Sentencia Civil 394/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 353/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso y posiciones de ambas partes.

Se recurre la sentencia de 9 de enero de 2023, completada por sendos autos de 24 de enero de 2023 y de 1 de marzo de 2023 a los que se ha hecho mención en el antecedente primero de esta sentencia, limitando el recurso a los pronunciamientos relativos al horario de visitas durante los fines de semana alternos, interesando la apelante que sea desde las 16,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo; al horario durante los días de visita intersemanal, respecto del que interesa que se reduzca a dos horas entre las 17,00 a 19,00 horas y que en ambos casos se realicen las entregas y recogidas en el centro Aprome. Y asimismo pretende la apelante que se le conceda una pensión compensatoria de 200 €.

Se alegan como motivos de apelación:

.- Error en la apreciación de la prueba.

So stiene que no se tiene en cuenta el informe del equipo psicosocial en el que se dice que los niños vierten manifestaciones negativas hacia el padre. En base a esa manifestación de los hijos y, atendiendo a su negativa a ir con su padre, las visitas han de ser más restringidas y controladas, de momento, hasta que haya un cambio de actitud de los niños, reduciendo las visitas intersemanales a dos horas y las de fines de semana alternos desde las 16 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, sin perjuicio de ampliarse si la relación de los hijos con el padre va mejorando.

.- Que concurren todos los requisitos para el establecimiento de una pensión compensatoria en cuantía de 200 €, la cual no se trató en primera instancia por no informarle del derecho que tenía a la misma. Existe desequilibrio económico respecto del otro cónyuge y un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio. La misma no ha trabajado y se ha dedicado única y exclusivamente al cuidado de su marido y de los menores; carece de cualificación profesional y de sueldo,

Po r todo ello, solicita que se modifiquen los horarios de visitas en los términos expuestos y se le conceda una pensión compensatoria de 200 €/mensuales.

-El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación y confirmación de la sentencia apelada, alegando que no tiene legitimación para informar sobre la pensión compensatoria, no obstante tal cuestión ha sido introducida ex novo. Y en cuanto a la cuestión relativa a las visitas intersemanales, alega que ha de estarse a lo resuelto por el I. Magistrado tanto en su sentencia de 9-1-23 como en los autos aclaratorios de fechas 24-1-23 y 1-3-23, cuyo criterio judicial ha de respetarse al tener la inmediación siendo su juicio racional y lógico sin que haya motivo para contradecir esa resolución judicial, cuando se obliga a resolver sobre cuestiones tan puntuales y minuciosas.

- La representación de D. Víctor, parte apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Refiere en cuanto a la cuestión relativa al sistema de visitas, que en sede de instancia no se solicitó la intervención del punto de encuentro familiar, por lo que no puede estimarse ahora tal petición; que Dª Caridad pretende limitar el tiempo de estancia del padre con sus hijos, a quienes está adoctrinando y aleccionando en contra del padre, siendo múltiples los problemas acontecidos durante las entregas y recogidas, haciendo mención a dos procedimientos de ejecución en los que se han dictado autos en que se requiere a Dª Caridad para que no entorpezca la entrega de los niños a su padre y el tiempo de estancia conjunta entre padres e hijos pues es frecuente que se incumpla el horario de comunicación telefónica y hace también mención a dos atestados de la policía local a quien se ha avisado cuando la situación resulta insostenible. No existe razón para justificar en sede de apelación el régimen de visitas que ya es escaso, estando los hijos felices cuando están con su padre.

Se opone también la concesión de pensión compensatoria por ser una petición nueva, de acuerdo con el art. 456 LEC, no formulada en momento alguno del procedimiento de divorcio ni tampoco en el procedimiento de medidas previas coetáneas, lo que según dice, es signo evidente de que no le producía desequilibrio el divorcio el divorcio.

Que además, no existe desequilibrio económico, pues ella tiene la atribución del uso de la vivienda familiar por ser guardadora de los hijos comunes, no por necesidad para sí misma, pues tiene otra, la de su padre, que también ocupa junto a aquél en período estival. D. Víctor paga el préstamo hipotecario asociado a la vivienda; ella tiene 47 años y no tiene discapacidad o incapacidad que le impida trabajar; no ha colaborado en la empresa del cónyuge y tiene capacidad económica propia y puede desempeñar perfectamente un empleo.

SEGUNDO.-Sobre el error en la valoración de la prueba. Primacía del interés del menor

A) El criterio de referencia para la resolución de este primer motivo del recurso, que afecta a medidas sobre el régimen de visitas de los menores, hijos de la partes, es que debe de protegerse necesariamente el interés superior del menor, reconocido en el artículo 39.2 de la Constitución Española, procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de éste en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores, interés del menor que rige expresamente en materia de patria potestad conforme a lo previsto en el artículo 154 del Código Civil.

