Sentencia Civil 493/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 981/2022 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de BBVA Allianz Seguros y Reaseguros,S.A., (en adelante BBVA Allianz) la sentencia de 30 de septiembre de 2022, dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca, que desestima la demanda interpuesta por dicha parte frente a Bilbao Compañía de Seguros y Reaseguros (en adelante Seguros Bilbao), por haber prescrito la acción e impone las costas a la parte demandante.

Alega, en resumen, que existe error en la argumentación de la sentencia que estima que concurre la prescripción por entender que se ejercita la acción del art. 1902 CC. Que la demandante no acciona contra la demandada como aseguradora del causante, sino como aseguradora del mismo riesgo, es decir en virtud del art. 32 de la LCS, que contempla la acción que tiene la aseguradora en los supuestos de seguro múltiple, facultando al asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda, repetir contra el resto de los aseguradores, y no la del art. 43 LCS que posibilita que el asegurador, una vez pagada la indemnización, ejercite los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización.

La acción del art. 32 C.Civil, se su jeta al plazo de prescripción del art. 23 LCS , conforme al cual "Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas".

Por todo ello, solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada y, estimándose que la acción no está prescrita, se condene a la demandada Seguros Bilbao según se interesa en la demanda.

La parte apelada, (Seguros Bilbao), se opone al recurso y solicita su desestimación y confirmación de la sentencia apelada, alegando que no existe error alguno en la argumentación de la sentencia, sino que la apelante pretende tergiversar el contenido de la sentencia para tratar de subsanar lo que tal vez fue un error en el planteamiento de su demanda, en la cual la propia actora decía que ejercía la acción de repetición en base al artículo 43 de la LCS ( Fundamento de Derecho IV relativo a la legitimación) y esta acción prescribe por el transcurso del plazo de un año. en base al principio de congruencia ( artículo 218 de la LEC). La sentencia, partiendo de la acción ejercitada por la actora recurrente, analiza de forma exhaustiva la figura de la prescripción de esa concreta acción en base a criterios establecidos legal y jurisprudencialmente.

La naturaleza de la acción ejercitada por la aseguradora demandante no es otra que la conducente a exigir la responsabilidad por culpa extracontractual del art. 1902 del CC, la cual está sometida al plazo de prescripción de un año establecido en el art. 1968.2º del CC ., por lo que ocurrido el incendio (hecho que originó la responsabilidad), el 17 de diciembre de 2018 y enviados correos electrónicos cruzados entre ambas partes que datan del 28 de febrero y 19 de marzo de 2019 y un telegrama que fue entregado el 27 de noviembre de 2019, presentada la demanda en septiembre de 2021, la acción ha prescrito.

SEGUNDO.- Precisado lo anterior, ha de ponerse de manifiesto que si bien la demanda podría generar cierta confusión pues ciertamente, en sus fundamentos jurídicos, al referirse a la legitimación, establece la parte actora (apelante) que está activamente legitimada para reclamar al haberse subrogado en los derechos de su asegurado mediante el abono/reparación de los daños, tal y como le faculta el art. 43 de la LCS y argumenta que "se encuentra legitimada para reclamar la cantidad efectivamente satisfecha a al asegurado, con fundamento en la acción de repetición que prevé el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro", no obstante, también en la demanda se hacía mención en los hechos, a la existencia de dos compañías (actora y demandada) que aseguraban el importe de los daños y que habría de dividirse (la indemnización de los daños) entre las dos compañías, en proporción a los capitales asegurados y, en la fundamentación jurídica, al referirse al fondo del asunto, también indica: "Re sulta de aplicación el art. 32 LCS el cual dispone que los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño.

Asimismo, es doctrina pacífica que en aquellos casos en los que se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de Propiedad Horizontal sobre el que existen dos contratos de seguro -un seguro comunitario, cuyo tomador es la Comunidad de Propietarios, y un contrato de seguro de hogar cuyo tomador es un copropietario de dicho edificio-, se considera que existe un mismo tomador, ya que realmente, los tomadores de la póliza de la Comunidad de Propietarios, son todos y cada uno de los diferentes copropietarios del edificio, por lo que, en cuanto al continente asegurado por ambas pólizas, se aplica la correspondiente concurrencia en cuanto a los daños propios.

