Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se ratifique en el contenido de la Sentencia recurrida, y todo ello, con expresa imposición de cosas de la presente instancia a la contraparte y subsidiariamente para el caso de estimación del recurso no se haga imposición de costas dadas las dudas de hecho y de derecho toda vez que se ha venido manteniendo la legitimación de la entidad en supuestos como el que nos ocupa.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE M.ª CRESPO DE PABLO.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Salamanca se dictó sentencia en fecha 18/05/2023 ,la cual, estimando la demanda promovida por D. Hugo y Dª. Alba, contra la entidad financiera BBVA, S.A, declara la nulidad de la estipulación tercera "en lo relativo a los gastos de constitución de la hipoteca, del contrato de compraventa con subrogación de fecha 11 de mayo de 2015 suscrito entre las partes; y en consecuencia CONDENAR a la demandada a excluir y expulsar la referida cláusula del contrato, así como a abonar a la actora las cantidades que se
pagaron indebidamente en aplicación de la misma, más los intereses legales devengados desde su abono, con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación: Preliminar; PRIMERO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM: INTERVENCIÓN A EFECTOS DE RATIFICACIÓN EX ART. 1205 CC . APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EMANADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN SENTENCIA Nº 314/2020 DE 17 DE JUNIO DE 2020 ;II.I.- Falta de legitimación pasiva de BBVA, II.2 Los gastos de compraventa con subrogación deben ser a cargo del adquirente. Art. 8 LITP; SEGUNDO.- RESPECTO DE LA IMPOSICION DE CONDENA EN COSTAS.
Se solicita la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra conforme a lo manifestado, con costas en caso de oposición.
SEGUNDO.-Para resolver el recurso presentado es preciso recordar los datos objeto de debate.
Así, nos encontramos, con la escritura notarial denominada de "COMPRAVENTA Y SUBROGACIÓN DE HIPOTECA", de 11/05/2015; en la misma aparecen como intervinientes DON Maikel como vendedor, y los cónyuges DON Hugo y DOÑA Alba como compradores. Figura también que la finca resulta gravada, además, con una hipoteca a favor de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA S.A. en garantía de la devolución de un préstamo de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL EUROS (165.000,00 €) de principal y demás responsabilidades accesorias.
"Manifiestan que el principal pendiente de amortizar a fecha de la presente escritura, asciende a CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (139.958,55 €)". Estipulan la compraventa y subrogación de hipoteca, según el apartado tercero:
TERCERO.- GASTOS DEL CONTRATO. ---------------
Todos los gastos, honorarios e impuestos de todas clases que sean consecuencia del otorgamiento de la presente escritura, serán satisfechos por la parte compradora, excepto el Impuesto Municipal sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plus Valía), que será satisfecho por la parte vendedora. --------------------------
No figura la persona representante y apoderada por el Banco prestamista; de manera que en la realización del negocio de venta del inmueble hipotecado y subrogación, no intervino, en lo segundo (subrogación), el Banco hoy demandado-apelante.
El supuesto fáctico de la STS 345/2022 de 3 de mayo reseñada en la sentencia de instancia según viene recogido en la sentencia recurrida, la nº 237/2018 de la Audiencia Provincial de León, era: "La sentencia recurrida ha estimado la falta de legitimación pasiva de la parte demandada, para instar la nulidad de la cláusula quinta de gastos recogida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 22 de marzo de 2002. En dicha escritura no intervinieron los ahora demandantes, sino que estos se subrogaron en dicho préstamo al convenir la compraventa y subrogarse en el préstamo hipotecario, según escritura otorgada el día 21 de enero de 2005 entre la entidad promotora del inmueble y los ahora recurrentes. se recoge en su cláusula quinta denominada Gastos aquellos que ha de asumir la parte prestataria, concretamente se dice: "Gastos ya devengados o que puedan devengarse en el futuro", relatando a continuación los que vienen siendo habituales en este tipo de cláusulas: tasación, aranceles notariales y de registro, IAJD y gestoría. Piden en la demanda y reproducen en el recurso la nulidad de dicha cláusula de gastos y discuten los correspondientes a aranceles de notario y registro y se condene a la entidad bancaria demandada a devolver a los mismos los gastos satisfechos como consecuencia de dicha nulidad.
El día 21 de enero de 2005 se firmó una escritura de compraventa y subrogación de hipoteca entre el representante de promotora del edificio y los demandantes por la que adquirían una vivienda con plaza de garaje, pactándose en la cláusula tercera de todos los gastos e impuestos que se deriven de este otorgamiento -excepto el Impuesto Municipal de Plusvalía si lo hubiere- serán dé cuenta de la parte compradora. La demanda pide la nulidad de la cláusula relativa a la repercusión de gastos derivados de la constitución de la hipoteca inserta en el contrato de préstamo inicial y asumida por el demandante en escritura de compraventa y subrogación. A continuación contiene en el Suplico otras peticiones alternativas, pero siempre referidas a la nulidad de la cláusula contenida en el préstamo inicial.
