Sentencia Civil 239/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 1124/2021 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Sentencia de instancia y pretensiones de la apelación

1. Con fecha de 15 de octubre de 2021 dictó sentencia la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Béjar desestimando íntegramente la demanda interpuesto por la representación procesal de D. Modesto, D. Nazario, D. Justiniano en su propio nombre y derecho y en beneficio de su la Comunidad de Bienes DIRECCION001 C.B. como cotitular del 35% de las cuotas indivisas de la misma, y la mercantil IMPORTADORA EUROPEA DE EXCLUSIVAS, S.L., frente a ELMER RENOVABLES UNIPERSONAL, ELOMANSE RENOVABLES, S.L., D. Luis Enrique, D. Jesús Luis, la mercantil LIRADESOL, S.L.U., DIRECCION000 C.B. y ELOFRAN RENOVABLES, S.L., absolviendo a las codemandadas de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas procesales a los demandantes.

2. Se consideran hechos probados en la instancia:

i) qu e con fecha de 3 de diciembre de 2009, los demandantes junto con otros socios entre los que se incluía D. Millán, unidos todos ellos por lazos familiares o de amistad, constituyeron la comunidad de bienes DIRECCION000, C.B. mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Guijuelo D. José Domínguez de Juan, a fin de realizar la explotación y gestión conjunta de energía solar fotovoltaica en el término municipal de Santiago del Campo (Cáceres) con número de registro 484 de Instalación Fotovoltaica en la compañía eléctrica IBERDROLA, S.A., la cual englobaba diez explotaciones individuales con las proporciones o cuotas indicados en el escrito de demanda;

ii) que una vez constituida la comunidad de bienes, el porcentaje correspondiente a D. Teodosio (10%) fue transmitido por éste, con conocimiento y aceptación de todos los comuneros, a la empresa familiar IMPORTADORA EUROPEA DE EXCLUSIVAS, S.L., mediante escritura pública otorgada el día 17 de junio de 2010, pasando esta mercantil a poseer el porcentaje del 10% de la comunidad de bienes;

iii) que la comunidad de bienes fue domiciliada en la localidad de Guijuelo ( CALLE000, nº NUM000, NUM001), designándose a D. Millán para la administración y gestión de la totalidad del huerto solar, elaboración del presupuesto de ingresos y gastos, determinación del importe de las cuotas y de su vencimiento, así como la distribución de beneficios y la gestión de las relaciones con la compañía IBERDROLA, S.A.;

iv) que en la estipulación sexta de la escritura de constitución de la comunidad de bienes se pactó en relación con el reparto de gastos que: " Todos los gastos correspondientes a los elementos comunes de la explotación serán soportados por los propietarios individuales en proporción a los coeficientes individuales de cada uno. Para ello, una vez elaborado el presupuesto anual, se fijará la cuota correspondiente a cada propietario, así como el vencimiento de las mismas por devengo mensual, trimestral, semestral o anual. Dichos gastos podrán ser ordinarios, entre otros, los relativos al alquiler de los terrenos, vigilancia y seguridad, mantenimiento y/o sustitución de cualesquiera de los elementos comunes, o los procesos para atender a las contingencias que pudieran presentarse. Por convenio expreso de las partes, todos los gastos correspondientes a los elementos que conforman las explotaciones individuales, no obstante pertenecer separada, singular y exclusivamente a éstas, serán igualmente soportados por todos los integrantes del huerto y en proporción al coeficiente que tienen asignado, de manera similar a como se ha establecido en relación con los gastos comunes (...) La consideración de estos gastos de los elementos individuales se estima de forma idéntica a los comunes, esto es, incluyendo tanto ordinarios como extraordinarios, comprendiendo, incluso, los derivados de casos fortuitos, fuerza mayor o en que intervengan actividades delictivas";

v) que en la estipulación séptima de la escritura constitutiva de la comunidad de bienes se pactó lo siguiente en relación con los ingresos: " Todas las explotaciones individuales que integran el huerto, fabrican o producen energía eléctrica, que es vendida, igualmente con carácter individual, a la compañía eléctrica. Para la medición de la energía fabricada y entregada, cada explotación cuenta con su correspondiente contador. La compañía eléctrica realiza los pagos de la energía suministrada, igualmente a cada una de las explotaciones de forma individualizada. No obstante, lo referido en el párrafo anterior, en cuanto situación de hecho, todas las partes intervinientes, en contraprestación y como continuación del pacto establecido en relación con los gastos, para sí asegurar un justo equilibrio de los intereses en juego, han acordado que periódicamente, y en los plazos que estimen, se procederá a efectuar entre todas las explotaciones individuales, los ajustes y compensaciones necesarias, de tal forma que los ingresos totales obtenidos por la explotación del huerto, resultado de la suma de los ingresos de las nueve explotaciones individuales, sean distribuidos entre los nueve propietarios en proporción a los coeficientes que les han sido asignados, de acuerdo con los kilowatios que corresponden a su explotación, y que se determinan en tantos por cientos en la repetida columna "Participación-Coeficiente" del expositivo primero";

vi) que en un primer momento todos los integrantes de la comunidad de bienes estaban acogidos al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, de manera que todos ellos vendían la energía que producían -dependiendo de su capacidad de producción- al mismo precio, que era el marcado por dicho Real Decreto;

vii) que para estar sujetos al régimen retributivo del referido Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, era necesario que las instalaciones cumplieran con los estrictos requisitos habilitantes previstos en el mismo;

viii) que ante la práctica generalizada del incumplimiento de esos requisitos habilitantes la Administración dictó el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, según el cual las instalaciones que no dispusieran a 29 de septiembre de 2008 de los paneles comprometidos carecían en sí mismas, de antemano y de manera notoria e indiscutible, de aptitud para producir la energía comprometida, por lo que no pueden disfrutar del especial régimen de primas;

ix) que el mismo Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, dispuso que las instalaciones acogidas al régimen económico regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, la acreditación en plazo de la instalación de los equipos necesarios en fecha anterior al 30 de septiembre de 2008, determinará que el titular de la instalación mantenga el derecho al cobro de la tarifa regulada desde el momento en que haya empezado a producir;

x) que según el mismo Real Decreto, la falta de acreditación en plazo de dicha instalación, o bien la constatación mediante otros medios de que la instalación no disponía de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica, obligará a la Comisión Nacional de la Energía a suspender, con carácter cautelar, el pago de la prima equivalente, excepto los complementos que pudieran corresponder a expensas de la resolución definitiva que deba recaer en el correspondiente procedimiento administrativo;

xi) que ante el generalizado incumplimiento de las exigencias contenidas en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, estableció la figura o institución de la renuncia voluntaria al régimen económico retributivo del primero, conllevando la inclusión de la instalación acogida a esa renuncia voluntaria a las condiciones del régimen económico correspondiente a las instalaciones inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre y determinará la inaplicación del procedimiento previsto en el Real Decreto 1003/2010;

xii) que tras esta reforma normativa, D. Modesto, D. Nazario, IMPORTADORA EUROPEA DE EXCLUSIVAS, S.L., y LIRALDESOL, S.L.U., como titulares de instalaciones fotovoltaicas integrados en DIRECCION000, C.B., recibieron un requerimiento de la Comisión Nacional de la Energía para que acreditasen si sus instalaciones cumplían los requisitos exigidos para estar acogidas al régimen retributivo especial del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, solicitando las tres primeras la renuncia a dicho régimen retributivo especial y su inclusión en el régimen del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, mientras que LIRALDESOL, S.L.U. decidió someterse a la inspección superándola satisfactoriamente;

