El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso e impugnación presentados, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
PRIMERO.- La sentencia recurrida acuerda la modificación de las medidas adoptadas en anterior sentencia de divorcio de fecha 8 de mayo de 2019, respecto de la menor Aida, hija de don Gerardo y doña Aida, nacida el NUM000 de 2004, y acuerda mantener el régimen de custodia compartida de la menor por ambos progenitores, por semanas alternas, con un previo régimen de visitas progresivo de la menor con su padre que se recoge en el fallo de dicha sentencia que se ha transcrito en el fundamento jurídico primero de esta resolución. Fija además una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 200 euros mensuales, actualizables conforme al ipc, y el reparto por mitad de los gastos extraordinarios.
SEGUNDO.- Alega el apelante don Gerardo que la sentencia de instancia fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor Aida de 200 euros mensuales, expresando la juez de instancia que esta es la pensión solicitada por el Ministerio Fiscal, cuando el Ministerio Fiscal literalmente informa que "....evidentemente, manteniendo la guarda y custodia compartida, respecto de la hija menor, no procede cambio económico alguno..."; resulta contradictorio incluso, que se fije el mismo importe de 200 euros mensuales, respecto del hijo que de la hija, cuando se ha fijado un régimen diferente de guarda y custodia, materna y compartida, respectivamente; siendo errónea la consideración de una desproporción de ingresos entre los progenitores para fijar las referidas pensiones de alimentos; el salario de don Gerardo no es como afirma la juez de instancia, de unos 2200 euros mensuales, sino que fluctúa, y hay meses en que es muy inferior; además ha adquirido una vivienda en la localidad de DIRECCION000 (La Rioja), por la que abona una cuota de préstamo hipotecario de 526 euros mensuales; los ingresos de doña Aida tampoco son de 1000 euros mensuales, como afirma la juez de instancia; además la señora Aida disfruta de una excedencia que se materializa en una reducción de jornada de un tercio, manifestando ella misma, que si realizara la jornada completa, su sueldo se incrementaría hasta unos 1400 euros mensuales; la reducción de jornada no obedece a ninguna necesidad concreta y es innecesaria, dada la edad de los hijos comunes, de 17 y 13 años; además, desde la sentencia de divorcio de 8 de mayo de 2019, se le adjudicó el uso de la vivienda familiar, de la que son titulares ambos cónyuges, por mitad e iguales partes, y por la que no abona gasto alguno, salvo consumos, porque está pagada en su integridad. Suplica a la Sala dicte sentencia que revoque la de instancia en cuanto al establecimiento de pensión alimenticia, acordada de 200 euros mensuales a cargo del progenitor y en favor de la hija menor común, con expresa imposición de costas a la parte apelada.
TERCERO.- La parte impugnante doña Aida alega como motivos de impugnación de la sentencia de instancia, error en la apreciación y valoración de la prueba documental relativa a los ingresos que percibe Gerardo y en base a los cuales se ha fijado la pensión de alimentos en 200 euros mensuales para cada hijo; en la declaración de la renta aportada por la parte demandada consta que sus ingresos anuales ascienden a 39.306,49 euros anuales, 3.275 euros mensuales, incluidas las pagas extras, mientras que doña Aida tiene unos ingresos de 1.022,26 euros mensuales; infracción del artículo 146 del Código Civil relativo a la proporcionalidad, en relación con lo dispuesto en el artículo 142 de dicho cuerpo legal; atendiendo a los ingresos de una y otra parte la pensión de alimentos por importe de 400,00 euros mensuales fijada en la sentencia recurrida, es desproporcionada a los ingresos percibidos por el demandado resultando una cantidad proporcionada la de 300,00 euros/mes para cada uno de sus hijos que deben fijarse desde la fecha de la demanda. Alega además la parte impugnante que el régimen de guarda y custodia compartida nunca se ha llevado a cabo, por lo que debe mantenerse el régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la progenitora que es la que ha venido ejerciéndolo de hecho desde mayo de 2018; el progenitor desde 2018 no ha abonado pensión de alimentos, no se ha ocupado de las necesidades físicas ni psicológicas de los menores y no ha ejercitado la guarda y custodia compartida. Suplica a la Sala dicte sentencia por la que estime el recurso, revoque la de primera instancia y establezca como pensión de alimentos a favor de los menores Aida e Lorenzo, y a cargo de su progenitor una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus hijos desde la interposición de la demanda de modificación de medidas, agosto de 2020 y que la guarda y custodia de la menor se atribuya de forma exclusiva a su progenitora Doña Aida.
