Sentencia Civil 393/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 881/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de D. Jacobo, la sentencia a que se ha hecho mención en el antecedente primero de esta resolución, que desestima la demanda interpuesta por el hoy apelante contra referida entidad, estableciendo que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se alegan como motivos del recurso:

-Error en la valoración de la prueba dado que la operación no se realizó en un mercado secundario sino primario aunque con intervención de un intermediario (en este caso, casualmente, Banco Santander, después adquirente de Banco Popular tras la resolución por la JUR).

La adquisición de las acciones fue realizada por el adquirente el 24 de mayo de 2017 en el marco del proceso de ampliación de capital anunciado por Banco Popular en el año anterior, 2016. Las acciones no se adquieren a un vendedor desconocido sino a la propia entidad emisora de las nuevas acciones. Por ello, BANCO SANTANDER, como sucesor universal de BANCO POPULAR, tiene completa legitimación para la intervención en este proceso como parte demandada y para soportar el ejercicio de las acciones y sus consecuencias

-Infracción del art. 10 LEC por la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a las acciones de nulidad y de responsabilidad por información defectuosa en el folleto informativo.

Sostiene que acreditado que la operación de adquisición de acciones de Banco Popular se realizó en un mercado primario, en el marco del proceso de ampliación de capital de dicha entidad, resulta evidente que la demandada BANCO SANTANDER, en su condición de sucesora de BANCO POPULAR, ostenta la legitimación para soportar la acción ejercitada por ser titular de la relación jurídica litigiosa: la adquisición de acciones

-Que se efectúa una interpretación equivocada del art. 37.2 de 2 la Ley 11/2015 en concordancia con la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014 (FD 3º). Tales normas no excluyen la posibilidad de ejercicio de una acción indemnizatoria por actos anteriores a la resolución de la entidad financiera por la JUR

Sostiene que la interpretación que efectúa la STJUE de 5 de mayo de 2022 sobre las normas comunitarias no debe tener un efecto directo en un procedimiento judicial iniciado con anterioridad a dicha resolución, en el que no se ha planteado ninguna cuestión prejudicial y todo ello a fin de respetar los derechos de igualdad material del justiciable y de seguridad jurídica constitucionalmente reconocidos, pues el justiciable ha acudido al amparo judicial bajo el conocimiento de la reiterada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de su ciudad sobre la materia y se ve, en primera instancia, injustamente privado de la estimación de sus acciones, a diferencia del 99% restante de las demandas, y afectado por el dictado de una sentencia del Tribunal comunitario en el ínterin del plazo de presentación del recurso de apelación.

La STJUE únicamente afecta a la acción de responsabilidad por defectos en el folleto informativo de la ampliación de capital, dejando incólume la acción de nulidad por vicio del consentimiento, y que, en todo caso, ello no obsta la estimación de la demanda formulada con anterioridad al dictado de dicha resolución comunitaria.

- Subsidiariamente, infracción del art. 10 LEC en relación con el art. 37 de la Ley 11/2015 por la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a la acción de responsabilidad contractual. Inexistencia de efectos de la STJUE sobre dicha acción

Alega, en resumen, que la STJUE no tiene efectos sobre la acción de responsabilidad contractual por infracción de las obligaciones de información, transparencia, diligencia y lealtad, pues la misma únicamente resuelve una cuestión prejudicial planteada sobre el ejercicio de una acción por infracción de las normas sobre contenido del folleto pero no afecta al ejercicio de una acción de responsabilidad contractual por dolo en el marco de la operación de compraventa. Por ello, considera que ha de entrarse a conocer de esta última acción pues Banco Popular actuó con evidente dolo para con todos los adquirentes de acciones en la ampliación de capital al construir una imagen falsa de solvencia y fortaleza que no era tal, habiéndose producido la adquisición de las acciones el 24 de mayo de 2017, es decir, después de los reiterados comunicados públicos de Banco Popular sobre su solvencia e inexistente riesgo de quiebra y apenas dos semanas antes de la materialización de su falsedad a través de la resolución de la entidad por el FROB con amortización de todo el capital social. Alega que la prosperabilidad de esta acción, no está vetada por el art. 37 de la Ley 11/2015 ni tampoco se ve afectada por la STJUE.