3. A partir de los anteriores hechos considerados probados, la Jueza "a quo" llega a las siguientes conclusiones:

i) que durante los años 2009 y 2010 todas las instalaciones fotovoltaicas agrupadas en la comunidad de bienes DIRECCION000, C.B. estuvieran acogidas al mismo régimen retributivo especial del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, percibiendo idéntica retribución en función de su respectiva capacidad de producción de energía eléctrica;

ii) que a partir del 1 de enero de 2011 y con motivo de las renuncias voluntarias al régimen retributivo especial de Real Decreto 661/2007 para evitar inspecciones de la Comisión Nacional de la Energía, las instalaciones de los demandantes D. Modesto, D. Nazario, IMPORTADORA EUROPEA DE EXCLUSIVAS, S.L. y ELOFRAN RENOVABLES, S.L. pasaron al régimen retributivo general determinado en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre;

iii) que, por el contrario, las instalaciones de los demandados, LIRALDESOL, S.L., ELOMANSE RENOVABLES, S.L., ELOMER RENOVABLES UNIPERSONAL, DIRECCION001 C.B., y D. Jesús Luis continuaron con el régimen retributivo especial -más favorable- del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo;

iv) que como consecuencia de todo ello, en la actualidad, a la luz de lo expuesto en el informe pericial de D. Jacobo, las instalaciones de los demandantes perciben primas por importe de 0,33 Euros/Kilovatio, mientras que las instalaciones de los demandados reciben primas por importe de 0,48 Euros/Kilovatio;

v) que, como consecuencia de lo acontecido, desde el 1 de enero de 2011 dejó de aplicarse el régimen de ingresos establecido inicialmente en la estipulación séptima de la escritura de constitución de DIRECCION000, C.B., como consecuencia de la renuncia voluntaria de parte de los comuneros al régimen de retribución especial establecido en el citado Real Decreto 611/2007, de 25 de mayo, pasando así a percibir una retribución menor que el resto de comuneros, que siguen sometidos a este régimen más beneficioso de retribución;

vi) que, por lo tanto, no pueden pretender los demandantes que se aplique el sistema de compensación de ingresos contemplado en la citada estipulación séptima de la escritura de constitución de la comunidad de bienes, pues sólo podía resultar de aplicación cuando todas las instalaciones estaban sometidas al mismo régimen retributivo, en el que todos los integrantes de la comunidad vendían la energía al mismo precio, quedando así vacía de contenido ese régimen de compensaciones, y pasando la comunidad DIRECCION000, C.B. a ser únicamente una comunidad de gastos, pero no de ingresos;

vii) y ello porque la decisión de los titulares de las distintas instalaciones integradas en la comunidad de bienes de acogerse o no al régimen de renuncia al régimen retributivo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, fue un acto individual y voluntario, de modo que las consecuencias tanto prósperas como adversas de esa decisión sólo puede resultar imputable y afectar a quien tomó esa decisión, de modo que la responsabilidad y posible pérdida era individual, no pudiendo perjudicar al resto, pues las instalaciones fotovoltaicas son en todo caso individuales adoptando cada titular sus propias decisiones sobre la explotación bajo su única y exclusiva responsabilidad, sin que por ello la comunidad se viera afectada ni tampoco el conjunto de sus comuneros, pasando por eso a ser únicamente una comunidad de gastos de mantenimiento del terreno donde se instalaron las placas fotovoltaicas;

viii) que a pesar de no existir acuerdo alguno, ni expreso ni tácito, por el que se haya modificado el título constitutivo de la comunidad de bienes, y que justifique un cambio en las reglas de reparto, tras haber desaparecido la base objetiva de lo pactado en la escritura constitutiva las compensaciones y ajustes de ingresos previstas en la estipulación séptima carecen de sentido a partir del 1 de enero de 2011, habiendo sido aprobadas año tras año las cuentas anuales, sin salvedades, con este nuevo sistema de retribución asimétrico desde esa fecha, tal y como se desprende de la contabilidad aprobada por los comuneros, y abonando éstos sus respectivas cuotas para cubrir gastos de la comunidad sin incidencias hasta la presentación de la demanda, lo que constituye una actuación contra sus propios actos;

4. Recurren en apelación los demandantes sobre la base de los siguientes motivos:

i) infracción de los artículos 1089, 1091, 1205, 1255, 1258 y 1278 del Código Civil y concordantes, de las disposiciones del Título IV del Código de Comercio, así como vulneración del principio "pacta sunt servanda" y aplicación indebida de la regla "rebus sic stantibus" infringiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con error en la valoración de toda la prueba y en especial de la escritura de constitución de la comunidad de bienes DIRECCION000, C.B., en particular al interpretar el espíritu de la estipulación séptima, además de error en la valoración del resto de prueba documental, pericial y testifical;

ii) infracción de lo dispuesto en los artículos 261,4º, 304 y 329 LEC en relación con el artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba, al concurrir error en la valoración de la documental de las diligencias preliminares debido a la mala fe del administrador de la comunidad de bienes, y exigencia de prueba diabólica respecto al mantenimiento del pacto inicial de la constitución de la comunidad de bienes;

iii) vulneración de los artículos 393 y 394 CC sobre el régimen jurídico de las comunidades de bienes;

iv) error en la valoración de la prueba de interrogatorios practicados en la vista, con infracción del artículo 316 LEC;

v) inexistencia de aceptación tácita de la modificación de los estatutos de la comunidad de bienes, con infracción de la Jurisprudencia en cuanto a que el mero transcurso del tiempo no es suficiente para determinar conformidad; error en la valoración de la prueba documental e interrogatorio de las partes;

vi) error en la valoración de la prueba del informe pericial de D. Pascual y en cualquier caso inexistencia de una petición subsidiaria de determinación del importe en fase de ejecución de sentencia;

vii) subsidiariamente, infracción de los artículos 394 y 395 LEC al condenar en costas a la parte actora.

5. Se oponen al recurso de apelación las respectivas representaciones procesales de la propia comunidad de bienes DIRECCION000, C.B., de ELOMER RENOVABLES UNIPERSONAL, ELOMANSE RENOVABLES, S.L., D. Luis Enrique y D. Jesús Luis (en una sola representación letrada y procesal), y de LIRALDESOL, S.L.U.

6. Considera la Sala que, realmente, todos los motivos de apelación, salvo el relativo a las costas formulado con carácter subsidiario, pueden y deben ser objeto de contestación única y agrupada en un solo fundamento jurídico (Fundamento de Derecho segundo), dado que versan todos ellos sobre un error de valoración en la prueba practicada sobre el contenido de las estipulaciones contenidas en la escritura de constitución de la comunidad de ingresos y gastos que habría llevado a la juzgadora a adoptar conclusiones jurídicas en infracción de los principios y reglas básicas del Derecho de obligaciones y contratos contenidas en el Código Civil y Jurisprudencia que lo interpreta, así como en una igualmente errónea aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y de la doctrina de los actos propios. Las cuestiones relativas a las costas se resolverán en el fundamento jurídico tercero.

