafin contra DÑA. Noemi y se desestimó frente a D. Urbano y DÑA. Rebeca.

En dicha demanda se solicitaba la condena a reparar el talud que forma parte de la finca de su propiedad y afectada por los desprendimientos sufridos en el mes de abril del año 2.020, debiendo ejecutar todos los trabajos descritos en el dictamen del arquitecto Sainz de Ugarte acompañado con la demanda, esto es, la ejecución de un muro de hormigón, de tal forma que se garantice la integridad y estabilidad del talud, impidiendo que se puedan producir nuevos desprendimientos en el futuro. En el caso de que no se ejecutarán, se haría a su costa, fijándose como valor de ejecución la cantidad de 41.721,21 euros, más un 30% por gastos imprevistos. Sin perjuicio de que, y de forma subsidiaria, si se estimase otro sistema de reparación y se ejecute éste.

Ambas partes demandadas, de forma separada, alegaron la prescripción de la acción, la ausencia de responsabilidad dado que niegan haber actuado sobre el talud, sostienen que el derrumbe de la parte superior se produjo por causas ajenas a ellos y, en todo caso, se oponen al sistema de reparación pretendido.

La sentencia estimó parcialmente la demanda frente a DÑA. Noemi y desestimó la demanda frente a D. Urbano y DÑA. Rebeca. En primer lugar, desestimó la prescripción de la acción opuesta por ambas partes.

En segundo lugar, frente a los codemandados D. Urbano y DÑA. Rebeca desestimó la demanda al considerar que no había quedado probado que hubieran realizado actuación alguna sobre el talud.

En tercer lugar, frente a la demandada DÑA. Noemi estimó parcialmente la pretensión, consideró que sí realizó actuaciones sobre el talud que afectó a su estabilidad, pero apreció la concurrencia de culpas del actor por la existencia de riego y aportaciones de agua desde su finca que han afectado al talud, así como la construcción de una caseta cerca de la parte superior de dicho talud. Y condenó a reparar el talud en los términos solicitados, pero al 50% con el demandante y solamente en la parte que lindan ambas propiedades.

El demandante, D. Serafin, interpuso recurso de apelación alegando dos motivos esenciales, primero, impugna la absolución de los demandados D. Urbano y DÑA. Rebeca y, segundo, impugna la apreciación de culpa compartida, insistiendo en la responsabilidad plena y solidaria de todos los demandados.

La parte demandada, DÑA. Noemi, impugna la sentencia por no apreciar la prescripción de la acción, mantiene que no existe responsabilidad alguna en su actuar y se opone al sistema de reparación al que ha sido condenada.

Ambas partes recurrentes se opone al recurso de la parte contraria. Y D. Urbano y DÑA. Rebeca se opusieron al recurso del demandante, sin impugnar la sentencia, especialmente, respecto de la desestimación de la excepción de la prescripción, por lo que, lo que resolvamos sobre tal excepción reiterada por la Sr. Noemi no podrá beneficiarles, al consentirla y al encontrarnos, en el caso de que apreciáramos su responsabilidad, ante una solidaridad impropia.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción ejercitada frente a Dña. Noemi.

La sentencia dictada, ante la imprecisión de la demanda, pues cita los artículos 348, por un lado y el artículo 1902 ambos del Código civil, de forma subsidiaria, por otro lado, sin indicar que acción ejercita, sostiene que la acción ejercitada es una acción de responsabilidad extracontractual, pues la demanda se basa en la imputación de una conducta negligente de los demandados, conducta que les ha ocasionado un daño en su propiedad, como consecuencia de lo cual, no pretende recuperar nada, sino que se reparen los daños ocasionados.

Tal decisión, que compartimos, no ha sido discutida por las partes en sus recursos, especialmente, por la parte demandante, por lo que, para resolver la excepción de prescripción tendremos en cuenta que se está ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual y que el plazo de prescripción es de un año según el artículo 1968.2 del Código civil.

En cuanto al comienzo de la prescripción el artículo referido establece una fórmula especial para su determinación al indicar "desde que lo supo el agraviado", es decir, el computo del plazo se inicia no en el momento de la producción del daño, sino desde que lo supo, lo cual plantea el arduo problema de determinar exactamente ese momento sobre todo cuando el alcance del mismo no es instantáneo, sino que se puede ir agravando con el paso del tiempo.

