Sentencia Civil 203/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 562/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandante, SC Hidroeléctrica del Ucea, SRL, -de ahora en adelante, "Sociedad Ucea"-, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta ciudad, con fecha 28 de abril de 2022, la cual, desestimando la demanda promovida por la misma contra las entidades demandadas, SC Hidro Este Investitii SRL, -de ahora en adelante "Sociedad Investitii"-, y Valea Urii Hidroeléctrica SRL, - de ahora en adelante "Sociedad Valea Urii"-, absolvió a estas últimas de las pretensiones deducidas en su contra.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la citada entidad demandante, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación (intituladas: Primera: Antecedentes; 2ª- Contratos; 3ª- Acciónrevocatoriaversusfaltadeacreditacióndeexistenciadecrédito; 4ª- Acciónrevocatoriaversusfaltadeacreditacióndeexistenciadedeudas; 5ª- Ejecucióndecréditoy pruebaefectuada; 6ª- Carácterfraudulento; 7ª- Acciónrescisoriadelart.1291.3delCC; 8ª- Condena), se solicita la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Para dar adecuada respuesta a los diversos planteamientos que se sostienen en los diversos motivos del recurso apelatorio que nos convoca, conviene dejar sentada, extractadamente y de antemano, la motivación expresada en la sentencia impugnada para desestimar las pretensiones de la ahora apelante (rechazo de la postulada nulidad del negocio jurídico de la cesión de los préstamos litigiosos; cesión concertada entre las sociedades demandadas, y de cuyos préstamos sería prestataria la dicha entidad apelante, quien, los suscribió en su momento con "Sociedad Investitii"), y nulidad que se pretende amparar en el paraguas, bien de la acción revocatoria o pauliana, bien en el de la acción rescisoria por simulación absoluta o relativa del contrato de cesión, ex arts. 1111, 1291.3 y concordantes del mismo CC.

Así, en lo que toca a la primera de tales acciones, el juez a quo determina su improsperabilidad con fundamento en la inacreditación probatoria por parte de la entidad demandante acerca de la existencia a su favor de un crédito concreto y determinado que obligue a satisfacerlo a "Sociedad Investitii", sin que dicho crédito pueda derivarse del contrato de aportaciones fechado el 24 de julio de 2014, del cual sólo cabe inferir el compromiso de entregas dinerarias por aquella en algunas ocasiones (como de los restantes partícipes o socios), pero, sin concreción alguna de cantidades, las que vendrían fijadas, eventualmente, en cada momento, y siempre al albur del Consejo de Administración de la sociedad, resultando que nada consta en las actuaciones al respecto a los acuerdos que el dicho Consejo pudiera haber adoptado referentes a las cantidades que cada socio o partícipe debía aportar al fondo común, etc.

Y, de otra parte, la realidad de créditos en favor de la demandante a cargo de aquella sociedad, tampoco podría darse por comprobada por el simple hecho de que tenga interpuestas demandas de reclamación de cantidad, demandas que se están sustanciando en sede judicial, dado que, por el momento, no existe pronunciamiento de condena alguno que declare la deuda que reclama, amén de la improbanza cierta y segura de la situación de insolvencia o dificultad patrimonial tanto de "Sociedad Investitii", como de la "Sociedad Valea Urii", la que no ha de darse por justificada por apoyarse en las declaraciones interesadas de dos de los testigos que depusieron en el acto del juicio, por tratarse de personas que son partícipes e integrantes de la sociedad demandante, o bien en el de otro testigo que tampoco serviría a estos efectos.

Orfandad probatoria que alcanzaría a la convicción acerca del carácter fraudulento de la operación de cesión de los préstamos entre las codemandadas, por mucho que se invoque y se alegue, con apoyo en tal prueba testifical, la circunstancia de que la composición de ambas sociedades en cuanto a sus socios o elemento personal sea idéntica y que sea idéntico su objeto social, sin la acreditación documental oportuna (no siendo suficiente con el documento expedido en rumano del " Oficiul National al Registrului Comertului") y, en último término, queda sin justificación el requisito esencial que hace mención a las razones por las cuales la operación de cesión puede perjudicar el crédito que dice ostentar la demandante, etc.