En este sentido, la sentencia 557/2011 dictada por la AP Salamanca, sección 1ª, de 30- 12- 2011, recurso n.º 209/2011 (....)"

Tras indicar la finalidad de la citada norma, sigue diciendo: "Contempla, pues, la posibilidad que tienen las aseguradoras, que pagan la indemnización a su asegurado en casos de existencia de seguros múltiples, de repetir contra la otra aseguradora del mismo riesgo en la proporción a la suma asegurada por cada una de ellas; (...)" .

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que la sentencia apelada, al analizar únicamente la acción del art. 43 LCS que ciertamente está prescrita, considerando correctos respecto de esta acción los razonamientos de la sentencia apelada para justificar su prescripción pues dicha acción subrogatoria está sometida al plazo de prescripción propio de la acción que corresponde al asegurado contra el autor del daño, como recuerdan las SSTS 293/2020 de 12 de junio de 2020 y la 798/2021 de 22 de noviembre de 2021, no obstante, observamos que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la otra acción, la del art. 32 LCS, que contempla la acción de repetición de la aseguradora que pagó frente al resto de aseguradoras, en caso de seguro múltiple o cumulativo, acción que también se indicó y argumentó como fundamento de la demanda, por lo que se ha de analizar en la presente si puede estimarse la demanda con fundamento en esta otra acción.

TERCERO.-Analizando la demanda con fundamento a la acción de repetición del art. 32 LCS, alegaba en ella la demandante/apelante (BBVA Allianz), que era aseguradora de la vivienda sita en la RUA000 NUM000. de Salamanca, en la cual se produjo un incendio con origen en la cocina, propagándose y produciendo el colapso del entrevigado de madera, solado, y falso techo, con sus diversas canalizaciones de instalaciones, que separa las plantas NUM001 y NUM002, con desplome del falso techo en un área aproximada de 25 m² y generación de gran cantidad de escombros, viéndose afectada en su totalidad la vivienda asegurada, que resultó inhabitable y además resultaron afectadas las viviendas NUM003 y NUM007, el hotel de cuatro habitaciones situado en la planta NUM004 y el restaurante de la planta baja del edificio. Que indemnizó a su asegurado por los daños ocasionados en su vivienda mediante sendas transferencias bancarias, por un importe total de 104.725,22 euros, así como al resto de los vecinos perjudicados. Que la Comunidad de Propietarios de RUA000 NUM000 donde se ubica la vivienda de su asegurado tenía concertado un seguro con SEGUROS BILBAO con póliza nº NUM005, la cual aseguraba, entre otros daños y entre otros riesgos, los producidos en dicho siniestro, por lo que el importe de los daños habría de dividirse entre las dos compañías, en proporción a los capitales asegurados; de modo que aplicando la concurrencia en los daños del continente de la vivienda, estima un porcentaje para BBVA Seguros de 54,68% y para SEGUROS BILBAO de 45,32% y en la inhabitabilidad aplica igualmente el 45,32% para SEGUROS BILBAO, por lo que habiendo abonado su mandante en concepto de daños en el continente 104.725,22 euros, le corresponde abonar a la demandada el 45,32% que asciende a 47.461,47 euros, que es objeto de reclamación.

En la contestación a la demanda, la aseguradora demandada/apelada Seguros Bilbao, oponía, la falta de legitimación activa por incumplimiento de los requisitos del art. 43 de la LCS, por no acreditar haber pagado a los perjudicados la cantidad reclamada. La Prescripción de la acción de repetición ejercitada, al haber transcurrido el plazo de un año desde el último telegrama entregado el 27 de noviembre de 2019 hasta que se articula la demanda, en septiembre de 2021. Por último y subsidiariamente, oponía pluspetición alegando que era excesiva la cantidad de 47.461,47 € reclamada, impugnando el informe pericial que dice no estar firmado y ser complementario. Sostiene que no cuadran los importes reclamados con los indicados por el perito; que en la demanda se alega haber abonado a su asegurado el importe de 104.725,22 €, sin detallar los conceptos con los que se corresponde esa indemnización; que en el último párrafo de la demanda se dice que la cantidad abonada por la actora a su asegurado por daños en el continente, ascendió a 104.725,22 € sin incluir ni daños en contenido ni inhabitabilidad y no coincide la cantidad reclamada con los cálculos que realiza su perito, que recoge como cantidad a reclamar a Seguros Bilbao la de 43.806,00 €, sin especificar tampoco los conceptos ni los porcentajes aplicados por la concurrencia.