En la demanda se relataba que es propietario de la parcela 127 de la localidad de Alberite, situada en una cota superior a las parcelas de los demandados, parcelas que se sitúan en la Ctra. DIRECCION000 nº NUM000 de la Sra. Noemi y NUM001 de los Sres. Urbano y Rebeca. Dicho linde se produce a través de un talud de entre tres y cuatro metros de altura, talud que es de su propiedad. Y que, con ocasión de la urbanización y construcción de sus viviendas por los demandados, rebajaron el nivel del suelo de sus propiedades respecto de la que tenían con anterioridad y de forma simultanea excavaron el talud lindante con su propiedad procediendo al desmonte y eliminaron la vegetación existente en la zona, quedando una pendiente excesiva con el evidente riesgo que ello podía conllevar en el futuro derivado de posibles desprendimientos y/o movimientos de tierras. Produciéndose un desprendimiento de tierras del talud en abril de 2020, tras una tromba de agua de lluvia y ello como consecuencia de la descrita y precaria situación en la que los demandados habían dejado el talud lindante, quedando también descalza una caseta construida cerca del margen superior del talud.

Por lo tanto, a la vista del relato de la demanda, el hecho dañoso se habría producido cuando los demandados realizaron el rebaje del suelo de las parcelas donde iban a construir sus viviendas y actuaron sobre el talud. Y el daño habría consistido en el desmonte del talud y eliminación de la vegetación existente, quedando una pendiente excesiva y el riesgo para el futuro. Ningún daño más se produjo, pudiendo ocurrir que dicha situación de desmonte del talud y retirada de la vegetación hubiera podido alargarse en el tiempo -años y años-, sin ningún daño más. Cierto es que en el año 2020 se produjo el desmonte de la parte superior, pero por una causa ajena a los demandados.

A la vista de la documentación aportada por el propio demandante ya en el año 2008 habría tenido conocimiento de las actuaciones que imputa a los demandantes. El día 22 de mayo de 2008 les remite un burofax a través de un abogado en el que les indican que no han respetado sus linderos y han procedido a la destrucción del talud causando importantes daños en la finca de mi mandante y actualmente pretenden comenzar la construcción de un muro en su lugar invadiendo con ello la finca de mi cliente, requiriéndoles para que cesen de inmediato en cualquier trabajo u obra que pudiera afectar a dicha zona y procedan de inmediato a reponer el talud a la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a las obras, en caso contrario emprenderían acciones judiciales. En ese momento y de ser cierto podía haber ejercitado la acción de protección sumaria de la posesión, la acción reivindicatoria si era cierto que estaban invadiendo su propiedad y la de responsabilidad extracontractual.

El día 16 de septiembre del 2009 les vuelve a enviar un burofax en similares términos al anterior reiterando lo que decía en los anteriores e indicando que habían procedido de nuevo a intervenir sobre el talud invadiendo de nuevo los linderos, requiriéndoles para que cesen de inmediato cualquier trabajo u obra que pudiera afectar la zona y procedan de inmediato a reponer el talud a la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a las obras y que si no lo hacen interpondrá las acciones judiciales que correspondan. Nuevamente podía ya en ese momento ejercitar las mismas acciones, sin embargo, nada se ejercitó.

El día 8 de noviembre de 2011 para la Sra. Noemi y 1 de febrero de 2012 para los Sres. Urbano- Rebeca se les envía un nuevo burofax en el que se indica que el día 4 de noviembre y, a pesar de los burofaxes anteriores, han procedido a intervenir de nuevo sobre el talud invadiendo nuevamente los linderos de su parcela, requiriéndoles fehacientemente por última vez para que cesen de inmediato cualquier trabajo u obra que pudiera afectar a dicha zona y procedieran de inmediato a reponer el talud a la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a las obras y en caso contrario se interpondrán las acciones judiciales correspondientes. Ninguna acción se ejercitó.

El día 1 de octubre de 2014 a razón de un reclamación de los Sres. Urbano- Rebeca por la caída de un árbol sobre el jardín de su propiedad, les contesta y les reitera los burofax que les había remitido y les dice que no respetaron los linderos de su finca, procediendo a la destrucción del talud (incluido el talado de árboles), llegando incluso a invadir su propiedad y la causación de daños en la misma, que los responsables de cualquier cosa que ocurra son ellos con relación con el estado actual del talud, requiriéndoles por última vez para que repongan de inmediato el talud a la misma situación en la que se encontraba antes de dar comienzo a las obras y, en caso contrario, pondría en conocimiento de su abogado los hechos para que ejercite las acciones judiciales.