Y, en cuanto a la segunda, la acción rescisoria, se argumenta en tal sentencia de instancia para no asumirla, en síntesis, el que falta la acreditación de la existencia de una deuda determinada de "Sociedad Investitii" frente a la recurrente, no se aseguran indicios de que la cesión de créditos se haya efectuado a título gratuito, ni la gratuidad puede presumirse, ni, tampoco, se delimita con exactitud la identidad de las personas pertenecientes a las sociedades cedente y cesionaria, cuando, además, no concurren datos bastantes en torno a que hayan resultado infructuosos los medios de persecución de bienes de "Sociedad Investitii", en los términos del art. 1294 CC.

Y, finalmente, que ni siquiera obra en los autos el contrato litigioso de cesión de créditos, del que sólo se tiene noticia y referencia a través del escrito de requerimiento de pago de los préstamos (doc. 17 de la demanda) que la representante legal de "Sociedad Valea "Urii" verifica a la representación legal de la demandante, de modo que, sin el análisis y conocimiento mínimo del tal documento contractual, -lo que es fundamental-, no es factible acudir a la presunción de la inexistencia de sus elementos esenciales y, en consecuencia, de la misma simulación contractual que se invoca, etc.

Expuesto lo anterior, como todos y cada uno de los motivos impugnatorios de la sentencia de instancia giran en torno a la idea de que ésta incurre en error valoratorio de prueba, no sobra recordar la premisa archisabida y reiterada, con obsesión, por la jurisprudencia, atinente a que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

Vaya por delante el que, en opinión de este Tribunal de alzada, el juzgador a quo no expresa verdaderas dudas en relación a la realidad y constitución de los litigiosos contratos de préstamos concluidos entre la demandante y "Sociedad Investitii"; cosa distinta es que signifique, como lo hace asimismo esta Sala, el que no venga unido al proceso el documento que contiene el negocio de cesión de los mismos por parte de esta última sociedad a la codemandada "Sociedad Valea Urii", ambas en rebeldía, aun cuando, en última instancia, su realidad no se ha discutido y la parte demandante la afirma a los fines de postular su nulidad, con la aportación del escrito de 3-12-2020, enviado mediante un burofax, por mor del cual la administradora de "Sociedad Valea Urii", Sra. Benita, primero, le comunica y hacer saber al Sr. Celestino, -representante de la entidad demandante-, que "Sociedad Valea Urii" es la nueva acreedora en los contratos de préstamo litigiosos de los que la demandante era o es prestataria-deudora, tales que el de 27-4-2010 (por un principal de 800.000 euros, de vencimiento en julio de 2018, y con un saldo pendiente del principal de 314.285,71 euros).

Debe resaltar la Sala respecto a este préstamo de 27-4-2010 el que en el acta adicional que figura unido como doc. 4 de la demanda, se constata que las representaciones de "Sociedad Investitii" y la apelante "Sociedad Ucea" se conciertan y esta segunda consintió el que la primera de ellas se subrogara en la posición de prestamista que "Hidro Este" ostentaba en dicho contrato de préstamo, asumiendo las obligaciones y derechos que se deriven del mismo hasta donde alcancen sus efectos jurídicos, tanto pasados, como presentes, como futuros, de modo que desde la fecha de este acta adicional, que lo es el 1-12-2011, la demandante era sabedora de que "Sociedad Investitii" asumía la posición jurídica (obligaciones y derechos) que "Sociedad Hidro Este" mantenía hasta entonces con ella, respecto de la concesión del aprovechamiento hidroeléctrico firmado en contrato de 1-4-2010...