Este principio, que pretende la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también consagrado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1.959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1.990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 enero 1.996 de Protección Jurídica del Menor , constituyendo además un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir siempre la aplicación de la Ley en todos estos supuestos.

El interés superior del niño o del menor era un concepto jurídico indeterminado, pero tal idea ha sido desarrollada por la Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que da una nueva redacción al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que se cita en la sentencia apelada, que proclama que " todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Establece en su apartado 2 dicho precepto unos criterios generales que se han de tener en consideración a la hora de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, entre otros: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, etc.

La aplicación de referidos criterios se ha de ponderar teniendo en cuenta, entre otros elementos: la edad y madurez del menor; la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

B) Partiendo de este interés del menor y analizando las pruebas practicadas en el proceso, hemos de adelantar que ningún error apreciamos en la valoración que de la prueba ha efectuado el Juez a quo en la sentencia apelada, que considera en su fundamento segundo, al respecto de los extremos del régimen de visitas en que discrepaban las partes y, analizando el resultado de las pruebas practicadas y especialmente el informe del Equipo Psicosocial, que ha de establecerse el régimen de visitas de fines de semana alternos con la extensión y el horario de recogida y reintegro que en ella se establece, razonando el Juez a quo que con esa solución se pretende evitar que los progenitores tengan que ponerse de acuerdo en la entrega y recogida de los menores, lo que sin duda puede contribuir a disminuir los conflictos entre ellos y evitar que los menores tengan que estar presentes en situaciones de tensión que en nada les beneficia.

Tampoco apreciamos error alguno al establecer el Juez a quo el horario de visitas intersemanales y el lugar de recogida y entrega, justificando el Juez a quo en el auto de 24 de enero de 2023, el tiempo y lugar de recogida y entrega estos días, en cuyo fundamento segundo, teniendo en cuenta que las partes estaban conformes en que tales visitas se desarrollasen en el domicilio familiar, considera lo más adecuado para los menores que se recojan a medio día en el centro escolar y las entregas se realicen a las 19,00 horas en el domicilio familiar, justificando tal decisión dada la situación de conflicto entre las partes, situación que se acredita más a la vista de los informes de mediación policial que acompaña el apelado junto con su escrito de oposición al recurso, considerando esta Sala razonable y lógico el régimen intersemanal establecido por el Juez a quo, mediante el que se trata de priorizar el interés de los menores, contribuyendo las medidas dispuestas en el auto de 24 de enero de 2023 a minimizar los encuentros entre los padres y evitar que los niños tengan que presenciar situaciones de tensión entre ellos, en modo alguno aconsejables.

Carece de justificación y razón de ser alguna que las visitas intersemanales se realicen en el Centro APROME según postula la apelante por primera vez en su recurso, cuando el resto de visitas que establece la sentencia se desarrollan en el domicilio familiar, sin que se aleguen por la apelante razones consistentes o sobrevenidas que pudieran justificar tal excepción para las visitas intersemanales, máxime cuando su postura anterior sobre el particular ha sido favorable al desarrollo de las visitas en el domicilio familiar.

El juez a quo ya tiene en cuenta a la hora de establecer el régimen de visitas, la actitud mostrada por los menores (introvertida, recelosa, con miedo y casi bloqueados), que se pone de manifiesto por el Equipo Psicosocial en su informe (acont. 176), cuyos profesionales han entrevistado a dichos menores y a sus progenitores y, quienes a pesar de la actitud mostrada por los menores y de las manifestaciones negativas que aquéllos mostraban hacia el padre, que según indican, van en línea con lo que manifiesta la madre, cuyo discurso consideran que no es lineal ni claro, informan como adecuado el establecimiento de un régimen de visitas amplio, en la forma que luego recoge la sentencia apelada, sin que el informe del Equipo Psicosocial se haya desvirtuado de contrario.

Teniendo en cuenta lo anterior, no aprecia esta Sala ningún error en la valoración de la prueba, sin que el mero hecho de que los hijos puedan tener manifestaciones negativas hacia el padre según recoge el Informe Psicosocial o la negativa a ir con el padre según alega la apelante, -sin duda influenciados y alineados por la madre según infiere esta Sala del contenido del informe del Equipo Psicosocial, de los autos de ejecución de sentencia y de la copia de partes/informes de mediación policial (documentos los cuatro últimos aportados por la parte apelada con su escrito oponiéndose al recurso de apelación)-, justifique dada la edad y escasa madurez de los menores, limitar el tiempo del régimen de visitas de fin de semana con el padre y de las visitas intersemanales que disponen respectivamente la sentencia y autos de aclaración ni modificar la forma y lugar de recogida y reintegro de los menores o el lugar de estancia durante el desarrollo de las visitas intersemanales según pretende la madre apelante.