SEGUNDO.-Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba que provoca conclusiones jurídicas erróneas que vulneran las reglas fundamentales sobre obligaciones y contratos expresadas en el Código Civil y el principio "pacta sunt servanda", con indebida aplicación de la regla "rebus sic stantibus" y de la doctrina de los actos propios

1. Principales argumentos del recurso

7. Alegan las recurrentes un grave error en la valoración de la prueba que aboca a conclusiones jurídicas que vulneran las reglas básicas sobre obligaciones y contratos cuando la Juzgadora "a quo" concluye que, sin necesidad de una modificación de los estatutos de DIRECCION000, C.B., la comunidad de bienes habría pasado de ser una únicamente una comunidad de gastos, pero ya no de ingresos, dejando así la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una sola de la partes, en clara infracción de la regla "pacta sunt servanda" y, por tanto, de los artículos 1256 y 1278 CC, entre otros preceptos básicos del Código Civil, así como otros correlativos del Código de Comercio, al tener el contrato de constitución de la comunidad de bienes carácter mercantil. Entienden también que, aunque no es citada expresamente, la juzgadora estaría aplicando la cláusula "rebus sic stantibus", invocada en alguno de los escritos de contestación a la demanda, toda vez que concluye que la estipulación séptima del contrato habría dejado de aplicarse a partir del año 2011 al haberse visto algunas de las instalaciones del huerto solar obligadas a pasar a estar reguladas por un Real Decreto diferente que conllevó una reducción de las primas que venían percibiendo hasta ese momento.

8. Considera la parte apelante que no procede aplicar la cláusula "rebus" al no concurrir los parámetros establecidos para ello por la Jurisprudencia, y ello por las siguientes razones: i) no se habría producido una alteración inesperada y extraordinaria de las circunstancias que motivaron la conclusión del contrato, pues la escritura constitutiva de la comunidad de bienes no menciona en ningún momento que todos los comuneros estuvieran sujetos al mismo régimen de primas, ni tampoco que deban estarlo para que se apliquen las disposiciones contractuales, pues desconocían cuál iba a ser el régimen aplicable cuando se constituyó la comunidad, siendo la finalidad de la debatida estipulación séptima lograr un justo equilibrio de los intereses en juego tanto en ingresos como en gastos (los comunes y los individuales, tanto ordinarios como extraordinarios, incluyendo los derivados de casos fortuitos, fuerza mayor o en que intervengan actividades delictivas), y protegerse así mutuamente de cualquier contratiempo futuro, incluyendo el que supuso la reducción de las primas de alguna de las explotaciones; ii) el espíritu de la constitución de la comunidad de bienes, plasmado en la estipulación séptima sobre reparto de gastos e ingresos, era la protección de todos los comuneros frente a eventos negativos futuros, dado el componente familiar y de amistad de los comuneros, pues el huerto se dividió en explotaciones de menos de 100 Kw porque la legislación de la época remuneraba más a las instalaciones de menor capacidad de producción y para poder compensar las diferentes suertes que pudiese correr cada instalación se creó la comunidad de bienes, pues si no fuera esa la finalidad perseguida (reparto equitativo de gastos e ingresos) se habría pactado que cada comunero recibiera sus propios ingresos y se repartieran únicamente los gastos; iii) se produjo una asunción tácita del resultado de la inspección de la Comisión Nacional de la Energía como un problema común, asumiendo el resultado entre todos los comuneros de acuerdo con los pactos vigentes en la C.B., lo cual se acreditaría por el hecho de que todos los comuneros viajaron a Madrid para consultar y contratar a la Consultora KPMG, que presentó una única factura abonada de forma común, aceptando luego de forma verbal que se intentarían regularizar las explotaciones que pudieran superar la inspección y se aceptarían la rebaja en aquellas en que no fuera posible; iv) inexistencia de acuerdo formal y escrito de modificación, ni acta alguna de Asamblea de Comuneros, en la que se mencione siquiera un posible cambio de circunstancias para aplicar de forma diferente o no aplicar lo previsto en la estipulación séptima; v) se ha mantenido desde 2011 la propia comunidad y, en particular, la comunidad de gastos plasmada en la cláusula sexta del contrato constitutivo; vi) la capacidad productiva de cada uno de los comuneros varía desde el inicio de la Comunidad, dado que no son las mismas instalaciones, siendo las últimas instaladas las más productivas como consecuencia del tipo de placa y el menor gasto de mantenimiento que precisan; vii) el ahorro que supuso la adquisición del material con el que se ejecutaron las últimas fases del huerto solar se repercutió proporcionalmente entre todos los comuneros, que vieron reducidos así sus gastos iniciales; viii) no cabe aplicar la cláusula "rebus sic stantibus" a pactos mercantiles, de acuerdo con alguna Jurisprudencia (cfr. SSTS de 3 de octubre de 2017 y 3 de abril de 2018); ix) la aplicación de la cláusula "rebus" no puede derivarse de cambios normativos, al no poder considerarse como imprevisibles, según alguna Jurisprudencia (cfr. STS de 18 de julio de 2019); x) la existencia de un mismo precio de prima no fue un requisito al que se vincularan los acuerdos alcanzados en materia de reparto de gastos e ingresos, no recogiéndose nada al respecto en la escritura de constitución de la comunidad de bienes, en el que ni tan siquiera se indicó el Real Decreto al que iban a someterse las instalaciones fotovoltaicas.

2. Sobre la valoración de la prueba

9. Es conocida la postura de esta Sala y del resto de tribunales de apelación que la valoración de la prueba es una facultad atribuida en línea de principio al juzgador de instancia, de conformidad con los principios de inmediación y libre valoración, correspondiendo no obstante al tribunal de alzada la revisión y, en su caso, modificación de la valoración efectuada por aquél cuando considere, tras una revisión de todo lo actuado, que resulta absurda, ilógica, errónea, infundada o contraria a las reglas de la sana crítica a la luz de la experiencia.

10. No sucede así en el caso de autos, habiendo efectuado la Juzgadora "a quo" una estricta y rigurosa valoración de la documental y testifical practicada, por más que la parte recurrente no pueda estar de acuerdo en las conclusiones jurídicas que alcanza a partir de dicha valoración, pero lo cierto es que la Jueza expone con rigor la posición que mantienen las partes sobre la prueba practicada, así como sus propias valoraciones a partir de los hechos probados que hemos reproducido supra en el apartado 3 de la presente resolución. Valoración de la prueba que, como se expondrá en los epígrafes y apartados subsiguientes, comparte esta Sala en lo sustancial, por más que puedan variar los argumentos y conclusiones jurídicas deducidas a partir de esa valoración de hechos y pruebas.

3. Sobre la naturaleza jurídica de la comunidad conformada por las partes litigantes: comunidad de bienes v. sociedad interna

11. Para poder dar adecuada y fundada respuesta al recurso de apelación, es preciso esclarecer en primer lugar la naturaleza jurídica particular de la comunidad constituida por las partes en litigio: DIRECCION000, C.B.