Alegaba también que en el preinforme de D. Bienvenido en que se valoran los daños existentes en la vivienda NUM006 de la RUA000 NUM000, aplicando porcentajes de depreciación y tras calcular los porcentajes correspondientes por concurrencia para daños en continente, contenido e inhabitabilidad, la cantidad que debería abonar la demandada sería 27.474,75 € y no los 47.461,47 € reclamados.

A) Sobre la prescripción de la acción

Analizado en el presente la acción del art. 32 de la LCS, acción de repetición de la aseguradora que abonó la indemnización frente a otras aseguradoras en supuestos de seguro múltiple o cumulativos, estimamos que esta acción no está prescrita, pues ya se entienda que resulta de aplicación el plazo de dos años que para las acciones derivadas del contrato de seguro de daños prevé el art. 23 de la LCS que alega la apelante, o ya se entienda que resulta de aplicación el plazo de la acción de reembolso del art. 1158 C.Civil que sería el previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial en el art. 1964.2 C.Civil, según entienden algunas Audiencias Provinciales (Sentencia AP de Tarragona, secc. 1ª, de 8 de febrero de 2002 y SAP Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2007, argumentando esta última que " la acción que establece el art. 32 LCS no tiene su origen directo en el contrato de seguro ni hay subrogación alguna o asunción de la posición del perjudicado, sino que tiene su origen en la ley, que da una regulación específica al caso de seguro múltiple, permitiendo que si un asegurador pagase cantidad superior a la que le correspondía, reclame del otro asegurador obligado la parte que le corresponde en la indemnización), plazo el del art. 1964.2 CC, que desde la reforma introducida por la Ley 42/2015 es de cinco años, ninguno de tales plazos habría transcurrido cuando se presenta la demanda en fecha de 7 de septiembre de 2021.

Así, acaecido el siniestro el 17 de diciembre de 2018, mediante los correos electrónicos de fechas 28 de febrero y 19 de marzo de 2019 y el telegrama enviado por la actora a la demandada, que le fue entregado a ésta el 27 de noviembre de 2019, (documentos incorporados en el documento nº 5 de la demanda), se acredita que se ha interrumpido la prescripción de la acción ( art. 1973 CC), sin que desde esta última fecha hasta que se interpone la demanda en septiembre de 2021, haya transcurrido los plazos de prescripción a que hemos hecho mención con anterioridad, por lo que no cabe apreciar la prescripción de esta acción del art. 32 LCS.

B) Sobre la legitimación activa. Acreditación de pago

El art. 32 de la LCS, al regular el denominado seguro múltiple o cumulativo, dispone: "Cuando en dos o más contratos estipulados por el mismo tomador con distintos aseguradores se cubran los efectos que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo el tomador del seguro o el asegurado deberán, salvo pacto en contrario, comunicar a cada asegurador los demás seguros que estipule. Si por dolo se omitiera esta comunicación, y en caso de sobreseguro se produjera el siniestro, los aseguradores no están obligados a pagar la indemnización.

Una vez producido el siniestro, el tomador del seguro o el asegurado deberá comunicarlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo dieciséis, a cada asegurador, con indicación del nombre de los demás.

Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores.

Si el importe total de las sumas aseguradas superase notablemente el valor del interés, será de aplicación lo previsto en el artículo treinta y uno".