-Que procede imponer las costas de la primera instancia y apelación a la parte demandada en caso de estimarse el recurso y la demanda en virtud del principio objetivo establecido en el art. 394.1 LEC; y que si se desestimare el recurso, no cabe imponer costas ante las grandes dudas de derecho que genera la cuestión litigiosa.

Por todo ello, solicita que se revoque la resolución recurrida y se declare la estimación de la demanda y, con carácter principal, se declare la nulidad de la adquisición de las acciones y se condene a la reintegración del precio pagado por ellas con intereses; subsidiariamente, declare la responsabilidad contractual por infracción de las normas que rigen el folleto informativo con condena al pago del mismo importe con intereses; y, más subsidiariamente, declare la responsabilidad contractual por dolo con reconocimiento de indemnización también en el mismo importe y que se impongan las costas de la primera instancia a la demandada.

- Banco Santander, S.A.,parte apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación e imposición de costas.

Alega en resumen, que la STJUE de 5 de mayo de 2022 confirma la incompatibilidad de los remedios ejercitados por anteriores titulares de instrumentos de capital afectados por la resolución de Banco Popular, que equivalgan a solicitar a Banco Santander el reembolso de lo invertido o las pérdidas sufridas, por ser incompatibles con el Derecho de la Unión. Dicha doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal de Justicia ha de ser necesaria y obligatoriamente aplicada por todos los órganos judiciales de la Unión Europea desde el día de su pronunciamiento (cfr. el artículo 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia; SSTJUE de 14 de diciembre de 1982, dictada en los asuntos acumulados 314/81, 315/81, 316/81 y 83/82 Procureur de la République v. Waterkeyn [eu:c:1982:430]; y la sentencia 145/2012, de 2 de julio, del Tribunal Constitucional), por lo que la demanda ha de ser desestimada de forma automática.

- Resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas a consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas, no pudiendo prosperar las acciones ejercitadas en la demanda. Cita en su apoyo Acuerdos alcanzados por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de octubre y de 6 de octubre, o la Audiencia Provincial de Cantabria en el Acuerdo alcanzado el pasado 24 de febrero de 2020, Sentencia núm. 58/2020 de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 6ª) de 18 de febrero, SAP de Logroño nº 281/2020 de 18 de junio; SAP Cádiz, secc. 8ª, nº 104/2020, de 20 de julio, SAP Madrid (Secc. 20ª), de 30 de junio de (rec. núm. 211/2020), SAP Palma de Mallorca (Secc. 3ª) de 24 de abril de 2020 y SAP Sevilla, secc. 8ª nº 187/2021 de 31 de marzo.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto del recurso y por lo que se refiere a los dos primeros motivos de apelación alegados, no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba que efectúa el Juez a quo, ni infracción del art. 10 LEC, pues de un análisis del documento nº 2 aportado con la demanda, consistente en la orden de adquisición de acciones que da el Sr. Jacobo a la entidad Banco Santander en fecha 24 de mayo de 2017, en la que aparecen términos como "descripción del valor: Acc. Banco Popular Español, S.A.", "tipo de ejecución: lo que se pueda", "unidades ordenadas: 29.000", "tipo de operación: compra", "Clase de mercado: a mercado" "Intermediario financiero: Banco Santander", etc. nos parece obvio que la compra de acciones de Banco Popular por el Sr. Jacobo, contrariamente a lo que él alega, no se produce en el mercado primario en el marco de la oferta pública efectuada por la entidad Banco Popular en junio de 2016, sino en el mercado secundario, actuando Banco Santander como mero intermediario de la citada orden de adquisición, por lo que resulta de aplicación al caso las consideraciones establecidas en la STS 27 de junio de 2019 que cita y transcribe en parte la sentencia apelada en su fundamento segundo, cuyos argumentos sobre el particular han de darse por reproducidos para evitar ociosas reiteraciones, considerando esta Sala acertada la falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. que aprecia la sentencia apelada en dicho fundamento para soportar la acción de anulabilidad del contrato de compraventa de acciones, dado que la compra de acciones no fue en el mercado primario durante la fase de Oferta pública de ampliación de capital de Banco Popular en junio de 2016, sino que se trata de una venta en el mercado secundario en el que la parte actora compró las acciones a través de un intermediario financiero (Banco Santander que entonces era entidad ajena a Banco Santander) a un tercero, cuya identidad se desconoce, por lo que Banco Popular (ahora Banco Santander) carece de legitimación pasiva para soportar la citada acción de anulabilidad que se ejercitaba con carácter principal en la demanda.

