Sentencia Civil 559/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 1047/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Caixabank, S. A., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad, con fecha 21 de octubre de 2022, la cual, estimando parcialmente la demanda promovida contra la misma por los demandantes, Alberto y Sara, declaró la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de la hipoteca, contenida en los contratos de préstamo hipotecario de 22 de octubre de 2004 y 31 de octubre de 2011, etc.; con condena a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 105,88 euros en concepto de aranceles registrales por el contrato de 31-10-2011, más los intereses legales desde su abono, pero, desestimando la pretensión de la actora en cuanto al reembolso de la cantidad de 326,28 euros, en concepto de gastos de tasación, en aplicación de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario de 22-10-2004, por prescripción de la acción; declarando, asimismo, nula la cláusula de intereses de demora incorporadas a dichos contratos por abusiva, con condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad que estos hubieran pagado indebidamente, por efecto de la referida cláusula, más los intereses legales; así como nula, por abusiva, la cláusula de comisión por posiciones deudoras también incorporada a dichos contratos, etc.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a las partes.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación (bajo los motivos intitulados: Previo.- Pronunciamientos de la sentencia que seimpugnan; 1º- Validez de la cláusula de comisión por gestión de impagados inserta en ambos contratos hipotecarios; 2º- Improcedencia de la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula de gastos inserta en el contrato de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2011; 3º- La acción de reembolso respecto de los gastos de Registro por el otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario de 2011 debe ser desestimada. La sentencia incurre en un evidente error en la valoración de la prueba e infringe los arts. 217 y 265 de la LEC ), la revocación parcial de la mencionada sentencia en los pronunciamientos recurridos y se dicte otra por la que se estimen los motivos expuestos en el recurso.

De otra parte, asimismo, la representación procesal de los dichos demandantes apela dicha sentencia, interesando que se declare que no cabe apreciar la prescripción de la restitución de los gastos, debiendo acordarse la devolución de estos, y todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la entidad demandada (Caixabank, S. A.).

La primera de las quejas que se exponen en el escrito de recurso de la entidad financiera demandada frente a la sentencia de instancia se centra en lo que se entiende es una equivocada declaración, por la juzgadora a quo, de la nulidad, -por abusividad-, de la cláusula 4ª, apartado c), contenida en los contratos litigiosos, y referida a la comisión de gestión de reclamación de cuotas impagadas.

Se argumenta, al respecto, que, como el contenido de dicha cláusula fue debidamente conocido y aceptado por los demandantes, siendo comprensible y de fácil lectura, responde su devengo a la existencia de gestiones efectivas realizadas por el Banco mediante la reclamación extrajudicial de la cuota impagada, tratándose de una cuantía única, sin que se prevea la reiteración en el tiempo de esa comisión por la reclamación de un mismo saldo, ha de considerarse cláusula válida, conforme a la jurisprudencia que se cita y conforme a la regulación normativa que la ampara (Orden de 12-12-1989, sobre tipos de interés y comisiones, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), etc.

Aparte de que habría de tenerse en cuenta el que, en el presente caso, como no se ha producido incumplimiento alguno de parte de los deudores, la entidad bancaria no ha llegado a exigir importe alguno en concepto de esta comisión, por lo que no sería factible determinar si el cobro de la comisión ha resultado abusivo o no, puesto que no se ha llegado a producir, efectivamente, el impago, etc.

Pues bien, pasa a examinar la Sala tales alegaciones impugnatorias de la sentencia recurrida, a fin de verificar si la resolución recurrida ha incurrido en error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso.

En sentencias anteriores esta Audiencia tiene dicho que, a la vista del citado art. 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, si bien, a priori, el Banco de España admite la validez de estas comisiones, sin embargo, la condiciona a que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, de modo que, si no se acredita la realidad del servicio o correspondiente gasto, las mismas no son exigibles al cliente.

Lo dejó muy claro hace décadas el Banco de España en su Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, sustituida por la más actual y vigente 5/2012, de 27 de junio, en su norma tercera, apartado tercero.