12. De la escritura constitutiva de DIRECCION000, C.B., que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2009, se desprende que los comuneros constituyentes acordaron un régimen de instalaciones o explotaciones individuales que pertenecen separada, singular y exclusivamente a cada comunero, dividiendo a tal fin el terreno o parcela arrendado para la instalación de un huerto solar en nueve subparcelas con instalaciones individuales de diferente potencia para producir energía eléctrica que sería vendida, igualmente con carácter individual, a la compañía eléctrica correspondiente, midiendo la energía producida con contadores individuales. No obstante, acordaron también: de una parte, soportar de forma común, en proporción al coeficiente que tienen asignado, todos los gastos e individuales de mantenimiento, incluyendo los ordinarios y extraordinarios, y los derivados de casos fortuitos, fuerza mayor o en que intervengan actividades delictivas (cfr. estipulación sexta); y de otra parte, pactaron un sistema de ajustes y compensaciones en los ingresos, de forma que los ingresos totales obtenidos por las nuevas explotaciones individuales fueran repartidos o distribuidores entre todos los comuneros en proporción a los coeficientes asignados en la escritura constitutiva.

13. Este sistema de explotaciones individuales de las instalaciones reunidas en un terreno arrendado por la comunidad de bienes, compensado con un régimen de reparto equitativo de gastos e ingresos en función de los coeficientes asignados a cada comunero en el conjunto de la explotación, es evidente que se construyó a partir de unas condiciones uniformes, por más que éstas no aparezcan explicitadas en el contrato: todas las instalaciones estaban sujetas al mismo régimen regulatorio, incluyendo el retributivo, vigente en aquel momento, determinado por el Real Decreto 611/2007, de 25 de mayo, estableciéndose una explotación individual de las respectivas instalaciones acompañada de una comunidad de gastos e ingresos proporcional a los coeficientes de producción de las distintas explotaciones individuales; es decir solidarizando gastos e ingresos a partir de un precio de referencia común y uniforme por kilovatio producido que venía establecido por ese Real Decreto. Todas las instalaciones individuales estaban sujetas, por tanto, al mismo marco regulatorio, y la solidaridad o reparto equitativo de ingresos y gastos se articuló en función de coeficientes o a partir de la diferencia de potencia de cada instalación individual, siendo así los ingresos proporcionales a la capacidad de producción de cada explotación individual a partir de un mismo precio de referencia regulado aplicado de manera uniforme a las explotaciones de todos los comuneros.

14. No se trata, por tanto, de una comunidad de bienes dinámica o funcional que encubra una sociedad mercantil colectiva irregular, como pasa tantas veces en la práctica cuando varias personas desarrollan en común y bajo una sola denominación una actividad mercantil, siendo en realidad los comuneros socios de una sociedad de responsabilidad colectiva irregular. Como tiene declarado el Tribunal Supremo, " si bien resulta a veces dificultoso diferenciar entre comunidad de bienes y el contrato de sociedad (...), ya que si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus fines y operatividad" ( STS 797/1993, de 24 de julio). " La sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la finalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad de bienes ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la finalidad de conservación o mantenimiento de los mismos" ( STS 471/2012, de 17 de julio).

15. Las denominadas comunidades de bienes "empresariales", "dinámicas" o "funcionales" trascienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, con estructura, organización, pactos sociales, representación y fines propios ( STS 469/2020, de 16 de septiembre). Pero no es esta la situación que se aprecia en DIRECCION000, C.B., cuya escritura de constitución refleja a las claras una estructura u organización estática para la utilización y aprovechamiento consorcial de una parcela o terreno en el que los comuneros instalaron sus respectivas explotaciones individuales, solidarizando gastos e ingresos a partir de unas condiciones regulatorias preestablecidas por el legislador.

16. De modo que la comunidad de bienes en cuestión no constituye una unidad de explotación o producción de carácter empresarial con trascendencia externa, que actúa en el tráfico como centro unitario de imputación de derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario (cfr. artículo 35.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria) que, además, ostenta la condición de empresario a efectos laborales (cfr. artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre), y a la que se puedan reconocer los efectos propios de la personalidad jurídica de una organización externa, a pesar de su carácter irregular por el hecho de no haber accedido al Registro Mercantil (cfr. STS 469/2020, de 16 de septiembre).

17. Pero tampoco puede decirse que DIRECCION000, C.B. sea "stricto sensu" una comunidad de bienes, pues no existe una propiedad proindiviso de varias personas sobre una misma cosa: el terreno o la explotación fotovoltaica como tal (cfr. artículo 392 CC).

18. DIRECCION000, C.B. presenta los rasgos de una comunidad de gastos y rendimientos, proporcionales ambos a las cuotas de los comuneros (que en la escritura se fijan a partir de la capacidad de producción de las respectivas explotaciones individuales). Una comunidad que se rige por la voluntad de los interesados plasmada en el contrato o escritura constitutiva.

19. En las comunidades de rendimientos y gastos, la comunidad como tal no desarrolla una actividad económica, sino que es cada uno de los comuneros el que actúa de forma independiente en el tráfico asumiendo a título individual las obligaciones contables, registrales y de información correspondientes, determinando el rendimiento de su propia actividad económica a efectos tributarios. A esa explotación individual de cada comunero se superpone una comunidad de reparto proporcional de los rendimientos y de los gastos, de manera que cada comunero podrá deducir fiscalmente su respectiva contribución a los gastos comunes (véase, la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos de 29 de mayo de 2018, DGT I1415-18).

20. En suma, la comunidad de gastos y bienes no es una comunidad de bienes como tal, sino un contrato por el que las partes (comuneros) acuerdan un régimen común de reparto de gastos e ingresos a partir de explotaciones individuales instaladas en un mismo terreno. Dado que no hay propiedad en común, ni sobre el terreno ni sobre la explotación industrial, este tipo de comunidades de rendimientos y gastos presentan más bien la estructura de una sociedad interna, que en el fondo es una mera relación obligatoria por la que los socios limitan su relación de colaboración para la consecución de un fin común (en este caso la solidarización de gastos e ingresos de forma proporcional a sus respectivas cuotas) al plano puramente interno u obligacional (cfr. artículo 1669 CC), dado que no constituyen una organización de acción conjunta con trascendencia externa. Una sociedad interna en la que, como decimos, la única finalidad perseguida es la distribución de gastos y la comunicación de resultados en la forma establecida en el contrato.

21. En una sociedad interna los socios no quieren crear una organización externa dotada de capacidad jurídica y patrimonio autónomo para llevar a cabo una acción unitaria; de hecho, ni siquiera tiene que haber un patrimonio común. Los socios pueden decidir reglamentar sus relaciones en el plano interno, manteniendo oculta la relación frente a terceros. Y pueden también desarrollar una actividad externa de manera disgregada, no unitaria o conjunta, actuando individualmente para ofertar y concluir relaciones jurídicas con terceros en su propio nombre para luego repartir los resultados de acuerdo con lo pactado.

22. El hecho de que los socios de una sociedad interna puedan dar publicidad de hecho a su vínculo societario, no cambia la concepción estructural de la sociedad como interna; no transmuta su naturaleza en sociedad externa o personificada. La publicidad de hecho, de darse, sirve para distinguir entre sociedades internas ocultas y sociedades internas manifiestas, pero no las sociedades externas o personificadas de las meramente obligacionales o internas que dependerán únicamente de la voluntad de los socios. Así, puede haber sociedades internas ocultas en las que los socios deciden mantener sus pactos en secreto, limitándose a comunicar ganancias, repartir costes, o regular el uso de un bien; y puede haber sociedades internas manifiestas dedicadas a una o varias actividades mercantiles, como sucede con las cuentas en participación o algunos consorcios (vid. GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, Madrid, 1979, p. 79; PAZ ARES, C., "Comentario al artículo 1669 CC", en AAVV, Comentario del Código Civil, T. II, Ministerio de Justicia-Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, pp. 1352-1353; PAZ ARES, C., "La sociedad en general: caracterización del contrato de sociedad", en URÍA, Rodrigo/MENÉNDEZ, Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, I, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 447-448).