No resulta de aplicación al caso los razonamientos de la Sentencia de esta Audiencia que cita la apelante en su recurso, pues de su contenido claramente se deduce que en ella se trataba de acciones adquiridas en el mercado primario, durante la fase de ampliación de capital en junio de 2016, lo que difiere del caso que ha dado lugar al presente recurso.

En consecuencia, se desestima estos dos primeros motivos de apelación.

TERCERO. -Por lo que se refiere al resto de motivos planteados relacionados con los efectos que sobre las acciones ejercitadas en la demanda tiene la STJUE de 5 de mayo de 2022, que interpreta la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, hemos de poner de manifiesto que en la demanda se ejercitaban una acción de nulidad/anulabilidad de la operación de compraventa de acciones por vicio en el consentimiento (Dolo) ; y subsidiarias acción de responsabilidad civil por inclusión de información incorrecta, inexacta y omisiones en el folleto informativo de la ampliación de capital realizada por Banco Popular Español, S.A. en mayo de 2016; y acción de responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil, bancaria, mercantil y contable de aplicación en el marco de la operación de compraventa, acumulando a tales acciones las acciones restitutorias e indemnizatorias que recoge el suplico de la demanda.

3.1 Contrariamente a lo alegado por el apelante, la Jurisprudencia del TJUE resulta vinculante para los Jueces nacionales, por tanto, no puede ser obviada. Así se deduce del art. 4 bis LOPJ en relación con el art. 267 y 280 TJUE y la Jurisprudencia del TJUE que cita la apelada y así se viene considerando por la Jurisprudencia del TS, entre otras, en el Auto del Pleno del TS de 20 de julio de 2022 (rec. 2324/2020), que a propósito de la inadmisión de un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª), que desestimaba acciones de nulidad e indemnizatorias ejercitadas contra Banco Santander con motivo de la adquisición de acciones de Banco Popular y tras indicar que " La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios", razonó al respecto de la aplicación de la doctrina del TJUE expuesta:

"esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20)".

3.2 Ciertamente, con anterioridad a la STJUE de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C410/20, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de la Coruña, en los recursos de los que había tendido conocimiento esta Audiencia, en que se han analizado sentencias estimatorias de demandas en que se formulaban acciones como las ejercitadas en la demanda que ha dado lugar a la sentencia apelada, con motivo de la adquisición de acciones de Banco Popular, recursos en que era parte apelante Banco Santander, esta Audiencia en consonancia con el criterio adoptado por la mayoría de las Audiencias de este país ,ha venido desestimando tales recursos y rechazando el motivo de apelación que sistemáticamente venía alegando Banco Santander, relativo a la infracción de los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pudiendo analizarse entre otras, las Sentencias de esta Audiencia nº 575/2020, de 27 de octubre de 2020, la nº 393/2020 de 28 de agosto de 2020 y la nº 766/2021 de 10 de diciembre de 2021, en las que se discrepaba del criterio adoptado por las Audiencias Provinciales que citaba la representación de Banco Santander en apoyo de referido motivo de apelación y que cita también en su escrito de oposición al presente recurso.

