Sentencia Civil 205/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 875/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- Sentencia de instancia y pretensiones de la apelación

1. Recurre en apelación la representación procesal de la demandante, Dª Sonia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5, con fecha de 12 de julio, que haciendo estimación parcial de la demanda condena a la entidad financiera codemandada, BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. (BBVA) a abonar a la actora la cantidad de 4.000 € más los intereses legales que procedan en concepto de daños morales por infracción del derecho al honor, con motivo de su inclusión en un registro de morosidad incumpliendo la normativa sobre datos personales, absolviendo al fichero de impagados ASNEF-EQUIFAX de cualquier tipo de responsabilidad, y sin hacer condena expresa en costas a ninguno de los litigantes.

2. El litigio tiene su origen en un contrato de tarjeta de crédito "revolving" suscrito entre la actora y la entidad financiera BBVA con fecha de 23 de enero de 2012, sobre la tarjeta "Affinity Card", que contemplaba una TAE del 22,42% y un 2,5% en concepto de interés mensual nominal para el caso de mora en el pago de alguno de los recibos. La parte actora que esas condiciones son nulas por usurarias, además de ser abusivas otras condiciones incluidas unilateralmente en el contrato por la entidad bancaria demandada, tales como los gastos de formalización del contrato o las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, entre otras. Relata en su demanda que habría abonado mucho más dinero que el efectivamente adeudado por el uso de la tarjeta, a pesar de lo cual BBVA le reclamó extrajudicialmente el pago de 1.355,18 € más otros 318,67 €, negándose a su abono, tras lo cual fue incluida en el registro de morosos de ASNEF- EQUIFAX sin que la entidad bancaria realizase ningún requerimiento previo.

3. Continúa alegando en su demanda la parte actora que el contrato de tarjeta de crédito fue declarado nulo por usurario, por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Salamanca, la cual fue confirmada por Sentencia de esta Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2018. Y concluye, a partir de todos los hechos expuestos, que dado que nada debe a la entidad bancaria, tras haber sido anulado el contrato de tarjeta de crédito, su inscripción en el registro de solvencia resultó totalmente irregular, lo cual ha supuesto una intromisión indebida en su honor ocasionándole graves daños morales toda vez que ninguna cantidad adeudaba a la entidad financiera, motivo por el que solicita una indemnización de 10.000 €.

4. La entidad bancaria codemandada, BBVA, S.A., alegó en su descargo en el escrito de contestación a la demanda, que al tiempo de incluir a la actora en el registro de morosidad de ASNEF-EQUIFAX la deuda era cierta, vencida y exigible, habiendo requerido previamente de pago por escrito a la demandada advirtiéndole expresamente que de no abonar voluntariamente la deuda sería incluida en el registro de impagados mencionado, no existiendo en ese momento disconformidad de la demandante con la deuda, la cual interpuso posteriormente demanda de nulidad del contrato de tarjeta de crédito.

5. Sostiene la juzgadora "a quo" en la sentencia ahora recurrida que la deuda no podía considerarse cierta, vencida y exigible cuando se inscribió a la actora en el registro de morosidad, en tanto en cuanto dicha deuda fue declarada nula, por usuraria, posteriormente por sentencia judicial firme, de modo que BBVA no estaría en condiciones de llevar a cabo la inscripción en el registro de impagados ya que estaba pendiente de resolverse si la cantidad prestada era o no exigible, produciéndose así una infracción de lo dispuesto en los artículos 1088, 1089, 1091 y 1113 CC. A ello añade que las notificaciones realizadas por la entidad bancaria no surtieron efectos, pues no hay constancia de que fueran recibidas por la actora, no sirviendo el mero envío para dar plena validez a los efectos que pretende la demandada al no haber acreditado haberlas realizado en el domicilio de la demandante, no habiendo así sujetado su conducta a los requerimientos legales del artículo 29 de la Ley 15/1999, de Protección de Datos Personales, y del Reglamento que lo desarrolla (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), tal y como viene siendo interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

6. Frente a los 10.000 € de indemnización solicitados por la actora, la juzgadora de instancia concede únicamente 4.000 €, al no considerar acreditado que se le haya negado crédito alguno o que se haya producido daño en su patrimonio con motivo de la inclusión en el registro de morosidad, considerando suficiente esa cantidad en concepto exclusivamente de daños morales no especialmente graves, habida cuenta que la difusión de la condición de morosa apenas se habría extendido, ante el escaso número de consultas realizadas a los datos de la actora en el fichero de ASNEF-EQUIFAX. A lo que añade el desconocimiento de si la actora realmente adeuda o no todavía alguna cantidad por el uso que realizó de la tarjeta de crédito "revolving", al estar pendiente la determinación de cantidades en ejecución de la sentencia que declaró nulo por usurario el contrato.