Y es de recordar que el objeto de este préstamo lo constituye la aportación que "Sociedad Hidro Este", como dueña del 20% de las acciones de la demandante, hizo a ésta última para la compra de dicha concesión de aprovechamiento, etc.

Asimismo, se retiene el que, en el documento 6 de la demanda se contiene el acta adicional de 27 de abril de 2010, al contrato de préstamo de la misma fecha, en la cual se estipula el reconocimiento por parte de la "Sociedad Hidro Este" de la condición de prestamista, en la suma citada de 800.000 euros, a "Sociedad Investisteis".

Y, más tarde surgen los préstamos de 28-7-2011, por un principal de 120.000 euros, vencimiento en abril de 2019, con un saldo pendiente, al 30-11-2020, de 68.571,43 euros de principal; y el de 1-9-2014, por un principal de 514.050 euros, etc.

Finalmente, de la lectura del dicho documento o escrito de 3-12-2020 resulta, además, que se le participa que esa nueva condición de acreedora en los tales préstamos trae causa de una cesión en su favor de los mismos por parte de la originaria acreedora (cesión que se dice venía contemplada en los contratos crediticios, circunstancia capital que la demandante no ha puesto en entredicho), para, con solicitud de remisión de determinada documentación económico- contable, terminar por requerir a la deudora "Sociedad Ucea", -por incumplimiento en el pago en las fechas pactadas en los contratos-, de inmediata satisfacción del saldo pendiente, etc.

Por tanto, ha de tenerse en cuenta que la cesión de los préstamos nunca se hizo a espaldas de la hoy apelante y, en concreto, por lo que se refiere al de 800.000 euros viene documentado que la ahora apelante lo consintió sin problema alguno, al poco tiempo de ser suscrito, respecto de una de las codemandadas.

Y si la primera notificación que cree la demandante se le hizo de la cesión del crédito en favor de "Sociedad Valea Urii" lo fue a través de del burofax de 3-12-2020, desde ese instante sí que pudo efectuar el retracto legal del mismo, amén de requerir a ésta antes de demandar mediante las diligencias preliminares correspondientes de la aportación en sede judicial de dicho contrato de cesión que se reputa nulo por fraudulento, o bien simulado.

TERCERO.- Entrando en la queja que se expresa por no darse por acreditada por el juez a quo la existencia de crédito en favor de la demandante derivada del contrato de aportaciones, la misma no puede ser atendida, en tanto que las conclusiones fácticas probatorias a las que llega al respecto, no ponen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, por lo que presentándose como razonables, deben ser mantenidas.

Así, se concuerda con dicho juez a quo en que de la valoración la documental aportada por la demandante, no cabe reconocer a la demandante el que ostente un crédito líquido, vencible y exigible, frente a la entidad prestamista que derive del invocado contrato de aportaciones periódicas a "Sociedad Ucea", firmado en Gijón el 24-7-2014, -de cuya realidad no hay duda porque obra como doc. 9 de la demanda-, y de ahí el que no pueda admitirse el alegato de que las "compensaciones" que se significan en dicho contrato de aportaciones, tras haberse consumado varias de ellas con el crédito litigioso reduciendo su importe, etc., resulten imposibles de realizar en el futuro por la demandante, si se mantiene la licitud del negocio de cesión de préstamos, cuya declaración de nulidad se pide.

La lectura de la cláusula 1ª de ese contrato de aportaciones (sin dejar de reconocer, se repite, en hipótesis, el que en su virtud el importe de la deuda pendiente de pago por la demandante viniera a lo largo de los años aminorada en cierta medida por vía de compensación, merced a las cantidades que no le fueron aportadas por otros partícipes, si benévolamente lo deducimos del escrito en rumano, de 25-7-2014, obrante como doc. 10 de la demanda), muestra, a las claras, que las aportaciones a que se vincularon los 15 partícipes o socios que la rubricaron, han de considerarse "contingentes", esto es, obligaciones que tienen su origen en hechos específicos e independientes del pasado y que en el futuro pueden ocurrir o no, y de acuerdo con lo que acontezca desaparecen, o se convierten en deuda real...