23. En los casos de sociedades internas, aunque se realicen actividades mercantiles no podrán aplicarse las reglas de las sociedades mercantiles; especialmente, las reglas de la sociedad colectiva, como sociedad general del tráfico mercantil, pues las reglas esenciales de la sociedad colectiva versan sobre las relaciones externas de la organización societaria (relaciones de responsabilidad y representación) que, precisamente, no concurren en el caso de una sociedad interna. Habrá que recurrir, por tanto, a las reglas de la sociedad civil en su condición de sociedad general del tráfico que sirve de cobertura para fenómenos societarios atípicos ( artículos 1665 y ss. CC; cfr. GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, cit., p. 79).

24. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1669 II CC, se aplicarán las reglas de la comunidad de bienes ( artículos 392 y ss. CC) a las sociedades internas, pero una interpretación teleológica reconduce esa regla exclusivamente a las reglas sobre la titularidad jurídico-real en aquellos casos en que exista un patrimonio común formado por aportaciones de los socios o adquisiciones conjuntas. Es decir, en las sociedades internas las reglas de la comunidad de bienes se aplicarán única y exclusivamente a la copropiedad sobre los bienes comunes, en caso de que exista un patrimonio común (que, como se ha dicho, no es necesario en una sociedad interna). El resto se regirá por las reglas previstas para la sociedad civil en lo que no tomen como presupuesto necesario la existencia de una organización externa dotada de personalidad jurídica (cfr. GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, Madrid, 1976, p. 51).

25. En una sociedad externa los fenómenos de sociedad y comunidad son incompatibles, aplicándose en todo caso las reglas de la sociedad civil o de la sociedad colectiva en función de la naturaleza civil o mercantil de la actividad. Sin embargo en una sociedad interna las reglas de sociedad y de comunidad pueden coexistir, restringiéndose éstas -como decimos- a regular las relaciones de titularidad jurídico-real sobre el patrimonio común (en caso de que exista) y aplicándose las reglas de la sociedad civil para disciplinar la relación obligatoria que persigue un fin común (PAZ ARES, "La sociedad en general: caracterización del contrato de sociedad", cit., pp. 453-456). En definitiva, en una sociedad interna se aplicarán las reglas de la comunidad de bienes para disciplinar las relaciones de titularidad sobre un patrimonio común, atribuyendo a cada socio-comunero un derecho real autónomo sobre una cuota del patrimonio común en caso de existir ( artículo 399 CC). Y se aplicarán las reglas de la sociedad civil en materia de gestión del vínculo obligatorio ( artículos 1679 y ss. CC) y de extinción de la sociedad ( artículos 1700 y ss. CC).

26. No obstante, la aplicación de las reglas de la sociedad civil a estas comunidades de resultados y gastos recalificadas como sociedades internas tendrá un carácter netamente supletorio del contrato por el que las partes decidieron constituir y regular las relaciones de esa comunidad/sociedad de gastos e ingresos; y ello, como se ha dicho ya, en la medida en que las normas que regulan la sociedad civil no tomen como presupuesto necesario la existencia de una organización externa dotada de personalidad jurídica.

27. En el caso que ahora analizamos, las partes decidieron constituir una comunidad de gastos e ingresos (sociedad interna más que comunidad de bienes) regulando de forma expresa el reparto proporcional de gastos e ingresos o resultados en función de los coeficientes de participación de cada uno (fijados a partir de la capacidad de producción de cada instalación individual), de modo que para resolver el conflicto planteado habrá que examinar la voluntad perseguida por las partes en la constitución de dicha comunidad/sociedad y ver, en concreto, si los elementos sobre los que se construyó esa voluntad común se han mantenido o no durante la vida de la misma o se han producido cambios sustanciales que justifiquen una modificación del contenido del contrato e incluso de la naturaleza misma de la comunidad/sociedad.

4. Valoración de los hechos y argumentación jurídica de la Sala

28. Pues bien, a la vista de los escritos presentados por las respectivas partes y la prueba documental y testifical practicada, esa Sala coincide con la Juzgadora "a quo" en el sentido de que se habría producido un cambio de las circunstancias a partir de las cuales se constituyó la comunidad de gastos e ingresos mediante la actuación o conducta unilateral de algunos de los socios o comuneros, la cual habría justificado una modificación "de facto" en el sistema en su día acordado de reparto proporcional de gastos e ingresos para transmutar la comunidad de ingresos y gastos en una comunidad únicamente de gastos.

29. Para los demandantes recurrentes en apelación la decisión de la Juzgadora de instancia se sustenta sobre una aplicación -aun omitida- de la cláusula "rebus sic stantibus", que resultaría improcedente. Por el contrario, los demandados y apelados entienden que la sentencia no aplica la cláusula "rebus", sino que se habría limitado a constatar el cambio de circunstancias provocado por la renuncia voluntaria y unilateral de los comuneros demandantes al régimen de retribuciones establecido por el Real Decreto 611/2007 que estaba en el origen de la creación de la comunidad, invocando a tal fin el artículo 6.2 CC, según el cual la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros, resultando que la renuncia al régimen de retribución efectuada por los actores habría perjudicado a los comuneros que no renunciaron, de ahí que todos de forma unánime acordaran dejar sin efecto la cláusula séptima de la escritura de constitución de la comunidad, lo cual vendría ratificado por los actos propios de todos los integrantes de la comunidad al aceptar año tras año en la asamblea de comuneros un régimen de ingresos no solidario diferente al que aplicó durante los dos primeros años de la vida de la comunidad, al no aplicarse más el régimen de compensaciones de ingresos previsto en la estipulación séptima toda vez que esa renuncia voluntaria al régimen inicial retributivo supuso una reducción de ingresos totales de un treinta y cinco por ciento menos, pasando así la comunidad de ingresos y gastos a ser únicamente una comunidad de gastos.

30. Frente a las dispares posturas sostenidas por las partes en litigio a partir de una valoración subjetiva radicalmente encontrada de los hechos y de la prueba, esta Sala considera que la decisión de la Juzgadora sí se estaría sustentando implícitamente en un cambio sustancial de circunstancias que habría impactado directamente en el sinalagma contractual, provocando así una alteración del régimen jurídico pactado inicialmente que habría desembocado en la inaplicación de una parte del mismo; decisión que, aunque de forma implícita, parece sustentarse en los mimbres y efectos de la cláusula "rebus sic stantibus".

31. La Jueza "a quo" constata una modificación tácita de los pactos contractuales por voluntad de una de las partes: los comuneros que, con el cambio normativo motivado operado, decidieron unilateralmente asumir que no cumplían con las condiciones exigidas por el regulador y, seguramente para evitar sanciones en forma de la pérdida total de primas, renunciar voluntariamente -dentro del plazo de dos meses concedido- al régimen de retribución establecido por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, al que se habían acogido todos los comuneros/socios desde la constitución de la comunidad/sociedad y el comienzo de sus respectivas explotaciones individuales. Modificación de las condiciones contractuales que no puede desprenderse, sin más, de una renuncia de los derechos derivados del contrato a partir del artículo 6.2 CC (partiendo de que las obligaciones y derechos nacidos de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, ex artículo 1091 CC). Esa modificación tácita de las condiciones contractuales sólo puede explicarse a través de una alteración imprevisible de las circunstancias en las que se sustentó el contrato de constitución de la comunidad de gastos e ingresos.

