Última revisión
25/08/2023
Sentencia Civil 249/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 53/2023 de 18 de mayo del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Mayo de 2023
Tribunal: AP Salamanca
Ponente: MARIA TERESA ALONSO DE PRADA
Nº de sentencia: 249/2023
Núm. Cendoj: 37274370012023100325
Núm. Ecli: ES:APSA:2023:326
Núm. Roj: SAP SA 326:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Recurrente: Sara
Procurador: ALFONSO SERAFIN RODRIGUEZ DE OCAMPO
Abogado:
Recurrido: Erasmo
Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 249/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA
DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de mayo de dos mil veintitrés.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el
Antecedentes
"DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por DOÑA Sara, asistida por el letrado Don Víctor Manuel Sánchez Marcos y representado por el procurador Sr. Don Alfonso Rodríguez de Ocampo frente a DON Erasmo, asistido por el letrado Don Enrique José González Lorenzo y representado por la procuradora Doña María Teresa Asensio Martín. Sin hacer expresa imposición de costas.".
La Procuradora Dª Doña María Teresa Asensio Martín en nombre y representación de Erasmo se opuso al recurso en base a las alegaciones que tuvo por conveniente y suplicó a esta Audiencia Provincial que "en atención a los motivos expuestos en esa oposición DESESTIME INTEGRAMENTE EL RECURSO, y se dicte sentencia en la que se confirme la de instancia, todo ello con la expresa imposición de las costas a la recurrente".
Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
Alega como motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba, argumentando, en resumen, que de la documentación unida a las actuaciones se acredita que ha existido un cambio sustancial en las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de las medidas; la única circunstancia que se tuvo en cuenta a la hora de establecer la pensión de alimentos a favor del hijo común fue la situación económica de ambos progenitores.
Sostiene que la juzgadora no tiene en cuenta la situación económica de la recurrente, que ni siquiera menciona, la cual ha variado sustancialmente, pues en noviembre del año 2019 cuando se estableció una pensión de alimentos de 125 Euros, percibía ingresos próximos a los 1.500 € (doc. 3 de la demanda) y luego ha estado dos años sin trabajar, percibiendo subsidio de desempleo de 463,21 € cuando presentó la demanda, y con posterioridad ha comenzado a trabajar, obteniendo ingresos de 848 Euros.
También se efectúa una valoración errónea de la situación económica del progenitor en Octubre del 2019, momento en el que ambos progenitores acordaron la subida de la pensión de alimentos a 125 Euros, pues su situación actual presenta mejoría, ya que cuando ella presentó la demanda en enero de 2019 y fue contestada por el progenitor en el mes de julio de 2019, éste aún no trabajaba, pues comenzó a trabajar en el Ayuntamiento de DIRECCION000 el 1/09/2019, según resulta de su vida laboral, por lo que cuando firman el convenio el 1 de Octubre de 2019, que acordó subir la pensión a 125 €, se hizo teniendo en cuenta los ingresos de alrededor de 1.500 Euros que percibía la hoy recurrente y los ingresos de 282,90 Euros que D. Erasmo declaró que percibía en su contestación a la demanda, quien ocultó que había comenzado a trabajar en el Ayuntamiento el 1 de septiembre, existiendo respecto a su situación actual una evidente mejoría.
Que en cualquier caso, existe modificación sustancial porque durante mucho tiempo el progenitor ha tenido trabajos de corta duración y eventuales y desde hace prácticamente dos años y medio ha venido desarrollando su trabajo sin interrupción.
Que no se alegó como causa de la modificación de la medida el aumento de las necesidades del menor.
Que el demandado/apelado se ha venido beneficiando durante más de dos años de la pensión de 100 euros y durante más de tres años del abono de la irrisoria pensión de 125 €, que ni siquiera llega a la cantidad que vienen estableciendo la mayoría de las Audiencias Provinciales, incluida la de Salamanca, como "mínimo vital" que oscilan entre 150 y 200 Euros, incluso cuando el progenitor alimentante no tenga ningún tipo de ingreso.
Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia apelada y subsidiariamente, para el caso de que este Tribunal considere que no ha existido un cambio sustancial y teniendo en consideración que la mayoría de las Audiencias Provinciales establecen como cuantía del "mínimo vital" cantidades que oscilan entre 150 y 200 Euros, se aumente la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales, o al menos a la cantidad de 150 euros conforme al criterio que ha venido considerando esta Audiencia Provincial como "mínimo vital", entre otras en las sentencias nº 420/2021, de 17 de junio de 2021, nº 133/2021 de 01 de marzo de 2021 y la nº 459/2020 de 23 de septiembre de 2020.