El término posición deudora hace referencia al impago generado al no atender puntualmente a la amortización de una cuota de un préstamo personal o hipotecario, por lo que la comi sión por reclamación de posición deudora tiene por objeto resarcir a la entidad de los costes incurridos derivados de la gestión del recobro y no debe confundirse esta comisión con la comisión de descubierto.

Hoy en día, el apartado 3 del artículo 14 LCCI, bajo el título "Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios" dispone:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse".

Y, por otro lado, la Sala 1ª del TS, principalmente en la sentencia nº 566/2019, de 25 de octubre de 2019, vino a dejar sentado que, conforme a la normativa bancaria, para que las entidades financieras puedan cobrar este tipo de comisiones a sus clientes de manera lícita, es preciso que justifiquen, cumplidamente, de un lado, el que sirven para retribuir un servicio real prestado al cliente y, de otro, el que los gastos del servicio se han realizado efectivamente.

Y, además, en concordancia con las especificaciones del Banco de España (por ejemplo Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), recuerda que esta comisión aparte de venir expresada con transparencia en el contrato (aceptación de los servicios por el cliente previa información personal de su contenido y de las tarifas o importes que se le van a cargar, etc.), debe ser acorde con las buenas prácticas bancarias, lo que se traduce en que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales y no puede aplicarse de manera automática, etc.

Esta doctrina, confirmada por el TS en su sentencia posterior de 15-7-2020, es seguida, pacíficamente, por las Audiencias Provinciales y Juzgados, que insisten en que, a mayor abundamiento, es la indeterminación la que genera la abusividad, amén de que estas comisiones vienen a sumarse a los intereses de demora como otra cantidad más a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en el art. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y en el art. 85.7 del mismo texto protector de los consumidores (cobro de servicios no prestados).

En definitiva, una comisión de esta naturaleza es abusiva y nula cuando implica el cobro de servicios efectivamente no prestados o de gastos no habidos, comportando un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación sea automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos y cuando dicha cantidad se pacta además de la de los intereses de demora...

En este sentido, por ejemplo, las SSAAP de Asturias (Sección 5ª), de 28 de julio de 2017; de Cáceres (Sección 1ª), de 15 de noviembre de 2017; de Navarra (Sección 3ª), de 21 de octubre de 2020. Y la sentencia de esta misma Audiencia de Salamanca de 20 de julio de 2021 (Rollo de apelación núm. 161/2021).

Dicho esto, y partiendo de que por mor de las reglas distributivas del onus probandi ( art. 217 y concordantes de la LEC) y de los términos del art. 88.2 TRLGCU, le corresponde al Banco la carga de la prueba de la realidad del servicio remunerado, de la gestión y del coste que vino fijado en el contrato, etc., es de poner de manifiesto que habiéndose pactado en el contrato litigioso un interés de demora, -al tipo remuneratorio resultante se le añadirían un determinado %-, se le añade la comisión referida, la cual, en tanto no acredita el Banco apelante responda a un servicio concreto, ha de abocar a su nulidad de la cláusula, debiendo a este respecto tener en cuenta como en el propio clausulado de la referida cuenta se señala que la liquidación de la Comisión por descubierto se realizará junto con la liquidación periódica de intereses, es decir, que en el presente caso se prevé la comisión de descubierto existiendo ya un interés deudor y sin especificar ni haber aclarado en el proceso a qué responde la comisión de descubierto, etc.

Y no vale el argumento del recurso, relativo a que como en el caso litigioso no hubo ningún descubierto por impago de alguna de las cuotas pactadas, etc., no se pueden acreditar las gestiones necesarias y precisas al respecto y su coste, aun cuando, de paso, se pudiera sugerir que podría asumirse ese gasto por envío, por ejemplo, de un burofax por la reclamación de un recibo impagado...