Interpretando dicha norma, la STS 803/1998 establece: " El seguro múltiple o cumulativo implica una pluralidad de contratos de seguro que ha celebrado el mismo tomador (y asegurada, en el presente caso) con varias (dos, que son las demandadas y recurridas en casación) aseguradoras, que cubren las consecuencias que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo y operan conjuntamente. En nuestro Derecho está expresamente regulada y permitida esta figura, de cuya licitud hay que partir. El artículo 32, ya citado, contempla este supuesto y destacan dos particularidades: en primer lugar, el asegurado deberá comunicar a las aseguradoras la situación de seguro múltiple y prevé la dura sanción de excluir la obligación de pago por las aseguradoras en el caso excepcional de que concurran dos elementos: que se dé caso de sobreseguro y que se haya omitido la comunicación, por dolo; en segundo lugar, si hay sobreseguro, las varias aseguradoras indemnizarán el daño en proporción a la propia suma asegurada. Cuyas dos particularidades obedecen al principio indemnizatorio que rige el seguro de daños y que tiene una doble vertiente: evitar la situación de sobreseguro, en beneficio del asegurado provocándole un enriquecimiento injusto y en perjuicio de los aseguradores; y obligación de indemnizar por parte de los aseguradores en proporción a sus contratos, evitando, si no indemnizan, un enriquecimiento injusto que les produciría un beneficio y al asegurado un perjuicio. El seguro de daños tiende al resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado: cualquier distorsión de este claro principio provoca un beneficio y perjuicio injusto en el asegurador o asegurado."

A la vista de los hechos narrados en la demanda y de las pólizas de seguro aportadas con la demanda (doc. 1) y con la contestación a la demanda, la primera concertada entre BBVA Allianz y D. Gabino que aseguraba la vivienda de este último, sita en el edificio de la C/ RUA000 nº NUM000 de Salamanca, vivienda NUM006. y la segunda, concertada entre Seguros Bilbao y la comunidad de propietarios del edificio sito en la C/ RUA000 nº NUM000 que aseguraba dicho edificio, compuesto de viviendas y locales, comunidad de la que forma parte el Sr. Gabino (asegurado de la actora), nos encontramos en el caso ante un supuesto de seguro múltiple o cumulativo, concurriendo los requisitos que según la jurisprudencia exige el precepto antes transcrito, a saber: pluralidad de contratos de seguro que ha celebrado el mismo tomador con varias aseguradoras, que cubren las consecuencias que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico período de tiempo y operan conjuntamente.

Así, en este caso, a la vista de las pólizas, ambas aseguradoras cubrían el riesgo de incendio de la vivienda del Sr. Gabino, integrante de la Comunidad de propietarios mencionada.

Se cumple asimismo el requisito subjetivo de la identidad del tomador, toda vez que conforme hemos mantenido en nuestra Sentencia 557/2011 de 30 de diciembre de 2011 (rec. 209/2011) (Ponente Sr. Vega Bravo), citada por la actora en su demanda y en la que hacemos mención a varias sentencias de otras Audiencias Provinciales, al respecto del citado requisito, debe " aceptarse, desde una interpretación teológica o finalista y analógica del citado precepto, ex artículos 3.1 y 4.1 CC , que en supuestos como el presente el requisito subjetivo de la identidad del tomador se cumple también aunque en el contrato de seguro de la compañía demandante el tomador sea la comunidad de propietarios, mientras que en el contrato de seguro de la compañía demandada lo sea uno de los propietarios integrantes en dicha comunidad, por cuanto, a pesar de que nominativamente sea la Comunidad de Propietarios la que contrata, sin embargo lo hace en beneficio y por sustitución representativa de cada uno de los comuneros, Por lo que cada uno de ellos sería titular del contrato en la parte correspondiente a su cuota de participación sobre el total de la finca".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 389/2021 de la AP de Madrid, sección 25 de 04 de noviembre de 2021, entre otras varias.

En nuestro caso, el tomador de la compañía demandante es un propietario integrante de la comunidad de propietarios, la cual, a su vez tenía concertado un seguro con la entidad demandada, cumpliéndose la exigencia legal de tratarse del mismo tomador de acuerdo con la interpretación expuesta porque los asegurados de la entidad demandada, en cuanto son miembros de la comunidad de propietarios, forman parte del tomador de la póliza con ella suscrita, sin que ello se cuestione por la parte demandada en su contestación a la demanda ni en el escrito de oposición al recurso.