CUARTO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021: "El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".
Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".
Y añade dicha sentencia: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".
QUINTO.- Por otro lado, el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges...". Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
En el mismo sentido expresado, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021 dice: " El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".
Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".
SEXTO.- Respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos", y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Ahora bien, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017, Nº de Recurso: 1432/2016, Nº de Resolución: 280/2017: " Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
SEPTIMO.- En este caso, según resulta de la documental aportada, por sentencia de fecha 8 de mayo de 2019 dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de Logroño en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 451/2019 se declaró la disolución por divorcio del matrimonio que habían contraído el 9 de mayo de 1998 doña Aida y don Gerardo, con aprobación del convenio regulador suscrito por ambos el 17 de diciembre de 2018, que entre otras estipulaciones acordaba la atribución de la que fuera vivienda familiar, de carácter ganancial, sita en la CALLE000 nº NUM001 de Logroño a doña Aida; la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de los menores Lorenzo, nacido el NUM000 de 2004, y Estibaliz, nacida el NUM002 de 2008, por periodos de una semana; con un régimen de estancias de los menores con cada uno de los progenitores la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano; y una contribución a los alimentos y todos los gastos y desembolsos de los hijos de 2/3 partes el padre y 1/3 la madre, dada la diferencia de ingresos que existen entre ellos, si bien dado que Don Gerardo abonará en solitario las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda unifamiliar tipo NUM003, en la CALLE001 nº NUM004, en DIRECCION001 (La Rioja), hasta que la misma sea vendida a una tercera persona, durante ese período los gastos de los hijos serán abonados al cincuenta por ciento por los progenitores.
El régimen de custodia compartida acordado por las partes en el convenio regulador suscrito el 17 de diciembre de 2018 y aprobado en sentencia de fecha 8 de mayo de 2019 no ha llegado a cumplirse en ningún momento; tampoco respecto de la menor Estibaliz tras el dictado, el 16 de febrero de 2022, de la sentencia de instancia en el procedimiento de modificación de medidas que nos ocupa. El hijo común, Lorenzo, ya ha cumplido la mayoría de edad, y la hija común Estibaliz, no mantiene contacto alguno con su padre.
La psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, elaboró el informe pericial psicológico que obra en el procedimiento, de fecha 30 de septiembre de 2021, en el que tras entrevistarse con los progenitores y con los dos menores, y aplicar las técnicas que indica en su informe, concluye con la siguiente
"VALORACIÓN: "Los progenitores mantienen una comunicación puntual y esporádica centrada en temas de los menores.
Ambos progenitores mostraron interés en el bienestar de los menores y se comportaron de forma colaboradora durante la entrevista. Sin embargo la dinámica relacional de los mismos se ha caracterizado por la excesiva permisividad de la madre hacia los hijos y la excesiva permisividad del padre hacia la madre que no conseguía implementar sus planteamientos educativos a nivel de normas y límites, alimentación, higiene y descanso, hecho que ha empoderado a los menores de forma que se muestran reacios a modificar sus hábitos y costumbres, posicionándose a favor de la madre y minimizando o negando la implicación del padre a nivel familiar, centrándose en exclusiva en los comportamientos menos adecuados del progenitor.
La progenitora se muestra fuertemente unida a los menores. Satisface sus necesidades en exclusiva ya que los menores no quieren mantener contacto con el progenitor. Se muestra fatigada y sobrepasada por la situación para atender sus obligaciones familiares,.... laborales y económicas. Percibe que el progenitor se encuentra en una posición más ventajosa a nivel familiar y económico y que los intereses de éste se centran en su nueva familia y no en sus propios hijos biológicos. De forma indirecta traslada dichos sentimientos hacia los menores.... Los resultados de la prueba psicológica de Estibaliz informan de dificultades en habilidades personales de crianza de los menores. Se detectan incongruencias en su relato relativas a supuestas conductas agresivas del padre hacia los hijos.