Ahora bien, el criterio seguido anteriormente no puede ser mantenido en la actualidad a raíz de la STJUE de 5 de mayo de 2022 , según ya hemos manifestado en nuestras sentencias nº 530 , 532 y 533 de 21 de julio de 2022 , o la sentencia 555/2022 de 29 de julio y la sentencia de 20/10/2022 (rec. 395/2022 ), entre otras, transcribiendo a continuación los razonamientos de esta última por ser aplicables también al presente, en la cual justificamos el cambio de criterio y decíamos:

"(...)No obstante, este criterio no puede mantenerse en la actualidad, a la vista de la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C410/20 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de la Coruña, que según recoge la sentencia, se pregunta: "Si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C174/12 , EU:C:2013:856 ), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59 , en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas. (.) Más concretamente, se pregunta sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 , con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil , asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. A este respecto, puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones celebrado por J. A. C. y M. C. P. R. nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata".

2.3 Cuestiones prejudiciales planteadas por la AP de La Coruña y decisión del TJUE

La Audiencia Provincial de La Coruña planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2) En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartado] 3, y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?»

En referida sentencia, el TJUE da respuesta a dichas cuestiones declarando:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

2.4 Consideraciones que efectúa la Sentencia del TJUE que guardan relación con el presente motivo de apelación y merece destacar.

Recuerda la Sentencia citada en su apartado 32, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. En los apartados siguientes (34 y 35) indica que conforme al art. 53, apartado 3 de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior; y que el art. 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

Razona el TJUE (apartados 35 y 36) que estas disposiciones "deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes". Subraya que "los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)".

Considera en definitiva el TJUE (apartado 37), que "la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

Mantiene que el carácter excepcional de este régimen justifica descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución, razonando en el apartado 40 de la sentencia que el considerando 120 de la Directiva 2014/59 permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , (la cual tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión) siempre que la aplicación de ésta pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución.

De este modo, el TJUE refiere que:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ".

Y concluye diciendo por lo que aquí interesa que: "44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

2.5 Resolución de la entidad Banco Popular

En el presente caso, resulta probado por ser hecho notorio y así consta en los antecedentes de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2017 (cuya copia se aporta como doc. 11 de la demanda), que el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (la "JUR"), la inviabilidad de la entidad Banco Popular de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la misma no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano, habiendo adoptado la JUR la Decisión SRB/EES/2017/08 que determinó que se cumplían las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, declaró la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma, entre ellas, proceder a "la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución"; la "Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible.

Esta Decisión SRB/EES/2017/08 de la JUR se materializó mediante la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) (BOE n.º 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470), en cuyo tercer fundamento jurídico se indica lo siguiente: «En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/2015 [...], se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización alguna a [los] titulares [de las acciones amortizadas] [...]. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización». , De este modo, el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna.

El Banco Santander adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución y procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor.

2.6. Efectos de la Resolución de la entidad según la normativa nacional. Ley 11/2015 de 8 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

Acreditada la Resolución de la entidad Banco Popular en la forma expuesta y la sucesión de Banco Santander, S.A., se ha de tener en cuenta que de acuerdo con el art. 37 de la ley 11/2015 , al regular los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, dispone por lo que aquí interesa:

"1(...)

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3. (...)

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.(...)".

A su vez el art. 39 de referida Ley al determinar las reglas sobre la amortización o conversión de los instrumentos de capital y pasivos admisibles pertinentes, establece:

"1. (...)

2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 38.1 bis: (...)

b) No subsistirá ninguna obligación frente a los titulares de los instrumentos de capital y de los pasivos admisibles del artículo 38.1 bis, respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización.

c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital o de los citados pasivos admisibles, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 (...)".

