Sentencia Civil 83/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 542/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la Comunidad de Naves Industriales Polígono la Serna contra PALAUSA 2001 SL y en consecuencia condena a la demandada a reponer a su costa y al estado original previo a la obra ejecutada en el mes de junio de 2020, el muro y valla metálica, que divide las propiedades colindantes ,lo que deberá llevarse a efecto en el plazo improrrogable de un mes desde la firmeza de la sentencia y en caso de no efectuarlo, se ejecutarán a su costa las obras necesarias para lograr dicho estado en las cosas. Todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada y frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la parte demandada en apelación, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación ,se impugnan los siguientes pronunciamientos:

-que el acuerdo adoptado por la Comunidad de propietarios es válido para demandar a PALAUSA 2001 y que por ello no carece de legitimación activa

- que con la apertura de la puerta PALAUSA 2001 impone un gravamen a un tercero

- que la obra realizada por PALAUSA se ha realizado en un muro comunitario de cerramiento y que procede la restitución a su estado anterior

-que resulta de aplicación al caso que nos ocupa la sentencia de la Audiencia provincial de Salamanca de fecha 3 de febrero del 2001

-la imposición de las costas a la parte demandada

Tras amplias alegaciones concluye solicitando que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada en la instancia y en consecuencia se absuelva a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos, con imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

Frente al recurso de apelación, se opone la defensa de la demandante interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate según ha quedado expuesto, y disponiendo en esta alzada del mismo material probatorio que en primera instancia, ya se anticipa que el recurso no puede prosperar.

Se alega en el recurso de apelación a propósito del documento 0b de la demanda, en el que se recoge el acuerdo de la Comunidad actora ,de fecha 26 de junio de 2020, que el acuerdo adoptado de demandar, ni siquiera figuraba en el orden del día .

El acuerdo adoptado así, en junio de 2020 ,no serviría para demandar a PALAUSA 2001 SL, por su condición de comunero ,pues no figuraba en la convocatoria, ni en el orden del día y únicamente podría servir para demandar a un tercero ajeno a la Comunidad , se trata de cuestiones nuevas que no se aludieron en la contestación a la demanda ,ni se introdujeron en la audiencia previa, no siendo admisibles en la segunda instancia ( art. 456 LEC ).

La introducción en la alzada de una cuestión nueva , supone un desequilibrio en las partes que ven necesariamente mermado su derecho de defensa, consagrado constitucionalmente, y ya por este motivo debería ser desestimada tal alegación. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge: "Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría "a apartarse de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable" - STS 17 de Julio de 2006 -, dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 y la del T.E.D.H , de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister , en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso - Waffengleiheit-)".

En atención a lo expuesto no es objeto del presente recurso de apelación ,la supuesta validez o invalidez de la convocatoria, orden del día y acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad celebrada el 26 de junio del 2020, quedando acreditado en las presentes actuaciones ,que por otra parte, asistieron los representantes de MARTA MOTOR SL, sin que esta mercantil , ni la demandada en las presentes actuaciones impugnasen dicho acuerdo en el plazo legal , decae por tanto cualquier alegación que ahora se introduzca sobre la supuesta irregularidad de la convocatoria, el orden del día ,e invalidez del acuerdo.

TERCERO. En relación con la valoración de la prueba en el ámbito del recurso de apelación, hemos de recordar lo que señala la STS de 16 de noviembre de 2016 : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas". Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia

En el presente caso, revisado todo ese material probatorio y visionados el acto de la audiencia previa y del juicio, la conclusión que alcanzamos coincide plenamente con la de la Magistrada de instancia.

Este Tribunal comparte y hace suyos los argumentos que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en que se sustenta la parte dispositiva, que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, y que han de darse aquí por reproducidos en aras a evitar innecesarias reiteraciones, pues tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional ( sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29 de Septiembre de 2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ). En el mismo sentido, la STS 18.3.2016 , citando la del mismo Tribunal de 27.12.2013 , afirma "...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión " ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )".