El progenitor se muestra muy interesado en retomar la relación con sus hijos. Tuvo iniciativa en proponer tras la separación la custodia compartida, que fue aceptada de mutuo acuerdo. Ante la negativa de los menores a trasladarse en el domicilio de él y los intentos infructuosos de convivencia continuada en su domicilio, era él el que se desplazaba a la vivienda que fue familiar para colaborar con las tareas de cuidado y alimentación de los menores mientras la madre se encontraba trabajando en régimen de turnos. A medida que la relación entre él y sus hijos se iba deteriorando accedía a las peticiones de sus hijos sobre tenencia de la mascota, compra de helados, etc. para poder tener contacto con ellos. Así como a las demandas de la progenitora en lo relativo al abono de gastos en alimentación u otros gastos corrientes generados en el domicilio y demanda de apoyo escolar por parte del padre hacia los menores. Tras tomar la decisión de interrumpir el pago de los gastos corrientes de la vivienda y de alimentación, la relación entre él y el resto de miembros de la que fue unidad familiar, empeoró.....Los resultados de la prueba psicológica informan de habilidades satisfactorias de crianza de los menores.
La menor Estibaliz traslada abiertamente su necesidad de contacto con la figura paterna. Le gustaría hablar con él y aclarar la situación. Percibe comportamiento de abandono paterno hacia su hermano y hacia ella. Minimiza las conductas positivas del padre o intentos de acercamiento y se centra en aspectos negativos de su comportamiento. Atribuye la responsabilidad por la ausencia de relación con el padre a éste último...
El menor Lorenzo traslada su firme negativa a retomar el contacto con su padre....Al igual que su hermana se centra exclusivamente en los comportamientos negativos del padre....
Ambos hermanos valoran la educación proporcionada por el padre en un nivel muy bajo, no concordante con la implicación de éste hacia ellos trasladada por los propios menores.
El Equipo considera que ambos progenitores están interesados en mantener un vínculo adecuado con sus hijos y ponen de su parte para lograrlo, sin embargo durante la relación han aplicado pautas de conducta inconsistentes que han favorecido comportamientos en los menores poco adaptativos a nivel de habilidades sociales, déficit de comunicación, dependencia en el aseo, sueño y estudio. Los menores necesitan la figura paterna en especial en la época de adolescencia que estan viviendo. La menor Estibaliz traslada abiertamente dicha necesidad. Se valora beneficioso que el padre pueda colaborar con la madre en la toma de decisiones relativas a los menores, por lo que se orienta a la continuidad del régimen de custodia compartida y a la implantación de un régimen de visitas progresivo, una vez cada uno de los miembros de la unidad familiar reciba la ayuda terapeútica y educativa necesaria para afrontar la situación. Se orienta a que sean los hijos los que se trasladen a los domicilios de los progenitores y no el progenitor el que se traslade al domicilio que fue familiar a ver a los hijos.
Y realiza la siguiente PROPUESTA:
...dar continuidad al régimen de guarda y custodia compartida. Debido a la ausencia de relación entre el padre y los hijos derivada de distintos conflictos familiares, se consideran imprescindibles las siguientes actuaciones:
Terapia familiar del padre y los hijos. Trabajo individual de la menor Estibaliz de aspectos relativos a la inadaptación personal, escolar y social reflejados en los resultados de la prueba psicológica aplicada. Se orienta la realización en el Centro de orientación y mediación familiar del Gobierno de La Rioja, sito en..., o a nivel privado.
Entre los objetivos de la terapia se contemplará el establecimiento de un régimen progresivo de visitas entre el padre y los hijos, o entre el padre y la hija menor, dependiendo de la receptividad del menor Lorenzo de 17 años. A nivel orientativo se plantea:
Durante el primer mes, los miércoles, el padre podrá recoger al menor Lorenzo del instituto y a la menor Estibaliz y cenar juntos fuera.
El segundo mes se añadirá visita los sábados alternos.
El tercer mes se añadirá la pernocta a las visita del sábado.
El cuarto mes tendrán lugar visitas fines de semana alternos desde el viernes tarde hasta el domingo por la tarde.