7. En cuanto a ASNEF-EQUIFAX, la juzgadora la excluye de todo tipo de responsabilidad, al tratarse de una entidad que se limita a prestar un servicio de información sobre solvencia patrimonial y crédito a petición de sus clientes, que son las entidades financieras, no teniendo participación alguna en la relación contractual que da origen a la deuda, por lo que no tiene obligación alguna de conocer el alcance real de la deuda pendiente de pago ni de las razones que pueda esgrimir la deudora para negar su pago, teniendo la única obligación de comunicar a la presunta deudora la inscripción en su fichero, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales; obligación que había cumplido correctamente.

8. El recurso de apelación se basa en dos motivos: i) error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la fijación de la cuantía indemnizatoria, con infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Salamanca, y; ii) vulneración del artículo 394 LEC al no hacer imposición de costas a la demandada, BBVA, S.A., entendiendo que, en realidad, se habría producido una estimación sustancial de la demanda.

9. Se oponen al recurso de apelación, la entidad financiera BBVA, S.A., la entidad ASNEF-EQUIFAX (a pesar de haber resultado absuelta y no dirigirse contra ella el recurso de apelación) y el Ministerio Fiscal, solicitando todos ellos la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al considerar adecuada la cuantía indemnizatoria en atención a la escasa cuantía de la deuda inscrita en el registro de impagados.

SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre la inclusión de deudores en registros de morosidad

10. La reciente STS núm. 945/2022, de 20 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena) establece, como nueva doctrina del Tribunal, que el carácter usurario del préstamo no determina la ilicitud de la comunicación al fichero de morosos de los datos personales del prestatario que no ha devuelto el capital del préstamo y que no ha promovido controversia respecto del préstamo ni ha intentado pagar el capital prestado antes de la inclusión en el fichero de impagados. El hecho de que la cantidad comunicada al fichero sobre solvencia patrimonial no fuese la correcta no vulnera el derecho al honor del afectado, pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

11. Señala el Tribunal en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada Sentencia que el artículo 20.1 b) de la nueva Ley Orgánica 3/2018 de protección de datos personales, exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial, que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes. Refiere también en sentencias anteriores de la misma Sala (cfr. SSTS núms. 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo) se realizaron algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, indicando al respecto que para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, razón por la que no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Por lo general se ha venido vinculando el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no puede ser indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente, pues no puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

12. La cuestión cambia -continúa diciendo el Alto Tribunal- cuando el deudor formule su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos, si antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, se puede afirmar que en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. En la STS núm. 832/2021, de 1 de diciembre ya se declaró que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos. Y además, es preciso tener en cuenta que, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable declarando el carácter usurario del préstamo, no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, de modo que podría seguir existiendo pendiente de pago una parte de la deuda inscrita en el registro de morosidad, salvo que se acredite el abono de la misma por el prestatario.

13. Así pues, el hecho de que los datos del deudor fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta (una vez anulado el interés remuneratorio por usurario), pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo. Así, la STS núm. 671/2021, de 5 de octubre, declara que " lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes (...) no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente". Por tal razón, concluye el Tribunal Supremo que la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

14. Por lo que se refiere a los efectos de las notificaciones realizadas al presunto deudor por la entidad financiera prestamista, el Tribunal comienza recordando en el Fundamento de Derecho Sexto de la citada STS 945/2022, de 20 de diciembre, que el hecho de que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con algunas excepciones) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007. De modo que, a falta de un Reglamento que desarrolle la nueva Ley Orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de ésta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado Reglamento que " contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la Disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

15. A partir de esta premisa, el Tribunal analiza si los artículos 38 y 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la nueva regulación contenida en el artículo 20.1 c) de la LO 3/2018, el cual, bajo el título "Sistemas de información crediticia" establece que:

" 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

16. Por su parte, el artículo 38.1 c) del Reglamento aprobado por el citado Real Decreto 1720/2007, bajo el título "Requisitos para la inclusión de los datos", dispone lo siguiente:

" 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (...)