Era el Consejo de Administración de la mercantil o compañía el que, ...según la necesidad que prevea para cada mes...., mandará un correo electrónico a todos los socios, con el importe necesario a aportar por participación, para cubrir los importes de los créditos y gastos ordinarios de la sociedad...

No contamos con esos emails o mensajes electrónicos que otorguen la certeza probatoria indispensable acerca no solo de las cantidades en concreto que cada uno de los socios venía obligado a aportar, ni antes ni después de la liquidación de deuda que se hace a fecha 31 de diciembre de 2020, ni acerca de las necesidades de liquidez que dichas aportaciones debían cubrir...

Y, si en la cláusula segunda de dicho contrato pactan los partícipes o socios de "Sociedad Ucea" que el socio que no pueda aportar la participación que le corresponde, según los títulos que posee en la sociedad, deberá comunicar al Consejo la no aportación por los motivos que considere oportunos, con el fin de que los demás socios puedan cubrir las cantidades pendientes de aportación..., con la prohibición de que ningún socio deudor pueda desprenderse o hipotecar sus participaciones mientras tenga deudas acumuladas con la sociedad, tampoco se acredita, suficientemente, ni con la documental, ni con la testifical del contable Sr. Emilio, qué socios distintos a la sociedad- "Investitii"- que se considera incumplidora de las aportaciones, a su vez, titular de los préstamos litigiosos, cubrió las cantidades pendientes y en qué porcentaje, y quién las cubrió...

La testifical que se dice, en este apartado, es vaga y genérica.

Y, no puede hablarse de que, de mantenerse la licitud de la cesión se deja a la demandante sin la posibilidad de continuar realizando las compensaciones oportunas con la codemandada "Sociedad Investitii", porque, lo primero que habría de probarse es que, en el futuro, las aportaciones sociales, devendrán necesarias, ineludibles y exigibles, y sin prueba de que ello ocurrirá, no puede hacerse acto de fe de que deberán materializarse, cuando se desconocen cuáles, de venidero, podrán ser los gastos ordinarios de la sociedad y créditos a amortizar, su situación económico contable actual, etc.

Al igual, no yerra el juez a quo cuando determina la falta de acreditación de existencia de deudas ciertas a cargo de la sociedad codemandada "Investitii" frente a la parte actora.

Es sabido que la acción revocatoria tiene carácter subsidiario, de modo que sólo se podrá ejercitar cuando no cuente el acreedor con otro medio de satisfacer su derecho de crédito, burlado por el presunto acto dispositivo fraudulento del deudor ( art. 1291.3 CC); carácter subsidiario del ejercicio de la acción rescisoria por fraude de acreedores que, sin duda, se ha ido flexibilizando progresivamente y fruto de dicha flexibilización, lo es que la insolvencia del deudor no es necesario que se acredite de un modo absoluto, como una total carencia de bienes, siendo suficiente la acreditación de una significativa disminución de la garantía patrimonial del mismo que impida o haga difícil el cobro del crédito ( STS de 21/12/2016, por todas).

Mas, en todo caso, la probanza del requisito de que el deudor deba ser insolvente, con desprendimiento real de los bienes o derechos hasta dejarle en estado de insolvencia o acrecentado el que ya existía, al no poder hacer frente a sus obligaciones y haber cesado en sus pagos es ineludible, dado que sin el llamado eventusdamni, sin el daño sufrido por el acreedor, la acción pauliana no puede prosperar.