Ante la realidad Material de no intervención del banco en la escritura de compraventa y subrogación, y dado que lo impugnado era la cláusula de gastos de la escritura inicial la Audiencia estimó: "En la escritura de préstamo hipotecario de 21 de enero de 2005 no intervino la entidad bancaria y por eso la sentencia aprecia la falta de legitimación pasiva de la misma y desestima la demanda. Pero es más, en esta se solicita la nulidad de la cláusula quinta que recoge los gastos originados por la constitución de la hipoteca, el día 22 de marzo de 2002, en que no intervinieron los demandantes, existiría también una falta de legitimación activa, pues aunque se dice se subrogaron en dicha escritura en la demanda se están pidiendo los gastos de la escritura de subrogación del año 2005 según se dice en la cláusula tercera de la misma (en tal sentido se aportan las facturas de notaria y registro de la propiedad) en la que ya se dijo no está la entidad bancaria demandada. Como bien razona la Juzgadora "a quo", ningún beneficio le genera puesto que ya tenía constituida la hipoteca sobre la finca e inscrita en el Registro de la Propiedad, originándose únicamente una novación subjetiva".
El T.S. resolvió el recurso de casación presentado frente a esa resolución, en la mencionada sentencia 345/2022. Esta señalaba: "No se cuestiona por la entidad demandada su consentimiento, siquiera tácito, a la subrogación de los demandantes en el préstamo hipotecario. Y la consecuencia es que los demandantes adquirieron la posición jurídica de prestatarios y, con ella, la legitimación para accionar y denunciar el carácter abusivo de las estipulaciones contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2002, precisamente, contra la parte que las predispuso e impuso, la entidad prestamista.
Esta es precisamente la pretensión que ejercitan. Los demandantes no pretenden la nulidad de una estipulación contenida en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, como equivocadamente mantiene la entidad demandada, sino la de imposición de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario en el que se han subrogado como deudores, y reclaman las cantidades abonadas por ellos con arreglo a aquella estipulación".
Resumiendo, existió una escritura de 2002 en la que participó el banco, se sucedió otra en 2005 de compraventa y subrogación, en la que NO intervino el banco, y se impugnó la cláusula de gastos de la escritura de 2002.
Sin embargo en el caso presente, a tenor de la documental aportada con la demanda, existe una escritura de hipoteca inicial de 1 de abril de 2007, modificada posteriormente, contratada por DON Maikel con BBVA. No está afectada por la demanda. Y la que sí es objeto de juicio, de 11 de mayo de 2015, entre el citado y los demandantes-apelados, SIN intervención de BBVA, sobre la que se impugna la cláusula de gastos.
Se comprueba que el supuesto de hecho por tanto no es el mismo que el reflejado en la STS 345/2022. Esta sin embargo sí se refiere a otros supuestos (como el presente) en el Fundamento 4º: La diferencia con las reclamaciones examinadas en las sentencias 303/2020, de 15 de junio , y 314/2020, de 17 de junio , es que, en aquellos pleitos, se reclamaba la nulidad de la estipulación contenida en el contrato de compraventa y subrogación en el que, de modo patente, no había intervenido la entidad financiera. De ello se deducía su ausencia de legitimación.
Precisamente en esas sentencias advertíamos que en los supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario:
"[...] una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte."
La STS 303/2020 citada señalaba en su Fundamento de Derecho Primero: Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
1.- El 6 de noviembre de 2007, los actores, D.ª Amira y D. Gary, como compradores, y la sociedad Asociación Promocional Asturiana, S.L., como vendedora, suscribieron un contrato de compraventa de una vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la misma, en virtud de contrato de suscrito en fecha 31 de diciembre de 2004 por la promotora, como prestataria, con Banco de Sabadell, S.A., como prestamista.
La citada entidad financiera no intervino en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria.
En la reseñada escritura de compraventa figuraba una cláusula novena con el siguiente tenor literal:
"Novena.- Gastos derivados de este otorgamiento: Las partes aceptan esta escritura, y todos los gastos e impuestos que la misma origine, los de la subrogación en el préstamo hipotecario y cancelación del mismo, en su día, los de la contribución urbana y cualesquiera otros que origine el bien transmitido, a partir de esta fecha, serán de cuenta y cargo de la parte compradora. El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, será abonado según Ley, por la parte vendedora".
El supuesto es igual que en el de autos, la entidad financiera NO intervino en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, y se impugnó la cláusula de gastos de dicha escritura. El T.S. desestimó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (sentencia 228/2017), que confirmó la de instancia del Juzgado de 1ª Instancia 6 de Avilés, que desestimó la demanda contra BANCO DE SABADELL por falta de legitimación pasiva.
En consecuencia y por los mismos motivos, "14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .
16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art. 1205 CC ",la solución ha de ser la misma, procediendo la estimación del recurso y con ella la revocación de la sentencia de instancia. Coincidiendo con el supuesto relatado, tan solo cabría exigir responsabilidad a BBVA en cuanto a las condiciones referentes al préstamo hipotecario, dada la subrogación en éste por los compradores, más no en relación a la cláusula sobre imputación de los gastos e impuestos originados por la formalización de la escritura de compraventa; dicha cláusula vincula únicamente a las partes otorgantes de la escritura de compraventa. Efectuada en este caso entre particulares, con el solo consentimiento tácito del banco, sin intervención en cuanto a la cláusula de gastos de este contrato discutido.
El T.S., resumiendo su jurisprudencia, y en línea con la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de abril de 2021, distingue dos supuestos en orden a estimar o desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera prestamista frente a la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos ejercitada por el prestatario consumidor.
Uno de ellos, que no se corresponde con el presente caso, se refiere a aquellas escrituras de compraventa de finca con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido por la entidad financiera a la promotora vendedora en las cuales la entidad financiera prestamista intervieneen el otorgamiento de la escritura, y lo hace a los efectos de consentir la subrogación del comprador como nuevo deudor y a los efectos de dar una nueva regulación al contenido del préstamo hipotecario, lo cual a su vez implica la introducción de una cláusula que imputa los gastos del otorgamiento de la escritura al comprador que se subroga en el préstamo, con lo cual estamos ante una cláusula contractual no negociada individualmente que ha sido predispuesta e impuesta por la entidad financiera que toma intervención activa en el otorgamiento de la escritura.
El segundo supuesto se refiere a las escrituras de compraventa de finca con subrogación en hipoteca otorgadas por la promotora-vendedora (en este caso el particular vendedor) de la vivienda y el comprador que se subroga en la hipoteca concedida por entidad financiera a la promotora (o vendedor) para financiar la promoción, pero en las cuales tal entidad financiera prestamista bien no intervieneen el otorgamiento de la escritura (el presente caso), bien si interviene lo hace a los solos efectos de consentir la subrogación del comprador en la responsabilidad personal del préstamo hipotecario conforme lo dispuesto en los arts. 1.205 del Código Civil y 118 de la Ley Hipotecaria, pero ello sin que se modifiquen las condiciones del préstamo hipotecario originario.
En tal caso el Tribunal Supremo considera que la entidad financiera prestamista no es parteen el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, incluso cuando haya intervenido a los solos efectos de consentir la subrogación, y que carece de legitimación pasivapara soportar la acción de anulación de la cláusula de gastos inserta en escritura, por la sencilla razón que estamos ante una cláusula que no ha sido predispuesta ni impuesta por la entidad financiera prestamista, dado que no ha sido parte en el contrato ni ha tenido intervención activa en el mismo, y la legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva la ostenta el profesional que siendo parte del contrato la ha predispuesto e impuesto al consumidor, no siendo este el caso de la entidad financiera prestamista que no es parte activa en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca sin cambio de las condiciones de la misma.
Ahora bien, tal como señala nuestro Alto Tribunal, lo anterior no es óbice para que el comprador que se subroga en el préstamo hipotecario pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en tal tipo de escritura frente al vendedor si este tiene la condición de profesional que ha predispuesto e impuesto la cláusula impugnada, y a su vez que tal comprador en cuanto que persona que se subroga en el préstamo hipotecario otorgado por la entidad financiera a la vendedora prestataria, en cuya posición se subroga como prestatario consumidor, pueda ejercitar la acción de anulación por abusiva de la cláusula de imputación de gastos inserta en la escritura originara del préstamo hipotecario otorgada por la entidad financiera a la promotora vendedora, en cuya posición se subroga el comprador, y ello siempre que el nuevo prestatario consumidor subrogado en el préstamo hipotecario se vea afectado por la cláusula de gastos inserta en la escritura originaria de préstamo hipotecario, esto es se vea obligado a soportar pagos indebidos que no le corresponden por disposición legal o reglamentaria vigente en el momento de su abono por mor de la aplicación de tal escritura originaria de préstamo hipotecario otorgada por la entidad financiera a la promotora (apartados 13 y 14 del fundamento tercero de la Sentencia 314/2020, de 17 de junio).
En definitiva, siguiendo esta línea jurisprudencial, se tiene que llegar a la conclusión de que la entidad financiera no ostenta legitimación pasiva, al no formar parte del contrato en la que se inserta la cláusula cuya nulidad se pretende, porque, su intervención tácita lo fue sólo para consentir la subrogación.
TERCERO.-En consecuencia, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A., y revocada la sentencia impugnada. Dada la estimación del recurso de apelación y las dudas de hecho y jurídicas existentes sobre la aplicación de la doctrina del T.S. en esta operación de compraventa, subrogación y novación en el préstamo hipotecario, llevan a este tribunal a apartarse del criterio del vencimiento y no hacer especial imposición de las costas devengadas en ambas instancias. Art 394 y 398 LEC
En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,