-
-El apelado D. Erasmo se opone al recurso e interesa su desestimación, alegando, en resumen, que la prueba practicada acredita la falta de requisitos para obrar la modificación pretendida por la recurrente.
Sostiene que la realidad demuestra que no existe modificación al alza de la situación económica del Sr. Erasmo quien a fecha del convenio regulador aprobado por la sentencia de modificación de medidas de fecha 5-11-2019, estaba de alta laboral y percibía 1053, 93 € mientras que en estos momentos y mientras subsista el contrato por obra y servicio y tal y como se acreditó con las nóminas que se presentaron como documentos 3 y 4 de la contestación, su salario es de 985,24 €, por lo que su situación no ha variado en esencia; se alega por la apelante de forma novedosa que tal circunstancia fue ocultada cuando se suscribió el convenio, lo que aparte de introducir en el recurso un hecho nuevo, es una afirmación de parte carente de prueba. Además conforme al tenor del convenio, se tuvo en consideración las circunstancias económicas de ambos y con dicho fundamento estipularon la cantidad establecida, con plena autonomía de la voluntad, suscribiéndose teniendo en cuenta la eventualidad de los trabajos de las partes, subrayando en la tercera cláusula el "CARÁCTER EVENTUAL DE LOS CONTRATOS DE AMBOS PROGENITORES", según cita textual del mismo, mención que demuestra que el demandado estaba trabajando y desvirtúa que se ocultara tal circunstancia laboral.
La recurrente admitió en el acto de la vista que en la actualidad está trabajando y percibe unos ingresos de 848 euros, cantidad que no dista mucho de la que cobraba cuando se firmó el convenio regulador y se acredita la mala fe de la actora que oculta haber percibido ayuda para la compra de libros y material escolar proveniente de la Junta de Castilla y León, habiendo pagado el demandado 178 € por referidos gastos, suponiendo ello un cobro indebido.
Tampoco concurre un aumento de las necesidades de la menor, pues nada se alega ni se acredita aumento de tales necesidades, por lo que ha de entenderse que están plenamente cubiertas.
Las partes de este recurso mantuvieron durante algún tiempo una relación sentimental, conviviendo en común, fruto de la cual nació su hija Celestina el NUM000/2015.
Rota la relación, se siguió entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Béjar, procedimiento de solicitud de guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuado, que terminó mediante sentencia 64/2017 de 8 de mayo de 2017, que entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de la niña a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre y por lo que aquí interesa, determinó una pensión alimenticia de 100 €/mensuales a favor de la hija.
Posteriormente, la hoy apelante, solicitó una modificación de medidas por las que se siguió el Procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 43/2019 ante el mismo Juzgado, luego trasformado en el Procedimiento de Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo nº 43/2019, en el que se dictó la Sentencia nº 85/2019 de fecha 5/11/2019 que aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes el 1 de octubre de 2019, en el cual, entre otras medidas, se acordó en su cláusula tercera, elevar la pensión alimenticia a 125 Euros mensuales, indicándose expresamente en referida cláusula que se tenía en cuenta el carácter eventual de los contratos de trabajo de ambos progenitores. (doc. 1 de la demanda).
Mediante demanda presentada el 15 de junio de 2022 que dio lugar al procedimiento terminado mediante la sentencia ahora apelada, se pretende por la Sra. Sara que se establezca una pensión superior basándose en que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias económicas de los progenitores que justifican a su juicio el aumento de pensión. Si bien en la demanda no determinó el importe de la pensión que solicitaba, aclaró luego su importe a requerimiento del Juzgado en su escrito presentado el 2/11/2022 (acont.75), interesando una pensión de alimentos a favor de la hija menor de 375 € mensuales, interesando ahora en su recurso, de forma subsidiaria una pensión por importe de 200 o 150 € que según refiere se viene considerando por esta Audiencia como mínimo vital.
La sentencia apelada desestimó la demanda por entender que no había existido una alteración sustancial de las circunstancias que justificaran el incremento de pensión, pues a fecha en que se firmó el convenio regulador que estableció la pensión de 125 €, D. Erasmo trabajaba y percibía una nómina de 1053,93 € (nómina del mes de septiembre de 2019) y a día de la fecha sus ingresos son de 985,24 € según las nóminas de agosto y septiembre de 2022, por lo que no ha habido incremento de la capacidad económica del alimentante, siendo similares las circunstancias laborales y económicas del mismo. Asimismo, tuvo también en cuenta que no se había acreditado por la demandante un incremento de las necesidades de la menor.