A partir del quinto mes, si procede, se iniciarán estancias en semanas alternas.Se considera necesaria la asistencia de ambos progenitores por separado, al programa de Aprome: Encajando nuestro rompecabezas....Con objeto de recibir ayuda profesional respecto al mantenimiento de los menores al margen del conflicto, adquisición de pautas y herramientas de establecimiento de límites y normas, fortalecimiento de lazos familiares mediante actividades conjuntas de los hijos con cada progenitor, u programa similar si éste no estuviera en vigor en dicho momento. Se orienta, en este supuesto, a la consulta con los Trabajadores Sociales de referencia de cada progenitor para su derivación a intervención educativa y/o psicológica.
En el acto de la vista del juicio celebrada el 15 de febrero de 2022, informa la perito psicóloga que los menores no tienen ninguna relación con su padre desde diciembre del año anterior a la fecha del informe, y no quieren verlo, sobre todo el mayor; la madre solicitó una reducción de jornada en excedencia por voluntad propia, en la entrevista dio información de cómo funcionaban en los tres turnos, la rutina con los menores en los tres turnos, apreciaron una incongruencia, pues la madre dice que los dejaba acostados al irse al turno de noche, a las 11,30 de la noche, pero el turno de noche empieza antes, no sabe cuándo se acuestan porque está trabajando. El padre y los menores hablan de que los menores solo han acudido a visitas al domicilio del padre en tres ocasiones, dos cuando el vivía solo y otra cuando vive con su nueva pareja, y una de las últimas en el cumpleaños del progenitor; no se ha ejercido nunca la guarda y custodia compartida, la situación no es favorable para los menores, la madre tiene dificultades para hacer frente a la situación y a las necesidades de los menores de forma individual; no hay motivos de peso para que el padre no tenga relación con los menores, tiene capacidad y sería favorable para los menores tender a aumentar las visitas, lo más posible, hasta ojala llegar a una custodia compartida, lo deseable es que tengan el contacto con su padre, y que se vaya haciendo de forma progresiva; se pudo haber puesto en marcha a lo largo de este tiempo, y no se ha hecho por la negativa de los menores y tampoco la progenitora ha facilitado ese contacto. La niña necesita ayuda para lavarse el pelo, llama la atención que con trece años traslade esa necesidad de ayuda y hable de forma negativa del padre porque no le ayude y la madre sí, la madre actúa ahí de forma negligente; los dos han sido responsables de la crianza de los hijos, pero la situación se ha ido arrastrando a lo largo del tiempo, la madre se ha visto desbordada, ha hecho un esfuerzo muy fuerte, por el bienestar de los menores es mejor que el padre contribuya de alguna forma, sería lo ideal que con ayuda profesional se acerquen posturas, porque ellos solos no lo han podido hacer hasta ahora y no lo van a poder hacer. La madre habla de la falta de relación social de los chavales, subyace una carencia de relaciones sociales de ambos menores que se refleja en la prueba psicológica. El padre hacía transferencias en concepto de aprovisionamiento, que se ha comprobado, según refiere él a una cuenta común. Los resultados de las pruebas psicológicas son bastantes favorables al progenitor, la versión de los hijos es que es agresivo, es la versión de los hijos, así Lorenzo dice estar enfadado por un suceso en 3º de la ESO en que no se sintió apoyado por su padre, quien le dijo que lo iba a llevar a un internado, lo que parece que Lorenzo lo vivió de forma muy grave a nivel personal, igual respecto a que el padre no dejara visitas con la mascota tras llevarla al veterinario, son argumentos para él muy fuertes para no tener relación con su padre, que para el equipo no son tales. Había muchas incongruencias de la madre y los menores respecto a la implicación del progenitor en la crianza, tanto la madre como los hijos decían que el padre no hacía propuestas de actividades juntos y de los wasaps y audios resulta que eso no es así, se constata que había bastantes iniciativas por parte del padre que no fueron correspondidos sobre todo en los últimos tiempos, así la menor dice si no me compras helados Milka no bajamos No ha sido una custodia al uso, y la situación ha sido consentida por ambos progenitores, lo que hace que los hijos se empoderen, y los menores han hecho la opción que ellos decidían, que sea el padre el que se trasladara al domicilio a ayudarles. Que ambos menores duerman en la misma cama es desaconsejable, es responsabilidad de ambos padres porque tal situación se da desde antes de la separación; ha habido excesivas concesiones a los chavales, y ahora es complicado poner límites de forma individual, por eso es necesario que acudan a terapia psicológica, sobre todo la menor necesita conocer los motivos aunque la menor ha sido parte implicada y activa en esta situación, traslada que ella hubiera ido con el padre pero no ven creíble ese testimonio; cuanto más contacto tengan con el padre mejor, el padre reúne capacidades, ha hecho lo posible por un acercamiento con los hijos, no hay ninguna razón de peso por la que los menores no quieran estar con su padre, los resultados de la prueba psicológica son muy favorables y sobre todo la niña necesita ese acercamiento, respecto a Lorenzo su postura ya está afianzada, sería bueno terapia psicológica entre el padre y los hijos y que la niña pueda explicar su postura, y a nivel individual tratar determinados aspectos escolar individual y social con su terapeuta, la base es no imponer sino poder lograr acuerdos a través de terapia y dotar de herramientas a los hijos para que puedan corregir algunas conductas desajustadas, es necesario terapia psicológica; podría ser mantener el régimen de custodia compartida solo respecto de la hija pequeña.