Dicho burofax que remite a los Sres. Urbano- Rebeca no lo dirige a la Sra. Noemi.

En abril del año 2020 se produce un desprendimiento de tierras de la parte alta del talud tras una fuerte tormenta, lo que motivó nuevos requerimientos a los demandados en similares términos a los burofaxes anteriores, recordando los que ya habían remitido en el año 2008, en el año 2009 y año 2011, y para los Sres. Urbano- Rebeca 2.012 y 2.014.

Centrándonos respecto de la Sra. Noemi que es la única que insiste en la prescripción de la acción, el proyecto básico de ejecución de su vivienda esta visado en año 2006 y las obras se habrían iniciado hacía el año 2008 que coincidiría con la primera reclamación extrajudicial, finalizando las obras el 20 de abril del 2012. Es decir, como muy tarde, sería en abril de este último año cuando se habría supuestamente actuado sobre el talud y lo cierto es que la última reclamación que se hace es de noviembre del año 2011, según hemos visto. Podríamos si acaso tener dudas si se actuó o no sobre el talud y si se hizo en los momentos concretos denunciados en los burofaxes, pero lo que es claro es que la última actuación no pasaría más allá de abril del 2012.

Según se relata en la demanda y en los burofaxes la actuación dañosa habría consistido en la invasión del talud, su desmonte y la retirada de vegetación. Por lo tanto, el daño al talud habría consistido en ello. Y el demandante conocía perfectamente tales hechos y advertía que ejercitaría las acciones correspondientes en el caso de no restituir el talud a su estado original. Por lo tanto, es claro que a partir de ese momento podía ejercitarse la acción reivindicatoria si realmente se había invadido el talud y, en caso contrario, la acción de responsabilidad extracontractual por los daños en el talud.

No hay constancia de que desde esas fechas hasta el año 2020 se produjeran otros daños en el talud, salvo la caída de un árbol que se habría producido sobre la finca de los Sres. Urbano- Rebeca y no sobre la finca de la Sra. Noemi.

En el año 2020 se produce el derrumbe de la parte superior del talud según hemos visto ocasionado por una causa ajena a la actuación de los demandados, pues ello fue provocado por una tormenta de agua y por las filtraciones de agua derivada del riego de la propiedad del demandante, como afirman los peritos de los demandados y acepta la sentencia. Con lo cual habrían transcurridos más de 8 años desde la reclamación de noviembre del 2011 hasta abril del 2020.

La sentencia de la Juzgadora de instancia se plantea la duda de si estamos antes daños permanentes o ante daños continuados, considerando que la cuestión es dudosa y que ante la duda debe aplicarse restrictivamente la prescripción, por lo que la desestima, Sin embargo, esta Sala no tiene dudas de que estamos ante un supuesto de daños permanentes y que, por lo tanto, teniendo en cuenta la última reclamación frente a la Sra. Noemi, la prescripción de la acción se habría producido.

La sentencia de instancia cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 que define el daño permanente como aquél que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968. 2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )".

Y también la sentencia de 14 de diciembre de 2015 que rechaza la prescripción en un supuesto en que considera que con la conducta negligente no se agotó la producción del resultado lesivo, señalando lo siguiente: "[...] la estabilización de los efectos y consecuencias lesivas del daño producido (aparición de nuevas grietas, desplazamiento de baldosas y rodapié) no se produjo con el inicio y el desarrollo de la actividad generadora del mismo ( excavación y cimentación para la construcción de los sótanos), ni tampoco al tiempo de la finalización de la obra, el 30 de junio de 2004 sino tiempo después, tal y como se desprende de los testigos de escayola instalados a tales efectos en abril de 2007, por lo que el motivo debe ser estimado".

O la de 20 de febrero de 2019 que razona lo siguiente: En primer lugar, como se sostiene en el único motivo de casación, la consideración de los daños como permanentes ("que se mantienen en el tiempo") o continuados ("que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa"), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior.

La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CC da lugar a que la fijación del dies a quo, en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse.