32. La cláusula " rebus sic stantibus" (mientras permanezcan las mismas circunstancias) vendría a completar la regla o principio del " pacta sunt servanda" (los pactos deben ser cumplidos). Así, los contratos contendrían implícitamente la cláusula de que un cambio imprevisible de circunstancias que afecte de manera sustancial a las obligaciones debe llevar a la modificación o a la resolución del contrato. La excepción o limitación endógena a todo contrato que supone la regla " rebus sic stantibus" permite alcanzar -por acuerdo de las partes o por resolución judicial o arbitral en caso de conflicto sobre su aplicación o alcance- un reparto equitativo de los derechos y obligaciones contractuales diferente al que se acordó en el contrato originario entre las partes, actuando sobre el sinalagma funcional contractual para establecer un nuevo equilibrio en las obligaciones a partir de razones de justicia conmutativa, o forzando la resolución en los casos más graves en los que no fuera posible reconstruir ese equilibrio de intereses. Y ello independientemente de si el acuerdo entre las partes es expreso o tácito, demostrable a partir de actos concluyentes.

33. Como es sabido, el reajuste contractual " ex post" que supone la cláusula " rebus" no se infiere con claridad de nuestro ordenamiento jurídico, más allá de la interpretación forzada de lo previsto en el artículo 1575 CC en sede de arrendamientos rústicos. Realmente, la cláusula " rebus", entendida como límite endógeno a la regla " pacta sunt servanda" si cambian sustancialmente las circunstancias que dieron origen al contrato, permite ir más allá de los limitados efectos recogidos en el artículo 1575 CC, aplicándola preferentemente o de manera más clara a los contratos de tracto sucesivo (o a los de tracto único con aplazamiento en el cumplimiento de las prestaciones) de forma modulada o adaptada a las circunstancias de cada caso concreto, siendo su construcción eminentemente jurisprudencial.

34. Su reconocimiento generalizado en la Jurisprudencia, aunque de aplicación limitada o restrictiva, ha facilitado la expresa y natural plasmación del sentido y alcance como regla general de equilibrio contractual ante circunstancias sobrevenidas en el artículo 6:1.1.1. ("Cambio de circunstancias") de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PDEC), que tienen un valor puramente informativo de los ordenamientos nacionales:

"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato; (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido; (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá: (a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado; (b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura".

35. También en el artículo III.-1:110 del Borrador del Marco Común de Referencia para un Derecho Privado Europeo (DCFR), " Modificación o extinción por el juez a causa de un cambio en las circunstancias", según el cual :

(1) Toda obligación debe cumplirse aun cuando el cumplimiento de la misma resulte más oneroso como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, si debido a un cambio excepcional en las circunstancias el cumplimiento de una obligación contractual o de una obligación derivada de un acto jurídico unilateral resulta tan oneroso que sería manifiestamente injusto seguir exigiendo su cumplimiento al deudor, el juez podrá: (a) modificar la obligación a fin de hacerla más razonable y equitativa en las nuevas circunstancias; o (b) extinguir la obligación en una fecha y en unas condiciones que determinará el juez.

(3) El apartado (2) se aplicará únicamente si: (a) el cambio en las circunstancias se produjo después de contraerse la obligación; (b) el deudor no tuvo en cuenta en ese momento, y cabe razonablemente esperar que no tuviese en cuenta, la posibilidad de que se produjeses dicho cambio en las circunstancias o la magnitud del mismo; (c) el deudor no asumió, y no puede razonablemente darse por asumido, el riesgo de dicho cambio en las circunstancias; y (d) el deudor ha intentado, razonablemente y de buena fe, negociar una modificación razonable y equitativa de los términos que regulan la obligación".

36. En la Jurisprudencia española se ha producido un cambio relevante en la aplicación de la cláusula "rebus" desde las SSTS 820/2012 y 822/2012, de 17 y 18 de enero de 2013; y sobre todo, con las SSTS 333/2014, de 30 de junio, y 591/2014, de 15 de octubre, la Sala Primera del Tribunal Supremo pasó de una aplicación excepcional, restrictiva y cautelosa de la cláusula " rebus sic stantibus" hacia una aplicación normalizada de la misma de aplicación prudente en el marco de la eficacia causal del contrato, en línea con lo previsto en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y en el Proyecto de Marco Común de Referencia para un Derecho Privado Europeo, que -como acabamos de ver- contemplan la figura del cambio sobrevenido de circunstancias como un aspecto más a tener en cuenta en la doctrina del cumplimiento contractual.

37. Señala el Alto Tribunal que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas de equidad y justicia en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación, alejada de criterios subjetivistas ampliamente discrecionales. De modo que la aplicación de la cláusula " rebus" no supone un ruptura respecto de la regla de lealtad a la palabra dada (" pacta sunt servanda") ni una amenaza a la estabilidad y mantenimiento de los contratos, sino que su aplicación basada en una mutación sobrevenida de las circunstancias que dieron sentido al negocio jurídico celebrado se fundamenta en directrices de orden público económico como son la regla de la conmutatividad o equilibrio en el intercambio de bienes y servicios ( artículo 1289 CC), y el principio de buena fe ( artículo 1258 CC).

38. Ahora bien, el Tribunal Supremo advierte y tiene muy presente la necesidad de una prudente aplicación de la misma, para lo cual establece unos estrictos requisitos o criterios delimitadores que deberán contrastarse en cada caso concreto:

1º) En primer lugar, se debe acreditar una mutación o cambio imprevisible de circunstancias que determine la desaparición de la base o causa del negocio, lo cual tendrá lugar cuando: i) la finalidad económica primordial del contrato se frustra o se torna inalcanzable; ii) la conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye; iii) la finalidad económica del negocio para una de las partes se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación de circunstancias.

2º) En segundo lugar, el cambio o mutación de circunstancias que trae consigo un riesgo para una de las partes o para ambas debe quedar fuera del riesgo normal del contrato, en la forma en que en su caso fuera previsto por las partes en el propio contrato o que derive de la propia naturaleza y finalidad de la relación obligatoria.

3º) En tercer lugar, el cambio de circunstancias debe provocar una excesiva onerosidad en el cumplimiento regular del contrato para una de las partes, entendida en el sentido de que su incidencia sea relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, frustrando la finalidad económica del mismo y por tanto su viabilidad al provocar una alteración o ruptura de la relación de equivalencia de las prestaciones, la cual puede darse cuando: i) la excesiva onerosidad refleje un sustancial incremento del coste de la prestación; o ii) la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.

39. Esta doctrina fue matizada posteriormente por las SSTS 742/2014, de 11 de diciembre, 64/2015, de 24 de febrero, 237/2015, de 30 de abril, 477/2017, de 20 de julio, 5/2019, de 9 de enero, 19/2019, de 15 de enero, 455/2019, de 18 de julio, y 156/2020, de 6 de marzo, señalando, entre otras cosas, que una crisis financiera generalizada o de un sector determinado no puede considerarse por sí sola una circunstancia imprevisible e inevitable de la que se pueda derivar una aplicación generalizada o automática de la cláusula " rebus sic stantibus", sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la concreta relación contractual de que se trate, no pudiendo convertirse esa posibilidad de modulación o resolución de las obligaciones contractuales en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas. Se recuerda también que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o incluso la resolución del contrato ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, además de que dichas circunstancias han de ser totalmente imprevisibles para los contratantes, de modo que si las partes hubieran asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible y no será posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica la no asunción del riesgo, pues no puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato.