En el acto de la vista en prueba de interrogatorio doña Aida manifiesta que sus hijos viven con ella, se estableció un régimen de custodia compartida, siempre han vivido en su domicilio, no han salido sus hijos ni ella del domicilio, se acordó en el convenio que los hijos fueran con el padre pero sus hijos no han querido, su marido nunca ha ido a buscarlos, la relación del padre con sus hijos a partir del divorcio ha sido nula, no ha habido relación, ha habido algún intento muy esporádico de estar el padre con los hijos, sus hijos no quieren estar con su padre, el trato del padre con sus hijos el tiempo que han estado emocionalmente no les ha dado afecto, muy poco, esporádicamente, sus hijos no tienen ni el afecto ni el apoyo del padre, como ha estado ella, el padre es muy autoritario, chilla, no son los hijos los que mandan, ella es la que manda y pone las normas, los hijos estudian los dos, Estibaliz 2º de la ESO en Jesuitas, el cambio de colegio este año ha sido muy positivo con unas notas muy buenas, el hijo hace un grado medio en Comercio, sistemas informáticos y redes, con unas notas muy buenas este año, conoce la propuesta del equipo psicosocial, pero no lo ve viable, no cree que los niños quieran acceder a ese acercamiento. Desde diciembre de 2018 los menores algún día les ha dicho que vayan con su padre, siempre a buenas, y fueron dos días, su padre nunca se ha preocupado de las tareas, el médico..., tiene una reducción de un tercio de la jornada para atender a sus hijos porque no tiene ningún apoyo, le necesitan. Se supone que con la compartida que no se está ejerciendo el padre no debería de pagar, solo con los gastos extraordinarios, firmó el convenio en 2018 y el progenitor empezó a abonar algo de gastos extraordinarios en marzo de 2021. El padre hace años que no ingresa nada de la vivienda de Logroño, ella tiene un horario de asistencia a tres turnos, normalmente va de mañana para poder atender a sus hijos, cambia los turnos de noche con sus compañeros, tiene una reducción de jornada por motivos personales, con detrimento de una tercera parte del sueldo, los gastos de sus hijos son de unos 600 euros al mes, gana unos 1000 euros, sus hijos van a clases particulares, tiene la mitad de la casa en la que vive, sus hijos tienen 18 y 13 años, la reducción de la jornada es una excedencia por asuntos particulares para atender a sus hijos porque no tiene ningún apoyo, le necesitan, se reduce un tercio de su jornada, el sueldo serían 1400 euros o 1390 euros si no reduce la jornada.