La demandada/hoy apelada, lo que oponía es la falta de legitimación activa, alegando que no resultaba acreditado el pago por la actora a su asegurado, impugnando a tal fin la documentación presentada con la demanda para tratar de acreditar el pago, consistente en la certificación emitida por BBVA Allianz relativa a seis pagos efectuados a su asegurado, Sr. Gabino como indemnización por el siniestro identificado en la demanda, realizados entre el 8/03/2019 y el 18/11/2019, cuya suma total asciende a 104.724,71 € (doc. 3 de la demanda) y en diversos pantallazos de transferencias de dinero realizadas por BBVA a favor del asegurado Sr. Gabino algunos, otros a favor de determinada aseguradoras y otros a favor de perito y empresas de asistencia. No obstante, tal impugnación de documentos, habiendo comparecido en el acto de juicio el asegurado de la entidad actora, D. Gabino, quien reconoce haber recibido por el siniestro la indemnización de 104.724,71 € entre marzo a noviembre de 2019, si bien no ha podido precisar los conceptos que comprende tal indemnización ni los porcentajes a que se destina, se estima suficientemente probado el pago realizado por la demandante/apelante de dicha cantidad, la cual está legitimada activamente para ejercitar la acción de repetición ex art. 32 LCS frente a la aseguradora demandada para reclamar la parte que a ésta le correspondía indemnizar a dicho asegurado en proporción a la suma por ésta asegurada en la póliza de seguros que esta última tenía concertada con la comunidad de propietarios demandada, que aseguraba, entre otros riesgos, los daños derivados de incendio tanto en elementos comunes de la comunidad como en los elementos privativos de sus integrantes, según se deduce de la póliza de seguros aportada con la Contestación a la demanda.

C) Sobre la pluspetición

Aún cuando el asegurado de la entidad actora, D. Gabino, percibió de su aseguradora la cantidad de 104.724,71 € que se alega en la demanda, vista la oposición planteada en la contestación a la demanda, en la que se alegaba pluspetición, ciertamente no resulta suficientemente probado que fuera aquella cantidad la que en realidad le correspondía como indemnización a este asegurado por los daños en su vivienda derivados del siniestro, que son a los que se refiere la demanda.

No puede obviarse que según reconoce referido asegurado al ser interrogado como testigo, él era también presidente de la comunidad de propietarios del edificio cuyos elementos comunes se vieron igualmente afectados por el incendio, gestionando aquél toda la tramitación del siniestro con las compañías afectadas, sin que pueda precisar esta persona qué conceptos integraban dicha indemnización ni si se correspondía a daños en su vivienda o a elementos de la comunidad. Tampoco la demanda resulta clara en cuanto a los conceptos que le fueron indemnizados al asegurado de BBVA Allianz, pues en ocasiones se refiere que corresponde a la indemnización satisfecha por el continente de la vivienda de su asegurado, mientras que en otras alude a continente e inhabitabilidad de la vivienda de su asegurado.

Contrastando el importe de 104.724,71 € sobre el que la actora calcula la indemnización que correspondería abonar a la demandada, con el informe pericial que la misma acompaña a su demanda para justificar el importe reclamado (doc. 2 de la demanda), se observa que aquella cantidad no coincide con la que por continente propuso su perito indemnizar, que según el informe ascendía a un total de 102.905,49 € (pag. 7 del informe), cantidad ésta que según se deduce del indicado informe se corresponde con el 99,30 % de 103.631,49 € en que valoró este perito el continente, incluyendo en tal valoración los gastos por inhabitabilidad de vivienda (7.200 €), a la vista de la valoración contenida en la pág. 4 de referido informe pericial, siendo la cantidad a indemnizar por continente propuesta por dicho perito inferior a la que refiere la demandante. Tampoco coincide los 104.724,71 € que se indican en la demanda, con la suma de los daños al continente y contenido que se propuso indemnizar en el informe pericial aportado con la demanda, que en relación con estos últimos propone 14.328,62 €, cantidad ésta que se correspondía con el límite de la suma asegurada por contenido en la póliza que BBVA Allianz tenía concertada con su asegurado Sr. Gabino según se deduce de su informe pericial. Aplicando los porcentajes a que se refiere la demanda sobre las cantidades propuestas por el perito, no arrojaría la cantidad reclamada.