40. Tal como recuerda la STS, Sala Primera, 455/2019, de 18 de julio, un cambio normativo no supone como tal una alteración extraordinaria e inesperada de circunstancias; en un caso que trata precisamente sobre el cambio regulatorio en el mercado de la energía fotovoltaica donde fue invocada la cláusula "rebus" por los fiadores del deudor principal frente a la reclamación de la entidad bancaria que había financiado la explotación del primero. Ratifican esta postura de que los cambios normativos no puede considerarse como un hecho extraordinario que no pudiera ser previsto por las partes del contrato las SSTS, Sala Tercera, de 12 de abril de 2012, 10 de julio de 2018 ó 17 de julio de 2018, entre otras, así como la STC (Pleno) 270/2015, de 17 de diciembre.

41. Lo anterior podría matizarse, añadiendo que no será imprevisible siempre que el cambio normativo no provenga de circunstancias externas extraordinarias, como supuso el cierre administrativo de todo tipo de empresas y negocios provocado por motivos de salud pública, con motivo de la eclosión y fulgurante expansión del Covid-19, de manera que el cambio normativo en ese tipo de situaciones sí podría considerarse totalmente extraordinario e imprevisible para las partes.

42. Con todo, en el caso que ahora enjuiciamos el cambio sustancial de circunstancias no reside como tal en la modificación normativa provocada por la promulgación del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, que estableció la figura o institución de la renuncia voluntaria al régimen económico retributivo del primero, conllevando la inclusión de la instalación acogida a esa renuncia voluntaria a las condiciones del régimen económico correspondiente a las instalaciones inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre. El cambio fundamental de las circunstancias que justificaron el contrato originario de la comunidad de ingresos y gastos, y que incide por ello en el sinalagma contractual, reside en las consecuencias que para el funcionamiento de la comunidad de ingresos y gastos supuso la renuncia unilateral y voluntaria de algunos de los comuneros al régimen retributivo del Real Decreto 611/2007 para acogerse a un régimen diferente que les reportaría menos ingresos, frente a la decisión del resto de comuneros de someterse a las inspecciones correspondientes para mantener el régimen retributivo de ese Real Decreto 611/2007, alterando así el régimen uniforme de retribuciones que estaba en el núcleo del pacto constituyen de la comunidad de ingresos y gastos.

43. Es posible, por tanto, que el cambio de las circunstancias normativas en la regulación del mercado de generación y distribución de energía fotovoltaica no pueda apreciarse por sí solo como una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias que conformaron el contrato de constitución de la comunidad de ingresos y gastos DIRECCION000, C.B., pero la decisión de una parte de los comuneros de modificar el régimen retributivo por la producción eléctrica a raíz de ese cambio normativo necesariamente influyó muy directamente en la causa del contrato, entendida como causa-función o fin último perseguido por las partes, pudiendo considerarse un cambio sustancial de las circunstancias que dieron origen al contrato. De modo que el cambio normativo en la regulación del sector de la energía solar operado actuaría como causa mediata para la decisión unilateral y voluntaria de parte de los comuneros de renunciar al régimen regulatorio establecido por el Real Decreto 611/2007 al que se venían acogiendo hasta ese momento, que supondría como tal, como causa inmediata o final, el cambio real e inesperado e imprevisible de circunstancias que afecta al núcleo del sinalagma contractual.

44. Al renunciar voluntariamente al sistema de retribución uniforme que se aplicó a todos los miembros de la comunidad/sociedad desde el inicio de la misma, esos comuneros habrían renunciado también voluntariamente al régimen de compensación de ingresos pactado en la escritura de constitución de la comunidad/sociedad de ingresos y gastos, fundado en origen en una circunstancia clara aunque implícita: la existencia de un mismo régimen de retribuciones por la producción de energía eléctrica, repartiendo gastos e ingresos a partir de esa premisa básica en función de las cuotas de participación diferentes de cada comunero, justificadas a su vez en la diferente potencia de las instalaciones individuales y como compensación de posibles minoraciones de ingresos provocadas por situaciones imprevisibles como averías puntuales en las instalaciones, subidas de tensión provocadas por tormentas u otras circunstancias, deterioro de los paneles solares, robo, etc.

45. Por lo tanto, en una comunidad basada en la reciprocidad de obligaciones en forma de asunción equitativa de ingresos y gastos, la renuncia voluntaria de una parte de los comuneros al régimen de retribución establecido en el Real Decreto 611/2007, de 25 de mayo, para no verse sometidos al sistema de inspecciones y posibles sanciones en forma de pérdida total de primas previsto en el posterior Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, aceptando a cambio un régimen de retribuciones inferior dispuesto en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, sólo puede interpretarse como un reconocimiento implícito de que sus instalaciones individuales no cumplían con los requerimientos técnicos exigidos por el Real Decreto 611/2007, de 25 de mayo, suponiendo la renuncia voluntaria prevista por el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto una renuncia igualmente al régimen de primas retributivas que se venía aplicando desde la constitución de la comunidad de gastos y ganancias.

46. En consecuencia, la sentencia de instancia no habría infringido el artículo 1256 CC, según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Por el contrario, esa renuncia voluntaria aceptando un régimen retributivo inferior al del resto de comuneros que sí aceptaron las inspecciones de sus instalaciones y asumieron el riesgo correspondiente, supondría dejar al arbitrio de esos comuneros que renunciaron al régimen inicial de retribuciones el contenido mismo del contrato por lo que se refiere al régimen de compensación equitativa en forma de comunidad de ingresos estipulado en la cláusula séptima del contrato, que se vio alterado sustancialmente al disminuir los ingresos de esos comuneros y mantenerse los ingresos de los restantes, afectando así directamente a la regla de conmutatividad y equilibrio de las prestaciones.

47. Efectivamente, la conmutatividad del contrato de constitución de la comunidad DIRECCION000, C.B. se vio sustancialmente alterada por actos propios y unilaterales de una parte de los comuneros, al afectar su renuncia voluntaria al régimen más favorable de retribuciones del Real Decreto 611/2007 a una parte sustancial del mismo: la parte relativa a la comunidad de ingresos o ganancias. De modo que mantener el "status quo" del contrato, tal como se pactó en su origen, habría provocado un enriquecimiento injustificado para los comuneros que renunciaron al régimen retributivo más favorable en detrimento de los que asumieron el riesgo de las inspecciones para mantener ese régimen de primas aplicado desde los inicios de la comunidad, pues la compensación de ganancias prevista en la estipulación séptima del contrato en función de las cuotas asignadas a partir de la diferente potencia de producción de las instalaciones individuales ya no dependería de circunstancias aleatorias (como la calidad de placas, su mayor rendimiento, deterioro, averías, etc.), sino de una decisión unilateral de no someterse a una inspección y aceptar una retribución menor que los que si se sometieron a esa inspección, lo cual abocaría no a un equilibrio justo -como defienden los recurrentes- sino a un enriquecimiento injusto por su parte con el correlativo empobrecimiento injustificado para los comuneros que asumieron el riesgo y mantuvieron la retribución más elevada.