En prueba de interrogatorio don Gerardo manifiesta que acordaron la guarda y custodia compartida para seguir manteniendo sus responsabilidades con sus hijos, se fue a vivir a una casa cerca, hasta mitad de 2020 prácticamente ha estado todos los días con sus hijos, a partir de 2020 ha dejado de verlos, sus hijos Estibaliz va a Jesuitas e Lorenzo a Comercio, no le dejan verlos, a hacer tareas les ayudaba hasta mitad de 2020 todos los días, no va desde julio de 2020, no ha ejercido la custodia compartida como se acordó, todos los días quitando fines de semana ha estado en el domicilio conyugal porque ellos tenían resistencia a salir del domicilio, él iba a cocinar, ,ayudarles en las tareas..., a atender a sus hijos, en junio de 2020 decidió que los menores tenían que ir, no él pasar a estar con ellos, a partir de ahí ha perdido la relación, trata de tener contacto con ellos, no tiene percepción de mala relación cuando ve a sus hijos, sigue la aplicación del colegio del sus hijos, ha propuesto a sus hijos ir de excursión, han ido hasta que ellos han querido, no hay ningún motivo de conflicto con sus hijos, no tiene contacto, ni telefónico o internet, intenta contactar por teléfono y no le contestan, había un momento que el contestaban y llegó un momento que no le contestan, sus hijos no tienen contacto con su familia. Hicieron un acuerdo, que una casa en Torrecilla la hipoteca la abonaba él totalmente hasta que la vendieron, luego sus gastos, no gana 3000 euros, está en ERTE, gana dependiendo de los días que trabaje al mes, tiene horario flexible partido, de mañana y tarde de lunes a viernes. Hasta junio de 2020 pagaba muchos recibos que no tenía que pagar, ha pagado desde que se separó hasta 2020 los gastos del domicilio conyugal hasta que quedó claro que los tenía que pagar la otra parte, ha pagado hasta el impuesto del vehículo de ella, las clases particulares de los menores, aportaciones de 500 euros mensuales, en un momento concreto estuvo pagando tres casa a la vez, la vivienda que era familiar está pagada totalmente, ahora vive en DIRECCION000, la compró con préstamo hipotecario en abril del año pasado, de sus hijos paga los gastos que ella le manda de ropa material escolar y extraescolares y paga la mitad.
OCTAVO.- Tal como informa la perito psicóloga, y resulta de los documentos y audios aportados por la parte demandada, don Gerardo ha venido haciendo frente tras el divorcio a diversos gastos de la que fuera vivienda familiar, de carácter ganancial, tales como gastos de comunidad de propietarios, tasas municipales de saneamiento, IBI, seguro, teléfono o electricidad. Durante el año 2019 realizó transferencias periódicas a una cuenta en la entidad Ibercaja, que se nutre exclusivamente de dichas transferencias, por un importe superior a los 12000 euros, cuenta en la que se cargan diversos préstamos y gastos varios como los señalados. En el año 2020, cancelada la cuenta anterior, don Gerardo sigue atendiendo, mediante cargo en una cuenta de su titularidad en la misma entidad Ibercaja, a diversos gastos como luz, tasas municipales, comunidad de propietarios, o sociedad recreativa. Además ha asumido pagos correspondientes a gastos de los hijos comunes como ordenador, teléfono móvil, libros, o clases extraescolares de refuerzo. En noviembre de 2021 don Gerardo, a través de su abogada, y mediante burofax, comunicó a doña Aida que dejaba de abonar los gastos de suministro correspondientes a la vivienda que le había sido adjudicada a doña Aida, requiriéndole para que procediera a cambiar los contratos y domiciliara los pagos en sus cuentas. E igualmente resulta acreditado que don Gerardo no solo realizó aportaciones económicas, sino que tras el divorcio don Gerardo ha estado al tanto del seguimiento académico de sus hijos a través del sistema "Racima", se ha preocupado de que sus hijos recibieran clases de refuerzo, ha intentado mantener el contacto y la relación con sus hijos, proponiendo planes como ir a San Sebastián o a Sendaviva, ir a tomar un helado, a la piscina, a pasear al perro, .., los hijos a partir del mes de agosto de 2020 dejan de mostrar interés alguno por mantener contacto con su padre. Doña Aida habitualmente exigía a don Gerardo que aportara dinero, comprara comida, o cocinara para los hijos, llegando a decirle que como no pagaba no iba a ver a sus hijos. El régimen de custodia compartida acordado en la sentencia de divorcio no llegó a llevarse a efecto, permaneciendo los hijos Lorenzo y Estibaliz con la madre en la vivienda que había constituido el domicilio familiar, vivienda a la que acudía don Gerardo para atender a los menores: llevar compra de comida, cocinar, o ayudarles en las tareas escolares. Los hijos Lorenzo y Estibaliz se han negado a trasladarse a la vivienda