Todo lo cual nos llevó a estimar los recursos planteados por Banco Santander, S.A. y a revocar las sentencias y desestimar las demandas por falta de acción de los allí actores frente a Banco Santander, S.A. para pretender que se declare la anulabilidad del contrato de adquisición de acciones Banco Popular y el reintegro de las cantidades invertidas a tal fin o las acciones de responsabilidad civil e indemnizatorias en ellas ejercitadas.

CUARTO.- Aplicando los razonamientos expuestos en el fundamento anterior al presente y, de conformidad con los arts. 37 y 39 de la Ley 11/2015 , de 18 de junio, interpretados a la luz de la Directiva 2014/59 y de la interpretación que de la misma efectúa la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 antes mencionada, la cual ha sido aplicada en el Auto del Pleno del TS de 20 de julio de 2022 (rec. 2324/2020 ), se ha de concluir que la parte actora carece de acción frente a Banco Santander, S.A. para pretender las declaraciones de nulidad y de responsabilidad civil y para las pretensiones restitutorias e indemnizatorias que se articulaban en la demanda y, consecuentemente la entidad demandada también carece de legitimación pasiva, por lo que la sentencia que desestima la demanda ha de ser confirmada, al ser la misma conforme a referidos preceptos y a la citada Directiva, interpretada por la mencionada Sentencia del TJUE.

La desestimación de la demanda y de este recurso, no vulnera los principios de igualdad material y de seguridad jurídica que alega el apelante, sino que obedece al cambio jurisprudencial expuesto y, conforme razona la STS 545/2011, de 18 de julio de 2011 , si bien tales principios y el del derecho a la tutela judicial efectiva, "exigen cierta permanencia y estabilidad en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 CC ), el cambio de criterio jurisprudencial está permitido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbitrario y esté motivado, no exige que previamente se anuncie, ni limita sus efectos para el futuro pues no se excluye para resolver el caso en que se produce el cambio ni los ya iniciados rigiendo el criterio que se modifica ( SSTC 200/90, de 10 de diciembre , 221/91, de 25 de noviembre , 126/92, de 28 de septiembre , 207/92, de 30 de noviembre , 90/93, de 15 de marzo , 160/93, de 17 de mayo , 192/94, de 23 de julio ). El principio de retroactividad solo puede invocarse en relación con la aplicación de disposiciones legales, a las que afecta el artículo 9.3 CE , pues el cambio de criterio no está contenido en una norma sino en una sentencia ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, RC n.º 1791/1994 ) y este principio no impide que los tribunales puedan alterar su criterio y con ello superar y poder integrar resoluciones anteriores, siempre que la nueva doctrina esté razonablemente fundada y resulte patente que existe un cambio de criterio. Así se permite la evolución de una jurisprudencia innovadora, coherente y responsable, desarrollada en el marco de la legalidad y dirigida a la búsqueda de la uniformidad ( STS de 10 de mayo de 2003 , RC n.º 862 / 1997 , 16 de abril de 2007, RC n.º 2454/1999 , 14 de noviembre de 2008, RC n.º 1751/2003 ).

QUINTO.-A pesar de desestimarse el recurso, no se efectúa imposición de costas de esta alzada a la apelante, pues concurría en el caso dudas de derecho que justifican su no imposición de acuerdo con la excepción establecida en el art. 394.1 LEC al que remite el art. 398.1 del mismo texto legal, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia resultaba contraria al criterio que venía manteniendo esta Audiencia y la mayoría de Audiencias Provinciales de esta país, obedeciendo la desestimación del presente recurso, a un cambio de criterio que viene justificado a tenor de la Jurisprudencia establecida en la Sentencia del TJUE antes citada, que resulta vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles, cambio de criterio que en nuestro caso se ha realizado en sentencias dictadas a partir del mes de julio de 2022 a que antes hemos hechos mención, posteriores todas ellas a la interposición del recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,