En concreto, en sentencia de 16 de mayo de 2018 (Rollo 32/2018) esta Sala ya dijo que ...Y no es óbice para el éxito de la pretensión de los actores, el que, en el caso, no se haya llegado a aplicar la cláusula y el que no se haya cobrado comisión alguna en tal concepto, por no haberse producido impagos, pues están aquellos legitimados para interesar que la entidad demandada elimine la tal cláusula del contrato de préstamo, a fin de que no pueda ser aplicada en el futuro...

De otro lado, ya se anticipó que es precisamente tal indeterminación y falta de transparencia la que provoca la abusividad de la cláusula en cuestión, dado que en ella para nada se habla, ni en una mera línea, de lo que van a consistir esos gastos previos de gestión que la entidad, hipotéticamente, debería de de asumir en caso de tener que reclamarle al demandante el impago de cuotas y el porqué de la comunicación de la situación de impago se podría cifrar en 50 euros, por ejemplo, y no en 20 o 25 euros, etc.

Quiere decirse que contrastando la cláusula controvertida con las exigencias normativas y jurisprudenciales se constata que no reúne los requisitos requeridos, significándose a modo de una reclamación automática, no dejando identificado a qué se van a dedicar la cantidad dineraria prevista por cada descubierto, o sea, el tipo de gestión a llevar a cabo y los conceptos por un gasto efectivo (no es igual hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial, como advierte el TS), etc.

Falta en la cláusula controvertida la previsión, la concreción e información de modo transparente y con cumplimiento del contenido mínimo de la Orden EHA/2899/2011 y de la Circular del Banco

de España 5/2012, así como de las especificidades que la normativa sectorial reserva a este tipo de producto o servicio bancario, pues, nada consta acerca del canal empleado o a emplear por el Banco para comunicar la cuota impagada, y de ello deducir su adecuación y proporcionalidad con lo reclamado; falta la previsión clara de la incompatibilidad de este gasto con otras penalizaciones, en la medida en que se enmarca en la reconducción del pago de la deuda, la imposibilidad de reiteración del gasto para un mismo saldo impagado, ni siquiera cuando, en caso de impago en el tiempo, este se prolongue en sucesivas reclamaciones.

Sin necesidad de más consideraciones, este primer motivo impugnatorio, queda rechazado.

TERCERO.- La segunda queja de la entidad bancaria viene referida al pronunciamiento de la sentencia de instancia, relativo a la declaración de nulidad de la cláusula "gastos", incorporada al contrato de préstamo hipotecario fechado el 31-10-2011, declaración que se estima extemporánea, en razón de que con anterioridad a la presentación de la demanda, "Caixabank" atendió el previo requerimiento extrajudicial de los consumidores demandantes y les informó y comunicó que dejaba sin efecto y expulsaba de los contratos la tal cláusula, o sea, que no le otorgaba eficacia alguna aunque en la comunicación no se mencionara la palabra "nulidad", todo lo cual vendría acreditado documentalmente.

De modo y manera que, al haber concurrido un consentimiento explícito por su parte en orden a dejar sin efecto la meritada cláusula de gastos y a remover sus consecuencias económicas, al haber aceptado las consecuencias inherentes al requerimiento extrajudicial que se le hizo de adverso, ya resultaba innecesario cualquier acuerdo judicial sobre su eventual nulidad, encontrándonos, pues ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto por satisfacción extraprocesal, careciendo la parte actora de interés legítimo para la dicha declaración de nulidad...

Y, añade que, en todo caso, respecto de la restitución o reembolso de la cantidad o cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula, dado el reconocimiento expreso que se dice de la entidad bancaria, le hubiera bastado a los consumidores con ejercitar la acción correspondiente de reclamación de cantidad en el juicio verbal civil correspondiente, etc.

Así las cosas, dejando a un lado el debate acerca de si los consumidores demandantes recibieron o no recepcionaron la propuesta que les hizo el Banco demandado (documento 4 de la contestación a la demanda) en respuesta al requerimiento previo de aquellos, a la postre, la procedencia de la pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas de gastos contenidas en los contratos litigiosas se presenta como necesaria y conveniente, desde el momento en que "Caixabank", verdaderamente, no se aquietó de modo completo y absoluto, sino de manera condicionada, a las pretensiones que se le manifestaban en el dicho requerimiento extrajudicial por sus clientes, por lo que no puede hablarse de que dicha acción carecía de objeto por satisfacción extraprocesal ex art. 22 de la LEC.