de don Gerardo para cumplir el régimen de custodia acordado por los progenitores. Doña Estibaliz no ha facilitado en ningún momento el cumplimiento de la custodia compartida, mucho menos que los hijos se trasladaran por semanas alternas al domicilio de su padre, y tampoco ha facilitado que sus hijos mantuvieran la relación con su padre. Doña Estibaliz no ha puesto límites a las exigencias de sus hijos, que han dominado la situación familiar a su antojo; tampoco don Gerardo ha sabido gestionar la situación, plegándose a las exigencias de la madre y de sus hijos, e intentando no perder la relación con ellos a base de aportar dinero a la familia. Los whatsapp y los audios aportados son muy elocuentes, así como el informe pericial psicológico, pudiendo destacarse, que es el padre quien desde un principio se traslada al domicilio de la madre para estar con sus hijos, que la menor Estibaliz exige reiteradamente a su padre que si la quiere ver le compre helados; el padre propone planes con sus hijos a los que estos contestan con desgana y desinterés; el padre propone a la madre clases de refuerzo para los hijos; los hijos no dan ninguna razón seria por la que no quieran estar con su padre, asumiendo desde un principio el discurso de la madre de ser el padre quien no muestra interés alguno por sus hijos. Esta situación se ha ido arrastrando desde el divorcio, deteriorándose cada vez más, hasta el punto que a partir del verano de 2020 el padre deja de acudir al domicilio de la madre e hijos y el poco contacto que tienen los hijos con su padre llega a desaparecer, manteniéndose esta situación hasta el momento actual.
La menor Estibaliz, en la audiencia que tuvo lugar el 16 de diciembre de 2022, manifiesta de forma clara, seria, y rotunda que no quiere tener ninguna relación con su padre, no sabe dónde vive, no hablan por teléfono ni whatsapp, no tiene ningún tipo de contacto con su padre, su padre está fuera de su vida, lo tiene claro; reiterando el discurso asumido e interiorizado por la menor de ser el padre el que no ha tenido ningún interés por ella ni por su hermano: su madre lo llamaba para que viniera pero él ponía excusas y no iba a verla, no les pasa dinero, desde hace cuatro años su padre no se preocupa.
En esta situación, de total ruptura de la relación entre la menor Estibaliz y su padre, situación que se prolonga durante más de dos años, a pesar de los esfuerzos, aun no bien gestionados, de don Gerardo por mantener esa relación, hace totalmente inviable el mantenimiento del régimen de custodia compartida convenido por los progenitores y aprobado en la sentencia de divorcio, y hace inviable el régimen progresivo hasta llegar a la custodia compartida propuesto por el equipo psicosocial y acordado en fecha 16 de febrero de 2022 en la sentencia de instancia en el procedimiento de modificación de medidas que nos ocupa. La menor no acudió siquiera a la primera visita fijada de dos horas el primer mes, ni ha acudido a ninguna otra visita. La psicóloga del Instituto de Medicina Legal de la Rioja informa que, la base es no imponer sino poder lograr acuerdos, para lo que es necesaria terapia psicológica, a fin de que la menor Estibaliz llegue a conocer los motivos por los que se ha llegado a esta situación.
Informa la perito :
"Se valora beneficioso que el padre pueda colaborar con la madre en la toma de decisiones relativas a los menores, por lo que se orienta a la continuidad del régimen de custodia compartida y a la implantación de un régimen de visitas progresivo, una vez cada uno de los miembros de la unidad familiar reciba la ayuda terapeútica y educativa necesaria para afrontar la situación".
"Debido a la ausencia de relación entre el padre y los hijos derivada de distintos conflictos familiares, se consideran imprescindibles las siguientes actuaciones: Terapia familiar del padre y los hijos. Trabajo individual de la menor Estibaliz de aspectos relativos a la inadaptación personal, escolar y social reflejados en los resultados de la prueba psicológica aplicada.
Entre los objetivos de la terapia se contemplará el establecimiento de un régimen progresivo de visitas entre el padre y los hijos, o entre el padre y la hija menor".
" Se considera necesaria la asistencia de ambos progenitores por separado, al programa de Aprome: Encajando nuestro rompecabezas Con objeto de recibir ayuda profesional respecto al mantenimiento de los menores al margen del conflicto, adquisición de pautas y herramientas de establecimiento de límites y normas, fortalecimiento de lazos familiares mediante actividades conjuntas de los hijos con cada progenitor, u programa similar si éste no estuviera en vigor en dicho momento". Rei tera la perito psicóloga en el acto del juicio esa necesidad de terapia psicológica.