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

17. Y el artículo 39 del mismo reglamento, bajo el título "Información previa a la inclusión", establece que:

" El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

18. Pues bien, entiende la Sala que este último precepto ( artículo 39 del Reglamento de Protección de Datos Personales) debe considerarse derogado por el artículo 20.1 c) de la vigente LO 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Dice el Tribunal que: " Mientras que este artículo 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago" (...) Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos".

19. En relación con el requerimiento de pago, recuerda la Sala que el artículo 29 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, no establecía el requisito del requerimiento de pago, pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el artículo 40 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, y se encuentra recogida actualmente en el segundo párrafo del artículo 20.1 c) LO 3/2018. Sin embargo, sigue diciendo la Sala, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la LO 15/1999 no determinó que la regulación del artículo 38 del Reglamento fuera considerado un exceso reglamentario.

20. En consecuencia, " el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda". Así, con la nueva regulación " (...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar".

21. Así pues, remarca el Alto Tribunal que la exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el artículo 29 de la anterior Ley Orgánica como en el párrafo segundo del artículo 20.1 c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior. Y señala que si sólo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

22. En conclusión, según la nueva doctrina del Tribunal establecida en la STS núm. 945/2022, de 20 de diciembre, en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe (cfr. artículo 20.1 c. párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el artículo 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que éste exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos);

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( artículo 38.1 c. del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al artículo 38.3 de dicho Reglamento;

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( artículo 20.1 c. párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (artículo 40.3 de dicho Reglamento).

23. Esta doctrina se completa con la establecida en la STS núm. 960/2022, de 21 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez), que se ocupa en particular del modo en que debe practicarse el requerimiento previo de pago y el hecho de su recepción o no por parte del deudor.

24. En concreto, señala la referida resolución que el requerimiento de pago tiene carácter necesariamente recepticio, pues de lo contrario no se podría considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión. Y si bien el artículo 38 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, apunta el Alto Tribunal que " tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística".

25. Añade, en relación con lo anterior, que la doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento de pago lleva a restar relevancia a este requisito de la fehaciencia de la recepción como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor, cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva. Y, en cualquier caso, porque la doctrina del Tribunal sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

TERCERO.- Decisión de la Sala

26. La doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en las citadas sentencias 945/2022, de 20 de diciembre, y 960/2022, de 21 de diciembre, no resulta aplicable al caso que ahora nos ocupa, toda vez que las partes codemandadas se han aquietado a lo establecido en la sentencia de instancia, limitándose a oponerse al recurso para solicitar la plena confirmación de la misma, versando el recurso únicamente sobre el "quantum indemnizatorio" y la no imposición de costas a la entidad financiera codemandada.

27. No obstante, esta Sala ha considerado oportuno citar "in extenso" la nueva doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, pues deberá tenerse en cuenta de cara a futuros casos tanto por los litigantes como por los juzgadores de instancia y esta misma Audiencia Provincial. En particular conviene recordar que:

i) el carácter usurario del préstamo no determina la ilicitud de la comunicación al fichero de morosos de los datos personales del prestatario que no ha devuelto el capital del préstamo y que no ha promovido controversia respecto del préstamo ni ha intentado pagar el capital prestado antes de la inclusión en el fichero de impagados, pues el hecho de que la cantidad comunicada al fichero sobre solvencia patrimonial no fuese la correcta (teniendo en cuenta que la declaración del préstamo como usurario se limita a los intereses y no implica que el deudor no deba reintegrar las cantidades prestadas) no vulnera el derecho al honor del afectado, pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso;

ii) que el hecho de que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con algunas excepciones) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, aunque cabe concluir que el artículo 39 del citado Reglamento de Protección de Datos Personales sí debe considerarse derogado por el artículo 20.1 c) de la vigente Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles;

iii) que la información que la entidad acreedora debe trasladar al cliente sobre la posibilidad de comunicar datos relativos al impago de la deuda a los ficheros de solvencia patrimonial puede realizarse, según el artículo 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 en el contrato "o" en el momento de requerir al pago, no siendo así necesario que esa advertencia se realice en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir el pago, sino que bastará con que se realice en cualquiera de esos momentos;

iv) que el acreedor debe en todo caso requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosidad, ex artículo 38.1 c. del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, que sigue vigente y plenamente aplicable (por más que no sea necesario advertirle en ese momento al deudor que puede ser incluido en un fichero de morosidad si no procede al pago), estando obligado asimismo a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al artículo 38.3 de dicho Reglamento;

v) que no es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de la recepción del requerimiento previo de pago, la cual podrá acreditarse a través de presunciones o por cualquier medio de prueba siempre que exista garantía o constancia razonable de esa recepción del requerimiento de pago por el deudor, y;

vi) que la entidad que mantiene el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( artículo 20.1 c. párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018), debiendo realizar esa notificación a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (artículo 40.3 de dicho Reglamento).

