parte, revoque la Sentencia de instancia desestimando íntegramente, en consecuencia, la demanda interpuesta por D. Raúl, contra mi representada, con imposición a la parte actora de las costas causadas.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte en su día Sentencia por la que confirme íntegramente la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas de ambas instancias.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCON.
PRIMERO.- Objeto de la apelación
1. Recurre en apelación la representación procesal de la entidad bancaria demandada, BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en la instancia que, estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de gastos hipotecarios y de comisión de reclamación de posiciones deudoras incluidas en el contrato de subrogación y novación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la entidad financiera a devolver las cantidades abonadas improcedentemente por dichos conceptos más el interés legal desde la fecha de abono, con imposición de costas a la demandada.
2. El escrito de recurso solicita, en primer lugar, que se mantenga en suspenso el procedimiento por prejudicialidad civil, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios planteada por el Tribunal Supremo. En segundo lugar alega falta de legitimación pasiva del Banco de Santander al no ser parte en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y, subsidiariamente, que no es posible declarar la nulidad de la cláusula de gastos de un contrato de compraventa con subrogación y novación por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación. Denuncia también la prescripción de la acción de restitución y la condena en costas de la instancia.
SEGUNDO.- Sobre la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil ante el TJUE
3. Esta Audiencia Provincial no comparte que el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE -por lo demás abundantes en los últimos tiempos- pueda paralizar la efectiva impartición de justicia por los órganos judiciales por el hecho -habitual- de que existan diversos pareceres e interpretaciones sobre una concreta cuestión. Tampoco consideramos que proceda paralizar los procedimientos en curso hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie definitivamente sobre un asunto específico, creando un precedente jurisprudencial.
4. El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE por cualquier órgano jurisdiccional no encaja dentro de las previsiones de prejudicialidad civil del artículo 43 LEC, no estando expresamente previsto en la normativa procesal que deban suspenderse los procedimientos cuando otro órgano judicial haya planteado una cuestión prejudicial sobre un supuesto similar. Ello podría llevar a la paralización parcial de la impartición de justicia, conocida la abundancia de cuestiones prejudiciales que se plantean actualmente ante el Tribunal de Justicia.
5. El planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE obliga a suspender únicamente el procedimiento en curso en el que se hubiera planteado, pero no otros procedimientos seguidos en juzgados o tribunales diferentes al de aquel que la plantea.
6. Cuando el criterio del Tribunal sobre la materia objeto de litigio es firme y consolidado, como lo es el nuestro, los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica aconsejan seguir manteniendo el mismo criterio hasta que éste sea modificado, en su caso, por la doctrina del Tribunal Supremo o por una interpretación clara y contundente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sería contrario a los citados principios suspender los procedimientos en curso cuando el mismo Tribunal ante el que se plantea la suspensión se hubiera pronunciado ya en numerosos asuntos idénticos o muy similares con anterioridad, correspondiendo a las partes continuar adelante con el procedimiento según convenga a su Derecho y a la mejor defensa de sus intereses.
TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios incluida en la escritura de subrogación con novación de contrato de préstamo hipotecario
7. Alega la entidad bancaria recurrente como segundo motivo de su escrito de apelación ante la Sala que carecería de legitimación pasiva en el pleito al no haber sido parte en la escritura de compraventa de inmueble con subrogación hipotecario concertado por la parte actora con el anterior propietario del mismo y, subsidiariamente, que no es posible declarar la nulidad de una cláusula de gastos de un contrato de compraventa con subrogación y novación, por ser el prestatario el verdadero interesado en la operación.
8. La cláusula de gastos hipotecarios cuya nulidad y restitución de los pagos indebidamente realizados se solicita se incluye en una escritura de compraventa de inmueble con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario formalizada en fecha de 29 de marzo de 2006 en la que comparece expresamente EL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (actualmente BANCO DE SANTANDER, S.A.) interviniendo en la firma de la escritura como parte prestataria del préstamo hipotecario novado y ampliado.