No siempre la voluntad expresada por el menor debe decidir en todo caso el régimen de guarda y comunicación con sus progenitores, porque es claro que en ocasiones el deseo del menor puede no coincidir con la prioritaria y adecuada protección de su interés ya que hay situaciones en las que es posible percibir que la voluntad expresada por el menor está claramente condicionada por presiones psicológicas que ejerce uno de los progenitores, o por una particular inclinación a preferir peligrosamente ambientes relajados o incluso disolutos, en las que el tribunal, viene obligado a tomar en consideración como principio básico el de la protección del menor, debe relegar su opinión.

Consideramos, pues justificado el régimen de visitas establecido en sentencia y autos de aclaración de la misma, que tienen en cuenta las conclusiones contenidas en el Informe del Equipo Psicosocial y lo informado al respecto por el Ministerio Fiscal, priorizando en todo caso el Juez a quo el superior interés de los menores, que está por encima de cualquier interés que pudieran tener los progenitores, fomentando dicho régimen la normalidad de las relaciones de los hijos con el padre, lo que sin duda redunda favorablemente en el pleno desarrollo de la personalidad de aquellos.

En consecuencia, ningún error existe en la sentencia apelada al valorar la prueba, sino que se realiza en la misma un análisis correcto y objetivo de las pruebas practicadas, llegando a conclusiones coherentes con los criterios de la lógica y de la sana crítica, al establecer el régimen de visitas, sin que las alegaciones de la recurrente justifiquen modificar lo dispuesto en la sentencia y autos de aclaración de la misma, que atienden al interés superior de los menores que hace primar sobre cualquier otro particular y subjetivo que puedan tener los progenitores, a quienes esta Sala insta a que en beneficio de sus hijos menores, flexibilicen posturas, eviten situaciones de tensión y conflicto a presencia de los mismos y faciliten el cumplimiento del régimen de visitas, lo cual redunda favorablemente en el desarrollo pleno de la personalidad de los hijos menores.

Por ello, ha de ser desestimado este primer motivo de apelación.

TERCERO.-Sobre el establecimiento de la Pensión compensatoria

Toda vez que esta medida, a diferencia de otras de procesos de familia referidas a menores, no afecta al interés ni al orden público, sino a los intereses subjetivos y económicos de la apelante, que se sitúan en el mismo plano y nivel de protección que los intereses del apelado, no es posible al respecto de la pensión compensatoria introducir en el recurso de apelación peticiones y cambios que no fueron introducidos en el debate en la primera instancia, que sí se permiten cuando se trata de medidas que afectan a los menores (vid. art. 752.1 y 3 LEC y la STS 607/2022 de 16 de septiembre de 2022 , que cita la STC 178/2020, de 14 de diciembre , conforme a la cual "(...). cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción. Porque al tratarse de una cuestión de orden público, no deben prevalecer las pretensiones de los progenitores, sino exclusivamente el real beneficio del hijo menor. También guiados por este principio, los órganos judiciales deben pronunciarse razonadamente sobre todos aquellos aspectos que puedan afectar al desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE ) y al ejercicio de sus derechos".

En este caso, toda vez que la pensión compensatoria no afecta a los intereses y derechos de los hijos menores, sino que se contempla en nuestro ordenamiento jurídico como medida en beneficio del cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio ( art. 97 C.Civil), y, toda vez que no se solicitó pensión compensatoria alguna a favor de la hoy apelante en la contestación a la demanda que la misma efectuó en la primera instancia, ni se hizo mención alguna a tal pensión en el acto de juicio, no cabe solicitar ahora en el recurso de apelación el establecimiento de la pensión compensatoria, pues ello infringe el art. 456 LEC, la prohibición de la " mutatio libeli" y limitaría la posibilidad de proponer prueba al respecto de dicho extremo por la parte hoy apelada, perjudicando su derecho de defensa.

Es aplicable en tal sentido, reiterada la Jurisprudencia, resumida, entre otras en las SSTS de 18 de febrero de 2014 y 9 de marzo de 2011, que recuerda que: " Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( STS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Añadiendo la segunda de las sentencias citadas que : "... el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...".

En el mismo sentido, la STS 436/2020 de 15/07/2020, recuerda, a propósito de la segunda instancia que :"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-12-1983 (rec. 1712/1982 ) , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Por lo expuesto, ha de desestimarse también este motivo de apelación y consecuentemente, el recurso de apelación, al ser la sentencia apelada conforme a derecho sin que proceda establecer la pensión compensatoria solicitada.

CUARTO.- Costas del recurso

Al ser desestimado el recurso de apelación, se imponen a la apelante las costas derivadas del presente recurso ( art. 398.1 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,