28. Pero como decimos, esta doctrina no resulta aplicable al caso de autos, al no haber sido discutida por ninguna de las partes litigantes el fondo de la sentencia dictada en la instancia, siendo objeto de recurso únicamente la cuantía indemnizatoria y el pronunciamiento en costas, no pudiendo la regla "iura novit curia" imponerse sobre los principios procesales de justicia rogada y congruencia apartándose la causa de pedir de las pretensiones de las partes. En este sentido la STS 599/2015, de 3 de noviembre, recuerda que: " Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión" (véase también la STS 589/2022, de 27 de julio).

29. La juzgadora "a quo" fija en su sentencia 4.000 € de indemnización en concepto de daños morales frente a los 10.000 solicitados por la parte actora. Jurisprudencia anterior de esta misma Sala no vincula para casos posteriores, pues en cada uno de ellos es preciso tener en cuenta las concretas circunstancias concurrentes para apreciar la existencia de daños morales y patrimoniales.

30. No puede ser igual la anotación en un fichero de solvencia patrimonial de deudas de elevada cuantía que deudas de escasa o reducida cuantía, como la del caso de autos 1.673,85 €. El tiempo de anotación en el fichero (dos años y medio) ha de relativizarse, asimismo, poniéndolo en relación directa con la deuda, si bien es cierto que resulta especialmente reprochable la conducta de la entidad bancaria manteniendo la anotación de la deuda en el fichero durante un año y nueve meses después de haberle sido notificada la sentencia que declaró usurario el interés del préstamo, si bien es cierto que la declaración del préstamo como usurario no significa que el deudor haya abonado la cantidad efectivamente prestada y consumida, debiendo tener en cuenta la existencia real de la deuda o al menos de parte de ella, teniendo en cuenta en todo caso que, como ha declarado nuestro Alto Tribunal, el hecho de que la cantidad comunidad al fichero sobre solvencia patrimonial no fuese la correcta no vulnera por sí misma el derecho al honor del afectado pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya suponer ser tratado, justificadamente, como moroso ( STS 945/2022, de 20 de diciembre). Y también ha de relativizarse el número de consultas realizadas por terceros al fichero de solvencia (26 según datos de ASNEF-EQUIFAX), poniéndolo en relación el número de consultantes (8 entidades), pues es posible que varias consultas procedan de la misma entidad. También hay que tener en cuenta la existencia real de la deuda.

31. La actora no acredita daños patrimoniales ni tampoco la pérdida real de expectativas de acceso al crédito, a lo cual se suma el hecho de que la mera inclusión en un fichero de morosidad no determina automáticamente la negativa de la financiación, máxime si se tiene en cuenta la escasa cuantía de la deuda anotada en el mismo, debiendo acreditar con mayor rigor la conexión causal real entre la inclusión en el fichero de morosidad y la negativa de financiación de una o varias empresas u organizaciones.

32. En suma, partiendo de que la finalidad perseguida con la doctrina jurisprudencial es impedir que la inclusión en registros de morosos pueda ser utilizada por las grandes empresas para presionar el cobro de cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y el menoscabo del prestigio profesional, así como la denegación de acceso al crédito que suele conllevar la aparición en un registro de morosidad, evitando con ello los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial para presionar el pago voluntario y eludir así los gastos de un proceso cuyo coste es muchas veces superior al importe de la deuda reclamada, esta Sala considera que la valoración realizada por el juzgador de instancia para fijar la cuantía indemnizatoria en 4.000 € resulta ponderada, equilibrada y en todo caso ajustada a las circunstancias del caso concreto.

33. Y por lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento en costas, la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas a ninguno de los litigantes, no pudiendo aceptarse que se haya producido una estimación sustancial de la demanda cuando se ha producido una rebaja de la indemnización a una cantidad inferior a la mitad de la solicitada.

CUARTO.- Costas

34. La desestimación del recurso implicaría la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( artículo 398.1 LEC), si bien la Sala considera que existen dudas de hecho y de derecho relevantes y serias sobre la correcta aplicación de los criterios para la fijación de la indemnización que aconsejan no hacer imposición de las mismas a ninguno de los litigantes ( artículo 394.1 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.