9. Según la STS de 16 de octubre de 2019: " ...si se examina la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y novación, se advierte de forma inequívoca que la entidad bancaria es uno de los intervinientes en dicha escritura, en la que no solamente se deja constancia de la compraventa por parte del demandante a la promotora (...) de la vivienda que se describe en la misma, sino que de forma expresa el banco (...) acepta el cambio del deudor operador en virtud de la subrogación asumida por la parte compradora en el préstamo hipotecario que grava la vivienda objeto de esta transmisión...".
10. En la misma línea se pronuncia la STS de 22 de junio de 2020, según la cual cuando una subrogación en un contrato de préstamo hipotecario pactada en un contrato de compraventa de inmueble es simultánea a una novación subjetiva pactada entre el comprador de dicho inmueble y el banco prestamista, se produce una interdependencia entre ambas relaciones jurídicas (compraventa entre vendedor y comprador del inmueble y préstamo hipotecario entre el banco prestamista y prestatario consumidor, comprador del inmueble, que se subroga en la posición del vendedor). En estos casos concurre la legitimación pasiva de la entidad financiera prestamista para soportar acciones de nulidad y reclamación de cantidades derivadas de la subrogación acompañada de una novación en el contrato de préstamo, quedando fuera cualquier de reclamación relativa exclusivamente al contrato de compraventa del inmueble en el que no fue parte.
11. Cabe diferenciar, por tanto, entre una escritura de compraventa con simple subrogación en el préstamo hipotecario en su día suscrito con el banco por el vendedor del inmueble y una escritura de compraventa con subrogación, novación y modificación (ampliación) de hipoteca, tal y como sucede en este caso, en el que el banco financiador adopta una posición activa en la renegociación de las condiciones del préstamo y tiene así un interés directo en la celebración del negocio y el otorgamiento de la escritura, hasta el punto de redactar unilateralmente las principales condiciones del préstamo incluyendo las relativas a la imputación de todos los gastos de la operación al prestatario subrogado.
12. En consecuencia, debe desestimarse el motivo de apelación para confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida declarando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos hipotecarios contenidos en la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario, y condenando al banco prestamista a la restitución de los indebidamente abonados en virtud de esa cláusula nula.
CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción restitutoria de gastos hipotecarios indebidamente abonados en virtud de una cláusula nula. Posición de la Sala
13. Se alega como tercer motivo de apelación la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios abonados por el prestatario demandante con motivo de la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario vinculado a la compraventa del inmueble.
14. Desde nuestras Sentencias núms. 111/2022, de 14 de febrero y 113/2020, de 27 de febrero, esta Audiencia Provincial de Salamanca ha venido diferenciando con nitidez, en procedimientos de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios, entre la acción de nulidad (imprescriptible por naturaleza) y la acción de restitución (sujeta a los plazos legales de prescripción). Esta interpretación se ha visto reforzada en resoluciones posteriores, habiendo fijado de nuevo nuestra posición al respecto en nuestra Sentencia (Pleno) núm. 369/2021, de 31 de mayo.
15. Dijimos en aquellas resoluciones que es posible y razonable diferenciar entre ambas acciones, sujetando la de restitución de cantidades al plazo legal de prescripción, toda vez que el propio TJUE tenía ya declarado que la protección del consumidor no tiene por qué ser absoluta, no impidiendo el Derecho de la Unión que un tribunal nacional aplique normas procesales internas sobre la fijación y aplicación de plazos razonables de carácter preclusivo para reclamar judicialmente, en interés de la seguridad jurídica ( STJUE de 6 de octubre de 2009, Asunto C-40/08, "Asturcom Telecomunicaciones", apartados 37 y 41; STJUE de 21 diciembre 2016, Asuntos Acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo c. Cajasur Banco; Palacios Martínez vs BBVA S.A. y Banco Popular Español S.A. vs Irles López, apartados 68 y 69).