48. En suma, esta Sala tiene la convicción que la conclusión que ahora alcanzamos está en línea con lo previsto en el artículo 6:1.1.1. ("Cambio de circunstancias") de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PDEC) y en el artículo III.-1:110 del Borrador del Marco Común de Referencia para un Derecho Privado Europeo (DCFR), anteriormente citados (supra, apartados 35 y 36), pues au nque toda obligación deba cumplirse aun cuando el cumplimiento de la misma resulte más oneroso como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe ("pacta sunt servanda"), un cambio excepcional en las circunstancias que dieron origen al contrato y, por tanto, de las obligaciones derivadas del mismo que hiciera manifiestamente injusto para una de las partes seguir exigiendo su cumplimiento, justificaría una modificación de esas obligaciones a fin de hacerlas más razonables y equitativas a la luz de las nuevas circunstancias ("rebus sic stantibus"), toda vez que no se puede exigir a la parte afectada que cargue con el riesgo que supone esa alteración de las circunstancias subyacentes al pacto inicial.

49. Y de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo anteriormente citada (supra, apartados 37 a 39), se produciría una mutación o cambio imprevisible de circunstancias que determina la desaparición o modificación de la base o causa del negocio cuando la finalidad económica primordial del contrato se frustra o se torna inalcanzable; cuando la conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye; o cuando la finalidad económica del negocio para una de las partes se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación de circunstancias. Cambio o mutación de circunstancias que conlleva un riesgo o alteración de las obligaciones para una de las partes o para ambas ajeno al riesgo normal del contrato, en la forma en que en su caso fuera inicialmente previsto por las partes. Transmutación de circunstancias, en definitiva, que provoca una excesiva onerosidad en el cumplimiento regular del contrato para una de las partes, alterando la base económica que informó el contrato en su día celebrado, frustrando la finalidad económica del mismo y por tanto su viabilidad, al provocar una alteración o ruptura de la relación de equivalencia de las prestaciones.

50. Entiende la Sala que todas estas condiciones se dan en el caso que ahora analizamos, pues al aceptarse un cambio en el sistema de retribuciones de forma voluntaria y unilateral por una parte de los comuneros, el resultado es que el resto de comuneros que asumieron el riesgo de inspecciones para mantener el mismo y más favorable sistema de primas que venía aplicándose antes del cambio normativo, estarían financiando con sus primas el menor valor sobrevenido de las primas de los primeros, resultando una excesiva onerosidad de su obligación y un envilecimiento o disminución de la prestación recibida por los comuneros que mantuvieron su régimen de retribuciones en beneficio (injusto) de los comuneros que provocaron el cambio sustancial de circunstancias con su conducta unilateral.

51. En este sentido, no puede sostener la parte recurrente en apelación que el cambio en el sistema de retribuciones forma parte del riesgo normal del contrato que dio origen a la comunidad de ingresos y gastos, pues ese cambio no vino motivado por un cambio regulatorio que se aplicase imperativamente y de manera uniforme para todos los propietarios de instalaciones fotovoltaicas miembros de la comunidad de gastos e ingresos, sino en último término por una decisión unilateral y voluntaria de los comuneros demandantes y ahora apelantes que prefirieron una reducción en el régimen de retribuciones antes que someterse a una inspección de sus instalaciones (probablemente ante el riesgo cierto de no superar esa inspección y ser sancionados con la pérdida total de primas), a diferencia del resto de comuneros que sí asumieron ese riesgo para mantenerse en el sistema de retribuciones más elevado.

52. Como no puede alegar, sin prueba ni indicio de ningún tipo, que tras la visita realizada en Madrid a la Consultora KPMG y ante la dificultad de la situación, se acordó verbalmente en una comida posterior que unos comuneros asumirían el riesgo de las inspecciones y otros no, pactando continuar con el sistema de compensaciones de ingresos previsto en la estipulación séptima del contrato. No sólo no existe prueba alguna, sino que no resulta en absoluto creíble en un régimen de explotaciones individuales de las instalaciones fotovoltaicas donde se solidarizan gastos del huerto solar e ingresos, pero siempre partiendo de la base implícita de un mismo régimen de retribuciones por kilovatio producido, que era el único previsto en la normativa cuando se inició la explotación.

53. El anterior razonamiento resulta ratificado además por la propia actitud de los comuneros demandantes, que desde 2011 y durante más de nueve años asumieron y aprobaron verbalmente en las sucesivas asambleas, el nuevo régimen de ingresos y gastos aplicado por el gestor de la comunidad desde que entró en vigor la renuncia voluntaria de los demandantes al régimen de primas del Real Decreto 611/2007, mutando la comunidad de ingresos y gastos en una comunidad solamente de gastos que fueron abonados sin incidencias por los demandantes durante los años posteriores. Achacar esta realidad a la negligencia del administrador de la comunidad (que forma parte del grupo de comuneros demandados) en la convocatoria de la asambleas, elaboración de las cuentas y traslado deficiente de información (máxime cuando además formó parte del grupo que solicitó Diligencias preliminares que con el nº 178/2020 fueron seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar para solicitar la declaración de incumplimiento contractual o subsidiariamente abuso de derecho o enriquecimiento injusto en cuanto al reparto de ingresos pactado en la escritura de constitución de la comunidad), no sirve para ocultar la realidad de una aceptación tácita de esa nueva situación durante al menos nueve años, y un sucesivo aquietamiento frente a lo que consideran acuerdos ilegales y defectos de información por parte del resto de comuneros y del gestor de la comunidad, todo lo cual pretenden encubrir fundándose en la supuesta existencia de una promesa de alcanzar un acuerdo por parte del resto de comuneros, de modo que la interposición de la demanda ya en el año 2020 sólo puede verse como una actuación contraria a los propios actos no tolerada por el derecho ("venire contra factum propium, non valet").

54. Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación en lo que atañe al fondo del litigio y confirmarse en consecuencia la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, aunque se hayan utilizado argumentos diferentes por parte de la Sala.

TERCERO.- Costas

55. Solicita la parte apelante con carácter subsidiario que se revoque el pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia al presentar el litigio serias dudas de hecho o de derecho, y al venir provocado el procedimiento por la inexistencia de actas de la comunidad de ingresos y gastos así como la falta de respuesta de los demandados a los requerimientos para negociar efectuados desde el año 2017.

56. Solicita, cuanto menos, que se revoque en parte dicho pronunciamiento en costas para excluir de las mismas las correspondientes a la codemandada ELOFRAN RE NOVABLES, S.L.U., por cuanto se allanó a la demanda. La Jueza de instancia dictó Providencia de fecha 9 de abril de 2021 acordando no dictar sentencia de allanamiento al no existir un allanamiento pleno, por haberse allanado uno sólo de los demandados no siendo extensible el allanamiento de éste al resto de demandados.

57. La Sala considera que, efectivamente, concurren en el caso serias dudas fácticas y jurídicas que ameritan no hacer imposición de las costas de la instancia a ninguno de los litigantes ( artículo 394.1 LEC). Dudas manifiestas que se desprenden de la complejidad de argumentos empleados tanto en la instancia como en esta alzada para la resolución del caso. En consecuencia, no resulta necesario pronunciarse sobre la cuestión del allanamiento solicitada.

58. Estimado, así, en parte el recurso de apelación formulado no procede hacer pronunciamiento sobre las costas deducidas en la alzada ( artículo 398.2 LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,