Y ello, en atención a que, sin la declaración de esa nulidad, no podría dilucidarse, con acierto, la prescripción de la acción restitutoria, amén de que, como la propia parte apelante reconoce, la declaración de nulidad de tales condiciones generales de la contratación sólo compete a los tribunales de justicia.

Desde esta perspectiva, no se comprende el que, aceptando, como se dice, de inicio, el Banco apelante las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad de tal clausulado, el reembolso, como seguidamente se abordará, solo se produjo de modo parcial (en lo tocante a los aranceles del Registro de la propiedad abonados por la inscripción de una de las escrituras de préstamo hipotecario concernidas), pero, sin satisfacer de modo completo todas las consecuencias económicas que derivaban de su nulidad (también, el pago de intereses), por lo que sí tenían interés legítimo los demandantes en instar la tal declaración de nulidad, para así alcanzar un sustento y apoyo jurídico más firme y seguro que el que pudiera inferirse del tenor y contenido de la contestación a la reclamación previa, en la que las consecuencias de restitución se condicionaban a una serie de comprobaciones ulteriores e, incluso, a la eventualidad de compensar las mismas con eventuales deudas que pudieran los consumidores tener pendientes con el Banco, declaración o imposición incompatible con el espíritu y la letra de una auténtica satisfacción extraprocesal.

El tercer reproche que se hace a la sentencia recurrida hace mención a la condena de que es objeto la entidad apelante al pago a los actores de la suma de 105,88 euros, en concepto de honorarios o aranceles del Registro de la Propiedad en relación a la constitución del préstamo hipotecario de 2011, siendo así que dicho importe le había sido abonado a aquellos meses antes de la presentación de la demanda en vía extrajudicial, etc.

Sin preámbulos y disquisiciones previas, concluye la Sala que este motivo impugnatorio, en todas sus alegaciones, ha de venir estimado, porque, el error valoratorio de prueba de la juzgadora a quo, en este punto, es evidente y notorio.

Lo es, porque, negar eficacia probatoria al justificante de ingreso bancario de los 105,88 euros por parte de la entidad demandada (justificante de ingreso que se presenta como documento 5 de su contestación a la demanda) constituye una ligereza.

Obviamente, cuando el Banco realiza ese ingreso el 21-2-2022, en la cuenta de los clientes y lo documenta, dicha documento, que es mercantil, que nadie lo reputa como falso, sólo puede ser unilateralmente emitido, ¿cómo va a serlo bilateral nos preguntamos? Y que ese justificante de ingreso prueba la devolución a aquellos de los repetidos 105,88 euros es incontestable, es de sentido común, de no sostenerse la falsedad del ingreso, como no se sostiene, o de negar la restitución en su día verificada por el Banco, que no se niega por la parte actora.

Por eso, no encuentra la Sala sentido y buena fe en unos consumidores (los demandantes) que, a sabiendas y con conocimiento de ese ingreso, -y si no lo tuvieron, lo fue por su comportamiento imprudente de no verificar los ingresos que reciben en su cuenta corriente-, por mucho y aunque prediquen en el escrito de demanda la nulidad de la cláusula litigiosa que nos ocupa, no tengan ningún reparo, a la vez, en reclamar una cantidad de dinero que tiempo antes ya les había sido satisfecha...

Por tanto, la cantidad de 105,88 euros ha de eliminarse del pronunciamiento de condena hacia el Banco, que se contiene en el fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Recurso de apelación de los demandantes (Sr. Alberto/ Sra. Sara).

En su escrito de recurso, estos demandantes discrepan, en primer lugar, del pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima la excepción de prescripción (planteada por la entidad demandada), en relación con el ejercicio de la acción de reembolso de la cláusula gastos, incorporada al contrato de préstamo litigioso de octubre de 2004, invocando la vulneración, entre otros, del art. 1964 CC y, más en concreto, la consideración que en dicha sentencia se tiene respecto al dies a quo para el cómputo prescriptivo de la concernida acción, etc.