16. Considerábamos, así, que existen múltiples elementos de juicio para concluir que la restitución de cantidades abonadas por imposición de una cláusula declarada nula no es una consecuencia inherente a la propia nulidad. Si bien reconocíamos que se trata de una cuestión compleja a la que el TS o el TJUE deberían dar una solución definitiva, optamos entonces por disociar ambas acciones y someter la segunda a plazos de prescripción, en el entendimiento de que debe priorizarse la seguridad jurídica frente al ejercicio de acciones de nulidad y restitución de cantidades indebidamente abonadas fundadas en contratos hipotecarios suscritos mucho años o incluso décadas atrás -y en muchas ocasiones ya cancelados- para reclamar cantidades exiguas (cfr. apartados 35 y 36).
17. Nuestra interpretación vino avalada posteriormente por la STJUE de 16 de julio de 2020 (Asuntos Acumulados C-224/19 a C-259/19, "Caixabank" y "BBVA"), que recordaba la doctrina anterior del propio TJUE (citada en nuestra Sentencia 113/20, de 27 de febrero) en el sentido de que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (apartado 82).
18. En nuestra Sentencia 113/2020, de 27 de febrero, señalamos que a la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por una cláusula de gastos hipotecarios declarada nula por abusiva, sería aplicable el plazo establ ecido con carácter general para la prescripción de las obligaciones en el artículo 1964.2 del Código Civil. Plazo que fue objeto de reducción de quince a cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación (cfr. Disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre) y que deberá aplicarse en la forma prevista en la Disposición transitoria quinta de la misma Ley 42/2015, de 5 de octubre, lo que implica, por remisión expresa al artículo 1939 del Código Civil (" La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tipo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo"), que las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor del nuevo plazo prescriptivo (el 7 de octubre de 2015) no prescribirán hasta que transcurran cinco años desde la entrada en vigor de esta modificación legal; es decir, hasta el 7 de octubre de 2020, salvo que hubieran de prescribir antes de esta fecha con arreglo al plazo de prescripción anterior de quince años (cfr. apartado 38); plazo al que habrá que sumar ochenta y dos días más con motivo de la suspensión de los plazos de prescripción producida entre los días 14 de marzo y 3 de junio de 2020 con motivo de la declaración del Estado de Alarma por el Covid-19 por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-Ley 463/2020, de 14 de marzo, es decir, hasta el 28 de diciembre de 2020.
19. Apuntamos asimismo, en línea con las Audiencias Provinciales de Valencia y Barcelona (cfr. SAP Valencia, Secc. 9ª, de 1 de febrero de 2018; SSAP Barcelona, Secc. 15ª, de 23 de enero de 2019 y 4 de abril de 2019), que, conocida la persona contra la que se debe reclamar (factor subjetivo), el momento temporal desde el que puede ejercitarse la acción (factor objetivo) y que marcará por tanto el inicio del cómputo del plazo prescriptivo ("dies a quo"), debe concretarse en el tiempo en que se hicieron efectivos los respectivos pagos o gastos cuya restitución se reclama, al considerar que es desde entonces cuando pudieron ejercitarse (en el sentido establecido en el artículo 1969 del Código Civil). Y ello porque entendimos que esta interpretación es la que mejor casa con el efecto buscado al disociar las acciones de nulidad y de restitución de gastos, declarando el carácter imprescriptible de la primera y prescriptible de la segunda: la "seguridad jurídica", que no puede ceder frente a la conveniencia o incluso necesidad -en el caso de los consumidores y usuarios- de indemnizar un daño consolidado.
20. Sin embargo, el criterio respecto del plazo de inicio del cómputo de la acción ha sido modificado por el Pleno de esta Ilma. Audiencia Provincial, a tenor de la cuestión prejudicial formulada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2021, a la luz de las dudas suscitadas por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, las sentencias de 10 de junio de 2021, Asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 "BNP Paribas Personal Finance", apartados 26-48, que resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18, " Raiffeisen Bank SA", de 16 de julio de 2020, Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "Caixabank SA y BBVA"; y de 22 de abril de 2021, Asunto C-485/19, "Profi Credit Slovakia").