La anterior doctrina resulta plenamente aplicable al presente caso, pues compartimos los razonamientos y conclusiones de la Magistrada de instancia, y solo cabe añadir, dando respuesta a las alegaciones del recurso de apelación lo siguiente:

No es un hecho controvertido que a finales de junio del 2020 ,la demandada procedió a derribar el muro y la valla que delimitaba ambas propiedades la de la actora y la de la demandada y abrió un paso instalando una puerta de unos 4 metros de largo, procurándose de ese modo el acceso desde los concesionarios Opel y Peugeot ,hacia Kia ,perteneciente al grupo PALAUSA que radica también en terreno de la Comunidad actora((naves 12 y 13)

Este paso no existía con anterioridad a la actuación llevada a cabo por la demandada y es la demandada a quien incumbe probar la existencia del gravamen, pues toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario.

Abrir una puerta al vial de uso privativo de los propietarios de la Comunidad actora, supone un gravamen, una servidumbre de paso en beneficio de la propiedad de la demandada y a través de la calle accesoria a la que se refiere la escritura 804 del protocolo notarial.

No debe perderse de vista que la sentencia de instancia da respuesta motivada a la acción deducida en la demanda iniciadora del procedimiento, que no es otra que la acción negatoria de servidumbre.

En el ejercicio de esta acción negatoria constituye requisito necesario e imprescindible para que esta acción prospere que la actora acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone, indebidamente, impuesto el gravamen, con el fin de que se declare su libertad.

La viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13 de junio de 1.998 ) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece ( STS de 15 de mayo de 1.997 ).

Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia: "es principio inconcuso de derecho que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen" ( STS de 13 de diciembre de 1865 ), pues "Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas..." ( STS de 21 octubre 1892 , y en el mismo sentido las SSTS de 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 octubre , 20 y 26 de diciembre 1927 , 8 y 13 noviembre 1929 , 4 marzo 1933 , 30 octubre 1959 , 7 mayo 1962 , 25 marzo 1967 , 17 junio 1971 , 19 junio 1978 , 11 octubre 1988 , 23 diciembre de 1988 , 16 mayo 1991 , 10 marzo 1992 , entre otras muchas).

En el mismo sentido, la más reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 463/2021 , Nº de Resolución: 490/2021: "Es doctrina jurisprudencial prácticamente unánime que teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen - STS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 -, de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En efecto, la SAP Alicante de 6 junio 2005 , que cita las SAP Alicante de 31 octubre 2000 , SAP Alicante de 16 diciembre 2004 , y SAP Alicante de 29 marzo 2005 , entre otras, manifiesta que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen el art.348 CC y el art.33 CE , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno que es, en definitiva, el propio concepto de servidumbre del art.530 CC , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título; y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al art.217 LEC , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva.

En la acción negatoria de servidumbre, por la propia naturaleza de este derecho real, la acción a ejercitar precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

Esta doctrina, aplicable a las acciones confesoria y negatoria características del derecho real de servidumbre, deriva de que el art.530 CC establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con lo que está indicando que el derecho real de servidumbre es una limitación de las facultades del dominio sobre una finca establecida en beneficio del propietario de otra, por lo general colindante, y, por ello, las acciones relativas a la existencia o inexistencia de una servidumbre real exigen que la relación jurídico-procesal se encuentre constituida mediante la intervención en las actuaciones de los propietarios de ambos fundos - SAP Cuenca de 16 noviembre 2000 .

Las características de esta acción son, por tanto:

-La pretensión de cesación y/o abstención de perturbar el pacífico estado posesorio de un dominio, y

-Que dicha perturbación no sea inocua o por cualquier razón jurídica deba ser soportada. Todo ello como consecuencia de los principios de normal uso y normal tolerancia que deben entenderse implícitos en el art.7.2 CC .

En la Jurisprudencia se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere, tal y como ya anticipábamos, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece".