Además de que hemos de ponderar que el crédito que ve defraudado el acreedor debe ser cierto, líquido y exigible, por la exigencia de que el deudor debe saber qué debe y por qué debe, o sea, la cuantía debe estar determinada o puede llegarse a determinar en plazo breve, y en este sentido, ni la insolvencia de la deudora "Sociedad Investitii" ha quedado justificada en este pleito, ni tampoco a la pendencia de los pleitos civiles seguidos en su contra a instancias de la recurrente (juicio ordinario nº 142/2016, y juicio ordinario nº 654/17, del Juzgado nº 7 de Salamanca, en reclamación, respectivamente, de las sumas de 751.030,71 y 150.000 euros), puede atribuírsele los efectos que se pretenden en el escrito de recurso, pendencia en cuanto al pronunciamiento de sentencia en dichos procedimientos civiles, ciertamente, no imputable a la demandante, sino a la prejudicialidad penal que en el seno de los mismos vino decretada y que aun no ha sido resuelta.

En lo que aquí interesa, por las razones que sean, a la postre, no se acredita la concurrencia de una insolvencia notoria en la codemandada cedente de los préstamos, ni que su único activo lo sean estos, -los objeto de cesión-, pues, resulta que la misma es partícipe y socia de la misma demandante (luego, algún valor económico tendrán sus participaciones en la misma, el cual se desconoce), ni se justifica la existencia de pronunciamientos de condena dineraria en su contra, siendo de sopesar que si el presupuesto fundamental de la acción revocatoria es la actuación fraudulenta del deudor ( consiliumfraudis) que requiere que tenga conciencia de que supone un perjuicio ( eventusdamni) para sus acreedores, aquí no puede entrar en juego la presunción del art. 1297 del CC, referida a que ...se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamientode embargo de bienes..., pues, se insiste una vez más en que tal sentencia condenatoria o embargo, hoy por hoy, es inexistente o, al menos, no aparece o figura en este procedimiento.

Según se desprende del art. 1111 CC, si la acción pauliana contemplada se define como una impugnación que permite al acreedor defender su derecho de crédito, perjudicado por un acto realizado por el deudor, declarando la ineficacia de los efectos que le sean perjudiciales, es meridiano que este perjuicio es el eje de la tal acción porque el acto del deudor sólo será ineficaz en la medida del perjuicio concreto.

Consiguientemente, es un presupuesto determinante para que prospere la repetida acción la acreditación del perjuicio concreto y, en el presente supuesto, concurre ausencia de certeza en todo ello, la que es provocadora de dudas sobre los hechos más relevantes para la decisión judicial, las que, conforme a las reglas distributivas de la "carga de la prueba", como repetidamente ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS en sentencias de 9 de abril de 1997, 22 de julio de 1998 y 9 de marzo de 1999, deben conducir a que las consecuencias desfavorables de la ausencia o insuficiencia de prueba de alguno o algunos de los hechos controvertidos de que depende la decisión de la contienda judicial recaigan sobre quien venía obligado a despejar tales dudas-

Las cuales, no cabe suplir, ni por la vía de las presunciones, ni mediante el testimonio, por ejemplo, del Sr. Celestino, por mucho que se indique que también es partícipe de la codemandada "Sociedad Investitii", ya que, al fin y al cabo es muy significativo el que sea a él, precisamente, al que, en nombre de la demandante, se le dirija por "Sociedad Valea Urii" la notificación y requerimiento ya comentado, de 3 de diciembre de 2020, de manera que su parcialidad e interés en el presente litigio es evidente y claro y sus manifestaciones no pueden ser tomadas como decisivas, según las reglas de la sana crítica; como tampoco las del testigo Sr. Emilio, en cuanto empleado, dependiente y subordinado de la demandante.

Pruebas testificales que, por otra parte, no han puntualizado que la demandante haya perseguido previamente todos los bienes que fueran de la deudora ("Sociedad Investitii"), dato que es imprescindible en la acción pauliana, como el haber acudido a todos los otros medios y remedios existentes de cobro de todo aquello que aquélla dejó de aportar, según lo estipulado en el contrato de aportaciones. Y si se considera que se ha acudido mediante los procedimientos declarativos que se encuentran suspendidos por razón de la dicha prejudicialidad penal, hasta su resolución definitiva, por su carácter subsidiario la acción pauliana que nos ocupa no debería ser acogida.