Esa necesaria terapia no ha tenido lugar, doña Aida en prueba de interrogatorio manifiesta que conoce la propuesta del equipo psicosocial, pero no lo ve viable, no cree que los niños quieran acceder a ese acercamiento; revelando así que antepone lo que quieran los menores sobre lo que sea mejor para los menores, y su absoluta falta de disposición para aceptar ningún tipo de terapia ni ayuda profesional.
Fracasado el sistema de custodia compartida por la incapacidad de ambos progenitores para llevarlo a efecto, y por el desinterés de la madre y de los propios hijos por revertir la situación fáctica en que se transmutó aquel sistema, teniendo además en cuenta la edad de la menor, 14 años, y los desajustes psicológicos que presenta; la imposición a la menor Estibaliz de retomar la relación con su padre, sin soporte terapéutico ni intervención profesional alguna, no protege a juicio de la Sala el superior interés de la menor, pues, previo a retomar la relación con su padre precisa, al igual que los progenitores, de profesionales que les doten de las herramientas que les permitan afrontar la situación.
Por lo que procede, con estimación en este extremo de la impugnación de la sentencia de instancia, atribuir la guarda y custodia de la menor Estibaliz a la madre, pudiendo dicha menor visitar, contactar o relacionarse con su padre cuando así lo desee.
NOVENO.- Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015: "Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 marzo 2001 que indica que " la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia". Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss. CC ).
En este sentido se recoge en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7- 2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que <<... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad >>.
Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales".
"Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: <<... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia" y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que <<... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento"...".
Y como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 26 de enero de 2018 " En cuanto a los hijos mayores de edad , dependientes económicamente de sus progenitores, y que se encuentran conviviendo con su madre, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 , "que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 )", y añade que también tiene sentado la Sala -STS de 19 de enero 2015, Rc. 1972/2013 - que: El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código " .
En este caso, don Gerardo trabaja en la empresa DIRECCION002, con antigüedad del 20 de noviembre de 1996, percibió en el año 2018 unos ingresos netos anuales de 34138,40 euros y de 36588,26 euros en el año 2019, y 34481,46 en el año 2020, 2873,48 euros netos mensuales, según declaraciones de IRPF aportadas. Según resulta de las nóminas de agosto de 2021 a diciembre de 2022, en este periodo don Gerardo ha percibido un sueldo neto mensual medio de 1900 euros. Paga 526,68 euros mensuales en concepto de cuota del préstamo hipotecario que grava su vivienda habitual.
Doña Aida es funcionaria del Gobierno de La Rioja, desde el 16 de agosto de 1998, y presta servicios como auxiliar de enfermería en el CAPDP de DIRECCION003. Doña Aida trabajaba con reducción de jornada de un tercio por guarda legal, y en fecha 21 de septiembre de 2020 le fue reconocida una nueva reducción de jornada de un tercio por asuntos particulares. Su salario medio de 1100 euros netos mensuales, según nóminas aportadas. Sus ingresos netos fueron en el año 2021, según la declaración de IRPF aportada, de 14871,49 euros, 1239,29 euros mensuales. No abona ninguna cantidad en concepto de hipoteca de la vivienda en la que reside junto con sus hijos, por estar ya pagada. La reducción de jornada por asuntos particulares no está justificada por la atención de doña Aida a sus hijos, dada su edad.
Los hijos Lorenzo, de 18 años, y Estibaliz, de catorce años, cursan estudios con aprovechamiento.
En las circunstancias concurrentes, la Sala estima proporcional y adecuada la pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada hijo establecida en la sentencia de instancia; sin que proceda el incremento de la pensión para cada hijo y su fijación en 300 euros mensuales como interesa doña Aida; ni la supresión de la pensión de alimentos para la hija menor Estibaliz, que interesa don Gerardo; atendiendo a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de los hijos, tanto de la menor Estibaliz, cuya custodia se atribuye a la madre, como del mayor Lorenzo, que continúa residiendo en el domicilio familiar y como se ha señalado cursa estudios con aprovechamiento.
DECIMO.- No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