En el caso que nos ocupa, la Sala comparte la valoración realizada por la Juez de la instancia, considerando que es lógica y conforme al resultado de las pruebas practicadas pues en atención a la propia naturaleza de la acción deducida la demanda iniciadora del procedimiento, que versa sobre una acción negatoria de servidumbre ,es irrelevante si la apertura de la puerta se ha realizado dentro del territorio propiedad de PALAUSA 2001 SL, o no, pues no se está deduciendo una acción declarativa de dominio, ni acción reivindicatoria, sino negatoria de servidumbre y es un hecho probado que la demandada derribó la valla que delimitaba ambas propiedades el 24 de junio de 2020 ,como se acredita no solo por los planos catastrales (documentos 3 y 4), sino por las fotografías aportadas a las actuaciones (documento 10 ,fotografía 3) , donde se advierte cómo era el muro y la valla antes de la construcción de la puerta y cómo quedaron estos tras la instalación de la puerta azul.

Sin que el testimonio del perito de la parte demandada, pueda tener eficacia probatoria alguna en las presentes actuaciones ,pues difícilmente puede aportar una visión técnica a este procedimiento, a quien no se le han facilitado los documentos para verificar si existía alguna servidumbre entre una y otra propiedad.

Conforme a la escritura de división de finca y declaraciones de obras nuevas de fecha 21 de abril de 1989 (documento número dos de la demanda), la propiedad común de la demandante tiene una superficie total según dicha escritura de 88 áreas ,90 centiáreas y 75 miliáreas , o sea ocho mil ochocientos noventa metros y cinco decímetros cuadrados.

La superficie total de la Comunidad de propietarios , por tanto la constituyen entre otros elementos las 14 naves como sus calles accesorias de titularidad privada .En las escrituras de compraventa de las naves se hace constar " que dicha finca contribuirá en una proporción de una catorceava parte en los gastos generales de alumbrado de las calles accesorias de la zona donde se encuentra ,así como en el mantenimiento, entretenimiento y reparación de dicho alumbrado y calles mencionadas".

La certificación del registro de la propiedad acredita la descripción de la finca original y la titularidad de las calles accesorias como asociada a las naves o parcelas que fueron creadas.

Como también se refleja en los Estatutos de la Comunidad aprobados en escritura pública de 24 de mayo de 1994 debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, la finca propiedad de la demandante como se describe en la sentencia de instancia se halla libre de toda servidumbre de paso o similar a favor de la finca propiedad de la demandada, de manera que no cabe sino concluir como la Juez de la instancia, pues la actuación llevada a cabo por la demandada que no niega haberla efectuado, es decir abriendo una puerta al vial de uso privativo de los propietarios de la Comunidad actora, supone grabar la propiedad de la demandante con una servidumbre de paso en beneficio de la demandada ,pero sin título que le asista, lo que necesariamente conduce a la desestimación de las alegaciones efectuadas en el recurso.

Por último, una breve referencia a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación sobre la supuesta falta de coincidencia del supuesto enjuiciado ,con la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de 2 de marzo del 2001 (documento 15 de la demanda) en aquel caso si bien la demandante es la misma, el colindante era el Hospital de Salamanca el que perturbó la propiedad de la Comunidad de propietarios actora ,que también versaba sobre acción negatoria de servidumbre ,después de que se procediera a la rotura del muro perimetral por el lado oeste de la finca, a diferencia con el caso enjuiciado, en el que se ha producido por el lado este, pero en todo caso decae cualquier alegación pues la juez de la instancia no parte como premisa de dicha sentencia, sino que efectúa una valoración de todas las pruebas practicadas en el presente procedimiento y toma en consideración que la propiedad de la demandante estaba totalmente vallada en su perímetro, como así consta en las fotografías que acreditan cómo estaba el muro y la valla antes de derribarse, para después, construir una puerta azul.

Por último no tienen acogida las alegaciones sobre la no imposición de costas en la instancia, toda vez que con carácter previo a la interposición de la demanda iniciadora del procedimiento queda acreditado que por la demandante se remitieron varios burofax a fin de que fuera restituido el estado original de la valla y el muro de hormigón documento número 11( el 29 de junio del 2020 sin que obtuviera respuesta a alguna de las sociedades del grupo PALAUSA )y nuevo burofax el 1 de marzo del 2021 sin que tuviera respuesta por parte de la demandada. En conclusión confirmamos la imposición de las costas a la demandada por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

CUARTO- En materia de costas procesales, conforme al 398 de la LEC las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.