Ni, como tampoco, incluido el testigo Sr. Nazario, acaban de dar noticia acerca de cuáles son esos otros acreedores de la mercantil cedente que puedan, eventualmente, verse perjudicados por la calificada en la demanda como transmisión y/o cesión fraudulenta o simulada, de modo absoluto o relativo, del crédito derivado del préstamo o préstamos litigiosos.

De otro lado, el que las codemandadas presenten una composición con los mismos socios (Sr. Benita, Sr. Primitivo, Sras. Benita) y compartan el mismo objeto social, según se intenta acreditare con el escrito o certificado rumano que se une como doc. 19 de la demanda, no es razón suficiente para presumir el fraude y, sin más, proceder a la aplicación de los arts. 1111, 1291.3, etc., del CC, desde la perspectiva de que la propia demandante ha formado parte de un casi único entramado empresarial o grupo de empresas con la codemandada "Sociedad Investitii", de modo que la invocación y recurso a la doctrina del "levantamiento del velo" deviene, aquí, inocua.

CUARTO.- Es de concluir en este apartado, que si, principalmente, la acción pauliana ejercitada por la demandante, según se desprende del art. 1111 CC, pivota sobre el eje del perjuicio al acreedor causado por el acto del deudor, de modo que éste sólo será ineficaz en la medida del perjuicio concreto probado, falta aquí la prueba de ese perjuicio concreto para la demandante por esa eventual posibilidad de compensar una hipotética falta de aportaciones al fondo social de la misma.

Quiere decirse que se da la razón al juez a quo cuando este concluye que no ha probado la parte actora que nos encontramos con la imposibilidad de cobrar o compensar el crédito que invoca y que, en consecuencia, se le produce un daño, porque su deudora "Sociedad Investitii" no tiene bienes para poder pagarle, ni tiene ningún otro medio de abonarle las eventuales aportaciones que dice le son debidas, al desconocerse si la misma cuenta o no con suficiente garantía patrimonial, al no conocerse si ha habido o no persecución previa por la demandante de los bienes de la deudora, como medio de prueba ordinario de la insuficiencia patrimonial o insolvencia relativa del eventus damnis.

Y, aportaciones que, además, no puede decirse que constituyan siempre y sine die una deuda auténtica, es decir, que cumpla con las condiciones de validez, y configure una relación de crédito-deuda entre la acreedora y la que se dice deudora para que pueda aparecer el perjuicio y, por ende, falta la acreditación de la realidad de el crédito por su parte a compensar.

En último término, si, también claro es que el presupuesto fundamental de la acción revocatoria es la actuación fraudulenta del deudor, que requiere que tenga conciencia de que supone un perjuicio para sus acreedores, como es lugar común que su prueba es difícil, y por ello, conforme enseña, por citar alguna, la STS 328/2014, de 18 de junio, la exigencia del ánimo o propósito de perjudicar debe sustituirse por el mero conocimiento del fraude o actuación fraudulenta por parte del deudor, siempre que el acto fraudulento de venta, cesión, donación, hipoteca, etc., se haya materializado efectivamente, el consilium fraudis tampoco aparece destacado en este proceso.

Si no contamos con el documento contractual de la cesión de créditos que se impugna en la demanda, desconocemos sus términos, si se trata de un acto a título gratuito u oneroso, y es indispensable calificar correctamente su naturaleza a estos efeectos, pues, de ella dependen y varían sus presupuestos, y, en consecueencia, ni siquiera podemos acudir a las presunciones legales del art. 1297 CC.

Amén de que, si el acto efectuado fuera solo aparente, procedería la acción de simulación.

Que es la acción o pretensión subsidiaria rechazada en la sentencia recurrida, en la que se insiste en la alegación séptima del recurso, y a la que se va a dar contestación seguidamente.