Esta es la doctrina mantenida por la sala en las sentencias que se citan en el recurso y en otras muchas, la cual no ha sido aplicada por la Audiencia en su sentencia al considerar que los daños no eran continuados sino permanentes. Así, no solo se ha de tener en cuenta la doctrina de las sentencias de 13 de octubre de 2015 , 20 de octubre de 2015 y 22 de octubre de 2012 , que cita el recurrente , sino también la contenida en las más recientes núm. 454/2016 de 4 julio y núm. 45/2017 de 25 enero , entre otras, que coinciden al señalar que en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado.

En la de 7 de noviembre de 2019, se indica que:

1.- Para resolver este motivo, debe recordarse en primer lugar la jurisprudencia que distingue entre daños permanentes y daños continuados. El daño duradero o permanente es el que se produce en un momento determinado, pero persiste a lo largo del tiempo, con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya ajenos a la acción u omisión del demandado. En caso de daño duradero o permanente, el plazo de ejercicio de la acción comienza a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º del Código Civil , es decir, desde que el afectado tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable. De otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción y la caducidad.

2.- En cambio, en caso de daños continuados, esto es, los de producción sucesiva causados por una conducta continuada en el tiempo, no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la producción del resultado definitivo. Si bien ha de matizarse que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la producción de los daños.

En la de 14 de septiembre de 2021 se vuelve a razonar que:

CUARTO.- Decisión de la sala. Daños materiales permanentes. Prescripción.

Se estima el motivo.

La cuestión litigiosa se centra en si los daños experimentados durante la rehabilitación y ampliación de la vivienda son de carácter permanente o continuados y, en función de ello, el cómputo del plazo de prescripción de la acción.

Es un hecho probado que tras la ampliación de la vivienda se produjeron daños que en lo esencial provocaron fisuras por insuficiencia del relleno y de la cimentación.

Dichos daños fueron advertidos por el demandante en 2012 y en el 17 de marzo de 2013 fueron examinados por perito designado por la actora. Dicho perito en 2015 emitió un informe en el que se relacionan las fisuras que habían experimentado un aumento de grosor, interponiéndose la demanda el 21 de noviembre de 2015.

De lo expuesto puede concluirse que hasta que se elabora el informe pericial en 2015 el demandante no adquiere conocimiento integral de la entidad y trascendencia de los daños, pues si bien en una primera vista del técnico (sin informe) en 2013 se le avisa del riego existente, es preciso que se instalen testigos (fisurómetros) y se coloquen contrafuertes, para poder concretar las verdaderas causas de los daños y las medidas a adoptar.

En suma, el actor lejos de actuar con pasividad y por el riesgo que entrañaba, adoptó una actitud diligente, reclamando extrajudicialmente al demandado y contratando un técnico para que le asesorara.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial los daños permanentes son los que se agotan en un momento concreto, mientras que los continuados no se agotan en un momento, sino que evolucionan ( sentencias 114/2019, de 20 de febrero , 454/2016, de 4 de julio , 589/2015, de 14 de diciembre , y 624/2014, de 31 de octubre ).

Según esta referencia jurisprudencial debemos declarar que no ha prescrito la acción ( art. 18 LOE ) dado que la concreción de los daños y la demanda se fechan en el mismo año 2015.

Por tanto, de acuerdo con el art. 18 de la LOE y art. 1969 del C. Civil la acción debió entablarse desde que pudo ejercitarse y ello ocurrió cuando su perito le informó de las causas el año 2015, por lo que debe casarse la sentencia recurrida, sin perjuicio de la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, para que con plenitud jurisdiccional y en preservación de la doble instancia (sentencias 491/2018, de 14 de septiembre, y 780/2012, de 18 diciembre), dicte nueva sentencia, con carácter preferente, partiendo de que la acción no está prescrita.

A la vista de dicha jurisprudencia esta Sala no tiene dudas de que, en el caso de que se declarase que los demandados actuaron sobre el talud desmontándolo y retirando vegetación del mismo, estamos ante daños permanente producidos por la supuesta actuación denunciada, sin que conste, en el caso de la Sra. Noemi que, a partir de la finalización de su vivienda, que se produjo en abril del 2012, hubiera actuado sobre el talud.

Tampoco consta que durante los años transcurridos entre el año 2012 y 2020 el talud tuviera daños. Solamente, se produjo una caída de un árbol en el año 2014 y ocurrió en la zona lindante con la finca de los Sres. Urbano - Rebeca, sin que existan prueba de que tal caída proceda de actuación sobre el talud, pues como veremos posteriormente, debe confirmarse la resolución de la sentencia de que no existe prueba de que esta parte realizara actuación alguna en el talud.