De un análisis del informe pericial aportado con la demanda, elaborado por D. Teodoro, contrastándolo con el informe pericial elaborado por el perito D. Bienvenido, unido en el acontecimiento nº 37 de las actuaciones de primera instancia y la documentación aportada junto con este último informe, observamos que dentro de la valoración de daños que el perito propuesto por la parte actora efectúa del continente de la vivienda NUM000 de su asegurado, D. Gabino, ha incluido daños que en realidad afectarían a elementos comunes del edificio donde está situada dicha vivienda, como puede ser el forjado, estructura, balcones, etc., cuya indemnización no correspondería íntegra a D. Gabino, salvo que éste se hubiera hecho cargo previamente de su pago, -circunstancia no suficientemente probada-, sino que debería ser repartida entre todos los propietarios de viviendas y locales que integran la comunidad de propietarios del edificio de la C/ RUA000 nº NUM000 en proporción a las correspondientes cuotas de participación en la comunidad, conforme así ha tenido en cuenta el perito Sr. Bienvenido en su informe.

Teniendo en cuenta lo anterior y dada la falta de coincidencia entre la cantidad indemnizada al asegurado Sr. Gabino a que se refiere la demanda con las cantidades propuestas en el informe pericial aportado con la misma y, toda vez que tampoco coincide la cantidad reclamada en la demanda con la cantidad que el perito propuesto por BBVA Allianz indicaba en su informe que habría de reclamarse a Seguros Bilbao, que fijó en 43.806,06 € (pag. 8 del informe), no fijándose siquiera en este informe cuál sería el porcentaje que vendría obligada a indemnizar Seguros Bilbao al asegurado Sr. Gabino, en proporción a suma por ésta asegurada, no constando en el informe porcentajes de concurrencia que pudiera haber tenido en consideración el perito propuesto por la actora para determinar la cantidad a reclamar a Seguros Bilbao, ni puede extraerse de dicho informe cómo llega el perito a calcular referida cantidad de 43.806,06 €, la cual tampoco el perito Teodoro que ha participado en la elaboración de referido informe, ha sabido explicar en el acto de juicio, en el que si bien alude a que ha aplicado dos porcentajes, no precisa a qué partidas aplica uno u otro, ni puede aclarar cómo llega a tal importe que refiere se ha de reclamar a Seguros Bilbao, no recordando el perito prácticamente ningún extremo de su informe sobre el que se solicita aclaración en el acto de juicio, no podemos considerar probado que la cantidad reclamada en la demanda, se corresponda con la que la aseguradora demandada debía indemnizar al Sr. Gabino en proporción a la suma por ella asegurada, ni tampoco que dicha cantidad sea la de 43.806,06 € que recoge el informe pericial aportado con la demanda, al que no podemos conceder suficiente eficacia probatoria ante la falta de rigor y de precisión que apreciamos en el mismo por las razones que hemos expuesto.

Partiendo del informe elaborado por el perito Sr. Bienvenido, que consideramos más riguroso, detallado y preciso, pues distingue los gastos y daños en elementos comunes, de los privativos de cada vivienda/local y calcula el porcentaje de indemnización que corresponde a cada propietario respecto de los daños/gastos en elementos comunes, así como determina con claridad los porcentajes de concurrencia de las aseguradoras que aplica en relación al continente y al contenido, porcentajes cuya corrección no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, acompañando asimismo a su informe facturas, presupuestos, recibos de tasas municipales, etc. que avalan su valoración, deducimos que la cantidad que venía obligado a indemnizar Seguros Bilbao a D. Gabino en proporción a la suma asegurada en la póliza de la comunidad de propietarios de que éste forma parte, asciende a un total de 36.614,95 €, siendo ésta la cantidad que puede repetir la actora a la demandada por los daños a referido asegurado derivado del siniestro a que se refiere la demanda.