21. En el referido Auto de 22 de junio de 2021, el Tribunal Supremo explica las razones por las que debe descartarse el día de pago o abono de los gastos como "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de la acción, a fin de obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas. Considera el Alto Tribunal que este criterio no resulta compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/213/CEE, vulnerando el principio de efectividad, pues puede haber transcurrido dicho plazo sin que el consumidor pueda haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, haciendo excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor, lo que también sucede si comenzara el cómputo del plazo a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato.
22. Descartados así los anteriores criterios, el auto del TS considera las siguientes opciones posibles para fijar el día inicial del plazo prescriptivo:
i) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; solución que según indica el auto, puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE pues en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible ya que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno por tratarse de una nulidad absoluta, pudiendo verse gravemente comprometido dicho principio si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas;
ii) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato de préstamo hipotecario eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato, fijando doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, lo cual efectuó en las sentencias de 23 de enero de 2019, y;
iii) Considerar la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, "Raiffeisen Bank S.A.", y de 16 de julio de 2020, Asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CaixaBank S.A."); opción ésta última que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, pero puede resultar contraria al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del TS o del TJUE.
23. Es cierto que otros tribunales españoles de primera instancia y apelación han planteado también cuestiones prejudiciales ante el TJUE, preguntando expresamente si el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución puede considerarse iniciado el día en que se hicieron efectivos los pagos de los gastos hipotecarios, así como la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de la fijación como "dies a quo" del plazo prescriptivo la fecha en que un Tribunal con capacidad de crear jurisprudencia indique que una determinada cláusula es abusiva con independencia de que el consumidor concreto conozca o no el contenido de esa sentencia. Pero al ser descartada la primera opción expresamente por el Auto del Tribunal Supremo formulando la cuestión prejudicial, esta Sala considera que debe ajustarse de momento a dicho criterio de nuestro Alto Tribunal.
24. Así pues, aplicando al presente caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE que se resume en el Auto de Pleno de 22 de junio de 2021, y descartados por la Sala Primera del Alto Tribunal en el indicado Auto los criterios que fijan el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo desde la fecha del contrato o desde la fecha del pago de los gastos (criterio este último que era el que venía siguiendo esta Audiencia y se ha decidido variar a la vista de la Jurisprudencia expuesta en el Auto mencionado, pues ambos podrían resultar contrarios al principio de efectividad e incompatibles con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), resulta que en este supuesto la acción no estaría prescrita desde cualquiera de las opciones de fijación del "dies a quo" como cómputo inicial del plazo prescriptivo que plantea como posibles el Tribunal Supremo para el ejercicio de acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas con motivo de referida cláusula, pues cuando la prestataria interpuso la reclamación judicial con fecha de 28 de octubre de 2020 no habría transcurrido el plazo de cinco años previsto en el vigente artículo 1964.2 CC (establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015), a contar desde que el Alto Tribunal publicó sus sentencias de 23 de enero de 2019 sobre el reparto de gastos hipotecarios, siendo este el criterio preferente del TS en su Auto de 22 de junio de 2021.
25. En conclusión, a la vista de los criterios barajados por el Tribunal Supremo para determinar el "dies a quo" del plazo prescriptivo de la acción de restitución de gastos hipotecarios, en este caso la acción para reclamar la restitución de los gastos indebidamente pagados con motivo de la cláusula de gastos abusiva no habría prescrito, de modo que procede desestimar el motivo de apelación para confirmar la sentencia dictada en la instancia.
CUARTO.- Costas
26. Desestimadas así todas las pretensiones del recurso de apelación procede hacer imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( artículo 398.1 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,