Lo ocurrido en el año 2020 no se produjo por una nueva actuación de la demandad Sra. Noemi sobre el talud, sino por una fuerte tormenta de agua caída en el lugar, agravado además por la entrada de agua de riego procedente de la finca del demandante.

Por lo tanto, en el caso de que fuera correcto que la demandada Sra. Noemi hubiera desmontado el talud y retirado la vegetación, el daño en el talud se habría producido cuando se realizó, daño que habría persistido durante mucho tiempo sin que se haya practicado prueba de la que se desprenda que desde entonces se hubiera estado agravando, salvo en el año 2020, cuyo derrumbe se produce por causa o factores del todo ajenos a la acción de la demandada. Por lo tanto, la acción está prescrita.

Y es que no existía ningún impedimento para que el actor no pudiera ejercitar la acción de reparación del talud y lo cierto es que frente a la Sra. Noemi, en tres ocasiones (2008, 2009 y 2011), le advirtió que ejercitaría acciones judiciales para que repusiera el estado del talud a su situación original antes del desmonte. Es claro que podía haber iniciado los trámites periciales para valorar el coste de reparación del talud e iniciar las acciones judiciales. No siendo dable esperar a un futuro más o menos próximo, más o menos lejano, a ejercitar acciones judiciales por si se producía el derrumbe del talud. Pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de octubre de 2015 en dichos años tuvo cabal conocimiento del daño que alegaba, le estaba y le había producido la demandada, pudiendo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, pues de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción en atención a si se produciría o no la pérdida total o parcial de la cosa.

Y así lo reconoce al contestar al recurso cuando dice que " O dicho de otra manera, de no haberse producido el colapso del talud en abril de 2020 no estaríamos hoy en esta litis. El acaecimiento de los desprendimientos y/o que colapsara el talud era una posibilidad que, en efecto, se podía prever desde que la parte demandada intervino sobre el talud, y desde entonces tiempo ha tenido más que suficiente para haber puesto remedio...", a lo cual debe añadirse que si no lo hizo debió habérselo exigido judicialmente para evitar la prescripción de su acción.

Estimada la excepción de prescripción alegada por la demandada Sra. Noemi resulta innecesario analizar el recurso de la parte actora en cuanto pretende la condena íntegra de dicha demandada, así como el resto de motivos de la Sra. Noemi.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad de D. Urbano y DÑA. Rebeca.

La sentencia desestimó la excepción de prescripción alegada por los demandados, pero condeno a la Sra. Noemi y absolvió a los Sres. Urbano- Rebeca.

La parte demandante en su recurso pretende la condena de los codemandados absueltos y solicita que se estime la demanda frente a ellos. Dado que estos aceptan la sentencia y no la impugnan, pues, podían haberlo hecho tras oponerse al recurso de apelación, la apreciación de la prescripción que hemos decidido no puede favorecerles como consecuencia de que, en su caso, la responsabilidad solidaria sería impropia, lo que hace necesario examinar si es procedente o no apreciar su responsabilidad.

Argumenta el recurrente que es un hecho acreditado que ambas partes codemandadas intervinieron sobre el talud con ocasión de la construcción de sus respectivas viviendas y delimitación de sus parcelas. Dice que ya en el año 2007 se realizaron intervenciones sobre el talud y las mismas siguieron sucediéndose en el tiempo hasta que fue ello evidente lo que motivó el envío de los burofaxes.

Difícilmente ello puede ser compartido pues en el año 2007 y en los años 2008 y 2009 pudieron los demandados realizar actuaciones sobre el talud durante la construcción de su vivienda, pues ésta se inició en el año 2011, dado que, la licencia se concedió el 20 de mayo de 2011 y finalizó el 17 de febrero de 2014. Si acaso podría haberse actuado en el año 2011 y que motivó el burofax de febrero del 2012.