Para llegar a esta cantidad hemos tenido en consideración las partidas indemnizatorias recogidas en el informe del perito Sr. Bienvenido en lo que afectan al asegurado de la actora, D. Gabino, teniendo en cuenta el importe total en que este perito ha valorado cada una de ellas, así como que respecto de la partida de gastos en zonas comunes y daños en zonas comunes, se aplica el porcentaje de 14,12 % de coeficiente de participación que tiene el asegurado D. Gabino en la comunidad de propietarios conforme se indica en dicho informe; también hemos tenido en cuenta el porcentaje de concurrencia del 48,98 % de Seguros Bilbao que determina este perito respecto de daños en continente de la vivienda NUM006. del mencionado asegurado y de los daños en continente en zonas comunes y, el porcentaje del 50% respecto de las otras partidas y, que en la valoración de las diferentes partidas se ha de incluir el IVA del 21% en aras a una íntegra reparación del daño, impuesto que tiene en cuenta también este perito en la última hoja de su informe, salvo el IVA de la partida correspondiente a los gastos de alquiler por inhabitabilidad de la vivienda pues no consta que la misma devengue IVA a la vista del contrato de alquiler incorporado a dicho informe.

Explicamos a continuación las bases de cálculo utilizadas para determinar la cantidad que venía obligada a asumir Seguros Bilbao por los daños ocasionados al asegurado Sr. Gabino, como consecuencia del siniestro a que se refiere la demanda y consecuentemente, la que puede repetir la aseguradora actora a la demandada, haciendo mención a los folios del informe del perito Sr. Bienvenido en formato de archivo digital de donde extraemos las diferentes partidas:

A) Ga stos en zonas comunes: 48.316,76 € (f. 41 del informe en archivo digital)

Corresponde al asegurado Sr. Gabino, según coeficiente 14,12%: 6.820,55 €.

El porcentaje de concurrencia que corresponde a Seguros Bilbao (48,98 %): 3.410,29 € (f. 61), que añadiéndole el IVA del 21% (716,16), asciende a 4.126,45 €

B) Daños en zonas comunes: 11.818,30 € según valor a nuevo (f. 43, 49 y 58)

Corresponde al asegurado Sr. Gabino, según coeficiente 14,12%: 1.668,74 €

El porcentaje de concurrencia que abona Seguros Bilbao (48,98 %): 817,18 (f. 49), más IVA (171,60), asciende a 988,78 €

C) Daños al continente vivienda NUM006. del Sr. Gabino: 31.568,21 € (pag. 49 y 50)

El porcentaje de concurrencia que abona Seguros Bilbao (48,98 %): 15.471,50 €, más IVA (3.249,01) asciende a 18.720,51 €

D) Daños al contenido de la vivienda del Sr. Gabino: 15.172,26 € según valor real que tuvo en cuenta este perito (f. 55)

Asume Seguros Bilbao el porcentaje de concurrencia por mitad: 7.586,13, más IVA (1.593,08), asciende a 9.179,21 €

E) Inhabilidad vivienda NUM006 del asegurado Sr. Gabino: 7.200 (f. 62)

Seguros Bilbao asume un porcentaje por mitad de concurrencia: 3.600 €

La suma de todas estas partidas, asciende, s.e.u.o a 36.614,95 €

CUARTO.-Conforme a todo lo razonado en precedentes fundamentos, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, la cual se deja sin efecto, acordando, en su lugar, estimar parcialmente la demanda interpuesta por BBVA Allianz frente a Seguros Bilbao y condenar a la aseguradora demandada a abonar a la actora la cantidad de 36.614,95 €.

No procede la condena al interés legal moratorio devengado de esta cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda según se solicitaba en esta última, dada la notable diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda y la concedida en la sentencia, siguiendo en tal sentido la doctrina jurisprudencial sobre el "canon de la razonabilidad en la oposición" o criterio de la racionalidad en la oposición como pauta para resolver sobre la procedencia de condenar o no al pago de intereses y la concreción del "dies a quo" del devengo en los supuestos de desarmonía entre lo reclamado y lo concedido, establecida en el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala 1ª del TS en Junta General celebrada el día 20 de diciembre 2005 y seguida en las SSTS de 9 de diciembre de 2010, 5 de mayo de 2010 y la de 05/12/2011 (Rec. 426/2008), entre otras, de modo que los intereses únicamente serán los legales derivados de la sentencia ( art. 576.1 LEC).

La estimación parcial de la demanda determina que respecto de las costas de la primera instancia, cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).

Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación, habiendo sido estimado parcialmente el mismo, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada. ( art. 398.2 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,