Pues bien, no cabe duda de que la acción de simulación, ex art. 1281 CC, constituye una acción autónoma y declarativa, tendente a hacer constar de un modo autorizado la falta de realidad o la verdadera naturaleza de una relación jurídica, pretendiendo, en caso de haber existido una simulación absoluta, obtener se declare la inexistencia o nulidad de un acto ficticio, de un acto que no ha sido celebrado; es decir, se trata de una acción de reconocimiento negativo; y, en caso de simulación relativa, -se ha realizado un acto determinado, pero las partes han simulado determinadas condiciones, etc., lo que se persigue es, simultáneamente, un reconocimiento negativo y positivo: se declare a la vez la inexistencia o nulidad del acto ficticio y la realidad del negocio disimulado, o acuerdo entre partes sobre la apariencia del acto para plasmar documentalmente una acto distinto a la voluntad sentida y real, de forma que instrumentan un mecanismo que produce una apariencia distinta a la verdad, etc. Es verdad que siendo una acción conservatoria, porque persigue constatar que determinado bien o derecho no ha salido en realidad del patrimonio del deudor, en su ejercicio no se requiere que el crédito sea exigible porqué no se trata de ejecutar el crédito, porque se trata de demostrar la situación patrimonial del deudor.

Y si bien la acción pauliana y la acción de simulación convergen en que son dos remedios de que dispone el acreedor para evitar que el patrimonio del deudor se vea disminuido y, en consecuencia, no pueda cobrar el crédito, sin embargo, presentan diferencias porque no reaccionan contra los mismos actos jurídicos, y en este sentido mientras que la acción de simulación protege a los acreedores de aquellos actos simulados por parte del deudor para intentar quedarse sin patrimonio, por tanto, hay un acto que es sólo aparente porque no existe jurídicamente, en la acción pauliana los actos son verdaderos y válidos, por tanto, sí existe una real transmisión de los bienes del patrimonio del deudor a un tercero.

Además, en la simulación el elemento del perjuicio e insuficiencia patrimonial no son determinantes y se permite impugnar el acto simulado aun cuando existen otros bienes en el patrimonio del deudor, como tampoco los efectos coinciden, dado que con la simulación se considera que el acto jurídicamente nunca ha existido y entendiendo que el bien nunca ha salido del patrimonio del deudor, de modo que sigue siendo de él y en cambio, el efecto de la acción pauliana es la ineficacia parcial y relativa del acto, porque en este caso sí ha habido una transmisión entre el deudor y el adquiriente.

Aunque en la acción de simulación no se debe probar la insolvencia del deudor, lo que si se debe de probar como ya fija el juez a quo en su sentencia es la existencia de una deuda determinada de "Sociedad Investitii" frente a la recurrente, acerca de lo cual con anterioridad la Sala ya se ha pronunciado en los mismos términos, dando respuesta a los planteamientos de la recurrente.

Por otro lado, ni los indicios de que la cesión de créditos se efectuó a título gratuito pueden sugerirse por el hecho de que no hubiera habido una notificación de la misma a la demandante hasta diciembre de 2020, y si a todo ello se añade el que ni siquiera pudiendo leerse en autos el contrato litigioso de cesión de créditos, -no habiendo procurando su aportación la demandante, aunque contaba con remedios procesales para ello-, el que no se ha interesado el interrogatorio en juicio de los representantes legales, administradores y/o socios de ambas entidades codemandadas en rebeldía, a fin de que todos ellos expusieran, aclararan y detallaran los términos del contrato de cesión, el alcance de su causa posible aparente, su contenido, su posible licitud, etc., ante tal déficit probatorio, debemos ratificar el aserto de la primera instancia, referido a que no es factible asumir la presunción de la inexistencia de sus elementos esenciales y, en consecuencia, de la misma simulación contractual, en la que se insiste en esta alzada, etc.

QUINTO.- En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, SC Hidroeléctrica del Ucea, SRL, y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,