El acta notarial levantada el 9 de febrero de 2008 comprende varias fotografías de la zona del talud colindante con las parcelas NUM000 de la Sra. Noemi, NUM001 de los Sres. Urbano- Rebeca y NUM002. Vistas detenidamente las fotografías (especialmente las obrantes a los folios 8M1389606) no se aprecia que en la zona colindante con la parcela NUM001 hubiera actuación alguna sobre el talud. Existe una pequeña excavación en esta zona, pero no llega al talud y la vegetación existente no ha sido en absoluto tocada, ni alterada. Dado que ni en su momento ni ahora se ejercitó la acción de protección de la posesión, ni la acción reivindicatoria, no se puede dar por acreditado que se invadiera la propiedad del demandante, por lo que si no hay invasión y puede apreciarse que existe un pequeño espacio entre la excavación y la base del talud, no hubo afectación de este. En absoluto puede compartirse que de dichas fotografías se desprende que es cierto, objetivo y evidente que los demandados invadieron su propiedad. Ello es una pura alegación sin base probatoria. A parte de que si ello fuera cierto a buen seguro se hubiera ejercitado la acción reivindicatoria o en su momento la acción de protección de la posesión.

Por otro lado, que hubieran hecho desaparecer un camino y una acequia no quiere decir que invadiera la propiedad del demandante, pues en ningún momento se alega que tal camino y tal acequia fueran de su propiedad. En principio, y dado que no se ejercita acción reivindicatoria sobre la extensión de su propiedad, debemos entender que esta llega justo a la base del talud, por lo tanto, incluso los demandados habrían dejado un pequeño espacio entre el muro construido y la base del talud.

Si comparamos dichas fotografías con las que constan en el acta notarial de 8 de marzo de 2012 en las que se aprecia el muro trasero lindante con el talud se aprecia perfectamente que no llega hasta el talud, quedando un pequeño espacio como así dictamina el perito Sr. Ernesto. Y también se puede comprobar que el talud no ha sido alterado y que se mantiene la misma o similar vegetación que la existente en el año 2008

Y en el acta de 15 de abril de 2015 también puede comprobarse que no se ha producido alteración alguna del talud, únicamente se aprecia la caída de un árbol sin que se haya dictaminado nada sobre la causa de dicha caída y entre aquel muro y la base del talud se observa además de restos de poda, algún elemento distinto a vegetales, que está incluso más frondoso de vegetación que los años 2008 y 2012.

No puede aceptarse que el recurrente utilice argumentos de la sentencia sobre la desaparición de vegetación en dos zonas, pues dicha supuestas desaparición se habría producido en la zona colindante con la parcela de la Sra. Noemi y en la zona colindante con la parcela NUM002. A parte de que es insignificante y no se demuestra que ello pudiera afectar al talud, tampoco se acredita que lo hicieran los demandados, visto el lugar, como correctamente se valora en la sentencia.

En cuanto a la fotografía nº 78 del informe pericial del Sr. Efrain debe decirse que dicha fotografía se refiere al linde con la parcela de la Sra. Noemi. Al fondo, efectivamente, se aprecia un chopo, pero de ello no puede concluirse nada, pues nada se aprecia que la zona donde esta ese chopo, haya sido alterada. Con relación a ello se argumenta que para construir el murete y poder excavar y encofrar sus zapatas, también se invadió el talud, pero ello es una manifestación sin base probatoria alguna. El murete se encuentra retranqueado respecto de la base del talud, que según las fotografías analizadas anteriormente no demuestran en absoluto que el talud fuera tocado. Y tampoco queda claro que lo marcado con el circulo azul en la fotografía unida al recurso se corresponde con el linde de la finca de los demandados, parece más bien que tal zona es colindante con la finca de la Sra. Noemi, comparándolas con las fotografías de las actas notariales.

Por lo que se refiere a la ortofotos en las que sustenta que en el año 2004 había más vegetación que en el año 2009 no es absoluto significativo pues se ignora si había o no vegetación en las fincas de los demandados junto al talud, es decir, no existe base alguna para afirmar que toda la vegetación se encontraba en el talud. Además, en la colindancia entre ambas fincas la extensión de vegetación es muy similar.

Tampoco se puede asumir que la actuación de los demandados y menos de los Sres. Urbano- Rebeca afectaran al talud de tal forma que se redujera la distancia entre la caseta y la parte superior del talud, pues si hubo alguna actuación sobre el talud, que respecto de dichos señores no queda acreditado, tal actuación se habría producido en la base, pero no en la parte superior.

En definitiva, se comparte plenamente la apreciación probatoria que realiza la Juzgadora de instancia para desestimar la demanda frente a los Sres. Urbano- Rebeca.

CUARTO.- Costas de la apelación.

La estimación del recurso presentado por DÑA. Noemi conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

La desestimación del recurso de D. Serafin conlleva la imposición de costas de su recurso de conformidad con el artículo 398 de la LEC