De este modo, la STS 211/2019 de 5 de abril, con cita de otras sentencias del mismo Tribunal ( SSTS 529/2017, de 27 de septiembre, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 27/09/2017 (rec. 3933/2016)Para la modificación de medidas relativas a la protección, guarda y custodia, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. 124/2019 y de 26 de febrero), tras reproducir el apartado del precepto anterior, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/02/2019 (rec. 3386/2018)Para la modificación de medidas relativas a la protección, guarda y custodia, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor. establece que "
En relación con la pensión de alimentos a hijos menores, debe de recordarse que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el art. 39 de la CELegislación citadaCE art. 39 y conforme a tal mandato existe un deber de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos, en todo caso, tratándose de menores, como consecuencia directa de la patria potestad y, además, en los supuestos previstos en los arts. 142 y siguientes. del CCLegislación citadaCC art. 142, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 93.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en su SSTS 663/2016 de 14/11/2016
A la hora de cuantificar la pensión de alimentos a favor de los hijos, debe de observarse el criterio de proporcionalidad, atendiendo por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otra, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.
Así lo ha venido considerando esta Audiencia, que ya en su Sentencia 318/2011 de 18 de julio de 2011, estableció en aras a la cuantificación de la pensión de alimentos, que ha de tenerse en cuenta los arts. 93, párrafo primero, y 146 del Código Civil, de los que deduce que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; pero también el art. 145, párrafo primero del mismo texto legal, conforme al cual cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.
En este mismo sentido, la sentencia 117/2023 de la AP de Madrid, sección 22
En la misma línea, la sentencia nº 1002/2022 de la AP de Madrid, sección 22
En relación a las circunstancias laborales de D. Erasmo, a la vista de su hoja de vida laboral según información de la TGSS (acontecimiento 57), se desprende que el mismo ha venido alternando trabajos temporales en el Ayuntamiento de DIRECCION000 con períodos de subsidio de desempleo. En concreto, de referida información observamos que ha venido trabajado en el Ayuntamiento, entre otros períodos: desde el 2/10/2018 la 21/3/2019, desde el 3/06/2019 al 3/07/2019, 1/09/2019 al 30/10/2019 (situaciones 29 a 33) y prácticamente de continuo desde el 1/06/2020 y sigue en fecha 1/06/21; y ha estado en situación de desempleo, entre otros períodos y por lo que aquí interesa, desde el 13/04/2019 al 2/06/19, 30/06/19 al 30/08/19, 5/11/2019 al 10/12/2019, del 17/12/2019 hasta el 15/04/2020 (situaciones 26, 28 y 30, 32 de la vida laboral).
Conforme se desprende de dicha información, a pesar de tratarse de contrataciones eventuales, se acredita que D. Erasmo ha venido trabajando prácticamente de continuo desde el 1/06/2020 y sigue en fecha 1/06/2021, infiriéndose desde junio de 2020 una mayor estabilidad laboral.
Por lo que se refiere a las circunstancias económicas concurrentes en la hoy apelante, que han sido obviadas por completo en la sentencia apelada, la cual no hace mención alguna a las mismas, no habiendo sido ponderadas por la Juez a quo, según se acredita mediante la hoja de vida laboral de la misma, unida en el acontecimiento 56, se acredita que desde el 15/10/18 y durante el año 2019 y hasta el 7/11/2020, la progenitora Dª Sara ha venido trabajando con contratos eventuales pero prácticamente con continuidad para la empresa de Trabajo Temporal DIRECCION001.; a fecha del convenio regulador de 01/10/2019, estaba también trabajando en dicha empresa (situación 29 de la hoja laboral), en la que trabajó prácticamente de continuo en referidas mensualidades.
A fecha de presentar la demanda, en junio de 2022, la misma se encontraba en situación de desempleo, estando en tal situación en los períodos comprendidos desde el 23/10/21 al 22/4/22 y del 24/5/22 al 21/8/22.