Esta es una cuestión parece que todavía no definitivamente resuelta si es que el TJUE puede ilustrarnos más sobre ella de lo que nos ha ilustrado, -lo que se muestra difícil, dada las peculiaridades en este aspecto de nuestro ordenamiento jurídico-, pero, acerca de la cual, con acierto o con desacierto, esta Sala ya ha dictado múltiples sentencias en tiempos muy recientes, en las que viene señalando lo siguiente:

...esta Audiencia a partir de la sentencia que pasa a consignarse a continuación ha abandonado ese criterio de que el inicio del plazo de prescripción en las acciones restitutorias, como la que examinamos, haya de computarse o retrotraerse al momento en que el consumidor prestatario abonó las facturas de gastos objeto de reclamación, etc., y así la variación o modificación en tal pronunciamiento, tomando en cuenta la incidencia del Auto de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, se ha concretado en la sentencia de Pleno de esta Audiencia, de fecha 14 de febrero de 2022 , en la que se descarta la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos, en atención a la interpretación de la doctrina de que la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, etc.

Entre otras cosas, puede leerse en dicha resolución que:

. ..Por consiguiente, según citado auto del nuestro TS, quedarían dos opciones: a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, nuestro TS decidió en el auto que nos ocupa elevar al TJUE la siguiente petición de decisión prejudicial:

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6,1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?

Por último, decir que la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 ), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior, conforme a las fechas de reclamaciones extrajudiciales anteriormente referidas...

Con arreglo a estos nuevos planteamientos que sostiene este tribunal de alzada, no puede declararse prescrita la controvertida acción de restitución y, por ello, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes-apelantes, y revocada en este apartado la sentencia impugnada.

Consiguientemente, no prescrita la acción para reclamar la devolución del importe que abonó en concepto de gastos de tasación, en aplicación de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario de 22-10-2004, la entidad bancaria debe venir condenada al pago de ese importe más intereses legales, importe o cantidad que, eso sí, como bien se cuida el Banco demandado de aclarar asciende a 220,40 euros, y no a 326,28 euros.

Al igual, el motivo referido a la procedencia de la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada ha de venir estimado.

Por no aburrir y extendernos más, en lo que toca a la imposición al Banco demandado de las costas causadas en la primera instancia, basta con ponderar que ratificada la declaración de nulidad de las cláusulas de intereses de demora y de comisión por posiciones deudoras, nos encontramos, como mínimo, ante una estimación parcial de las pretensiones de la demanda rectora de la litis, y es suficientemente sabido el que en los procedimientos por cláusulas abusivas, la estimación parcial debe llevar aparejada la condena en costas al demandado. Y ello con el objetivo de proteger al consumidor.

Nos dice, por ejemplo, la STS, Sala 1ª, de 20 de abril de 2023 (nº 578/2023 ) que ... " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 " ...

O, la de 3 de enero de la misma Sala que ... "El recurso extraordinario por infracción procesal denuncia la infracción del artículo 24 CE por infracción del artículo 394.1 y 2 LEC . En su desarrollo expresa que tal infracción se produce respecto de la Directiva 93/13/ CEE pues , de seguirse el criterio de la sentencia recurrida" dificultaría e incluso excluiría la posibilidad de que gran número de consumidores perjudicados iniciaran acciones tendentes a ser resarcidos, bajo la asistencia de la postulación procesal de su confianza, si no se condena igualmente al demandado al abono de las costas causadas, dado que, en ese caso toda la carga económica del proceso recae en el consumidor, y en perjuicio de este, y ello, a pesar de haber sido estimada su pretensión de declaración de nulidad de cláusulas predispuestas por abusivas"...

QUINTO.- Costas de la segunda instancia.

Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y, asimismo, en parte, el propio de la entidad demandada no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo la devolución a los referidos demandantes y entidad demandada apelantes de los depósitos que hubieren constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,