Asimismo, se acredita que en varios de los meses del año 2019, en que se estableció la pensión de alimentos de 125 € mediante el convenio regulador de 1/10/2019 a que hemos hecho mención, la Sra. Sara venía percibiendo ingresos netos mensuales procedentes de su trabajo, por importes cercanos a 1.400 €, superando en alguna mensualidad dicha cantidad, según se acredita mediante las nóminas unidas en el documento nº 3 de la demanda, conforme a las que se prueba que percibió los siguientes ingresos: en Enero de 2019, 1.496,83 €; en Febrero de 2019 cobró 1.342,43 €, s.e.u.o.; en Junio de 2019, 1.449,44 €; en Julio de 2019, 1.626,61 Euros; y en Agosto de 2.019, 1.492,76 €
Cuando la Sra. Sara plantea la demanda de modificación de medidas que dio lugar a la sentencia objeto del presente recurso de apelación, la misma estaba en situación de desempleo según se deduce de su vida laboral y percibía por tal concepto un subsidio de 463,21 € mensuales conforme se acredita con la certificación del SEPE (doc. 4 de la demanda), lo que suponía una reducción de sus ingresos de unos 800 € mensuales respecto de los que tenía cuando se estableció la pensión de 125 € en el convenio regulador de octubre de 2019.
En la fecha en que se celebró el juicio, el día 30 de noviembre de 2022, la Sra. Sara manifestó en el acto de interrogatorio, que había comenzado a trabajar en Agosto, de lunes a viernes, unas 6,20 horas diarias para una empresa de trabajo temporal y se acredita que la misma ha percibido durante el mes de octubre un salario neto que asciende a 848 € de acuerdo con las nóminas correspondientes a períodos de octubre de 2022, aportados por la misma, unidas en el acontecimiento 107 del procedimiento de instancia, cuantía muy inferior a la que percibía en octubre de 2019 cuando se fijó la pensión de alimentos de 125 €, pues supone una reducción de más de 400 € respecto del salario que ganaba cuando se estableció aquella pensión en el convenio regulador de octubre de 2019.
Teniendo en cuenta la importante variación producida en la situación económica de la progenitora apelante, que había empeorado sustancialmente según se deduce de las circunstancias anteriores expuestas, comparando la situación que tenía cuando firmó el convenio regulador en octubre de 2019 en el que se fijó la pensión de alimentos en 125 € y, la que tenía al tiempo de formular la demanda e incluso la que tiene luego al tiempo de la celebración del acto de la vista, circunstancias económicas las de esta progenitora que han sido obviadas en la sentencia apelada, consideramos que la Juez a quo incurre en error al valorar la prueba y, que contrariamente a lo razonado en la sentencia apelada, existe una variación de las circunstancias de dicha progenitora que afecta negativamente a la menor ante la reducción de los recursos y disponibilidades de la progenitora guardadora, que justifica en el presente el incremento de la pensión de alimentos que D. Erasmo ha de prestar a favor de su hija menor cuyo interés debe primar sobre cualquier otro de los progenitores, apartándose la sentencia apelada del principio de proporcionalidad que ha de tenerse presente en la determinación y cuantificación de la pensión alimenticia.
A la vista de las circunstancias laborales y económicas de los progenitores ya expuestas y, que aunque D. Erasmo pueda tener gastos derivados del alquiler de una vivienda a la que se ha trasladado a vivir con su actual pareja, según se manifiesta en el hecho cuarto de la contestación a la demanda, lo cual no sirve de excusa que impida incrementar la pensión de alimentos a favor de su hija menor, pues se presupone que también su pareja ha de contribuir a sufragar tales gastos, consideramos justificado, equitativo y proporcionado incrementar la pensión de alimentos que viene obligado a abonar D. Erasmo a favor de la hija menor y fijarla en un importe de 180 € mensuales, cuantía ésta que es próxima a la que resultaría de aplicar las tablas que con carácter orientativo proporciona el CGPJ a efectos de cuantificación de pensiones alimenticias a favor de los hijos y también próxima a los 150 € que viene considerando esta Audiencia Provincial como "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, y ello aún a costa del gran sacrificio que pueda suponer para el progenitor alimentante. (vid. Sentencias nº 420/2021, de 17 de junio de 2021, nº 133/2021 de 01 de marzo de 2021 y la nº 459/2020 de AP Salamanca de 23 de septiembre de 2020, entre otras).
Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada, la cual se revoca y se deja sin efecto, acordando en su lugar, estimar parcialmente la demanda formulada por Dª Sara frente a D. Erasmo e incrementar la pensión de alimentos que viene obligado a abonar el demandado D. Erasmo a favor de su hija menor Celestina, fijándola en una cantidad de 180 € mensuales, que deberá abonar D. Erasmo durante los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que fije el INE u organismo que le sustituya, todo ello sin efectuar declaración de costas de la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( art. 394.2 LEC) y la naturaleza de orden público de la cuestión debatida al estar implicados intereses de menores de edad.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,
Fallo
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal procedente.
Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal.
Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente" IBAN ES 55 0049 3569 92 0005001274 3694000012
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
