Sentencia Civil 540/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 581/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ciudad Rodrigo (Salamanca) se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2023, -aclarada por auto de 29 de junio siguiente-, la cual, estimó sustancialmente la demanda de modificación de medidas de sentencia de divorcio promovida por la demandante, Beatriz, contra el demandado, Ezequiel, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la litis, decretando, entre otras cosas, la de la atribución a la demandante de la custodia y guarda de su hijo menor Maximo, estableciendo a favor del padre (el citado demandado) un determinado régimen de visitas, estancias y vacaciones que se da por reproducido, así como la de la fijación de una pensión alimenticia a favor del citado hijo menor y a cargo del progenitor no custodio en la suma de 250 euros, etc.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandando, Sr. Ezequiel, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, se interesa su revocación y que se dicte otra por la que se acuerde la desestimación íntegra de la demanda, y se confirmen las medidas en su día adoptadas en la sentencia de divorcio, en particular, la del régimen de guarda y custodia compartida en relación con el hijo del matrimonio.

O, subsidiariamente, en el caso de fijarse un régimen de guarda y custodia exclusivo para la madre, se establezca como pensión alimenticia para el menor la cantidad de 150 euros; con expresa imposición de costas de primera instancia a la demandante.

SEGUNDO. - En orden a la resolución de la pretensión articulada por el demandado, Sr. Ezequiel, en su recurso de apelación, -cual es que se mantenga y confirme el régimen de guarda y custodia conjunta respecto de su hijo menor Maximo, establecido en la sentencia de 22 de noviembre de 2021, en la que decretó el divorcio de mutuo acuerdo de los litigantes, y el que se deje sin efecto la custodia monoparental que se decreta en la sentencia aquí impugnada, etc.-, dándose por reproducido el repaso jurisprudencial que se contiene en la sentencia de instancia (fundamento de derecho segundo) respecto de los requisitos que han de concurrir para la modificación de medidas judicialmente adoptadas, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo, del CC y art. 775.1 de la LEC, únicamente, va a incidirse, de modo previo, por esta Sala, en dos cuestiones, desde la premisa conocida y reiterada, profusamente, referida a que el sistema de la custodia compartida resulta, por lo general, el más deseable para la protección del interés del menor, sin perjuicio de que en cada caso, a la vista del análisis completo que se haga de las probanzas actuadas en cada pleito, concurran razones o motivos de peso que aconsejen desechar dicha custodia compartida del menor o menores afectados, etc.

La primera pasa por recordar la ordinaria trascendencia probatoria que en este tipo de procesos se le suele otorgar a los Informes del Equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, siendo así que en lo que toca al emitido en el supuesto aquí enjuiciado, en sus conclusiones, el Equipo es proclive al establecimiento o cambio de la custodia compartida a la custodia monoparental en favor de la demandante, Sra. Beatriz, por entender que resulta lo más beneficioso para el menor Maximo; criterio que es asumido por la juzgadora a quo.

La segunda trata de poner de relieve o aquilatar la trascendencia que puede alcanzar en este punto la opinión del hijo menor referida a su guarda y custodia.

Es sabido que el derecho del menor a ser escuchado en aquellos procesos judiciales en donde se decida cuestiones relativas a éste, aparece regulado en los arts. 92.2 y 6, 770.4 y 777.5 de la LEC, resaltando la doctrina que la exploración del menor es una prueba no exenta de controversia y complicaciones, toda vez que el menor en muchas ocasiones se ve obligado a expresar su voluntad o sus necesidades en un ambiente intimidatorio y dentro de un proceso con posturas encontradas entre sus progenitores; resultando, al igual, problemático el tema del grado de importancia que a sus deseos o manifestaciones se le debe otorgar a la hora de tomar una decisión sobre las cuestiones que a él afectan, debiendo estarse a las circunstancias del caso.

En este sentido, por citar un ejemplo, la SAP de La Coruña, de 14 de enero de 2019, recuerda que si bien es cierto que el deber legal de oír judicialmente a los hijos (antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación) permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, no viene a ser menos cierto que, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado. El deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia, siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas...

Se trata pues, en tales supuestos, de aquilatar la razonabilidad y alcance en la decisión judicial de la opinión del hijo/hija afectado en la cuestión debatida, sobre todo cuando el menor es mayor de 12 años, sin que ello pueda suponer que su voluntad sea omnímoda y haga desaparecer por completo los derechos de uno de los progenitores...

Dicho esto, en la sentencia impugnada, resumidamente, se estima la pretensión de la Sra. Beatriz, argumentando que se ha probado por su parte el que se ha producido la exigible y trascendente alteración o modificación de circunstancias que justifica el cambio de régimen en la custodia del menor Maximo, alteración debida a que la guarda y custodia compartida no ha funcionado normalmente y como era obligado o estaba previsto por los propios litigantes, hasta el punto de que, de facto, desde el dictado de la sentencia que se trata de modificar la custodia del hijo menor se ha desarrollado y materializado en todo momento en la persona de la madre, con la que ha vivido el menor de continuo y sin interrupción...

Esto es, que de la prueba practicada se desprende el que la custodia compartida en su día pactada por los progenitores y sancionada judicialmente no se ha cumplido y, por contra, lo ocurrido es la existencia de una custodia materna, la que, además, vendría demostrado que resulta ser lo más beneficioso para el superior interés del tal menor.

Consideración que se apoya, principalmente, en el informe del Equipo psicosocial, en el que se concluye que lo más beneficioso para la evolución y estabilidad emocional de Maximo es que siga custodiada por su madre, como ha venido ocurriendo de hecho, etc.; a lo que añade y tiene en cuenta la juez a quo la preferencia y deseo expuesto por dicho menor, en la exploración correspondiente, sin que le conste venga influenciado de modo espurio para ello, para continuar conviviendo con su madre, etc.

TERCERO. - Pues bien, insiste, el apelante, en esta segunda instancia, invocando la infracción, entre otros, del art. 92.5, 6 y 7 del CC, 2 y 11 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como la contradicción en que incurre la sentencia recurrida con la doctrina del TS en materia de custodia compartida, en que yerra dicha sentencia al simplificar lo referido al cambio de circunstancias en el hecho que admite y reconoce de que no se ha cumplido a lo largo de este tiempo, desde la sentencia de divorcio, la custodia compartida pactada, etc., sin ponderar o evaluar los motivos por los que no se cumplió aquel régimen, cual, principalmente, el de la negativa de la madre a cumplir lo acordado, no atendiendo a los requerimientos que se le hacían para que cumpliese con la entrega del menor, sus ropas y los libros de estudio para que permaneciera en su casa las semanas alternas que le correspondían, llegando a presentar dos denuncias ante la Guardia Civil para intentar conseguir que el menor le fuera entregado, etc.

En definitiva, alegando que si la custodia compartida no se pudo culminar lo fue por la actitud de obstaculización ejercida por la madre del menor, la cual, ni siquiera le requirió a él para que se hiciera cargo de su hijo las semanas que le correspondían, impidiendo desde el proceso de divorcio que el menor Maximo pudiera relacionarse con él, y con el fin de evitarle perjuicios a su hijo no actuó el complejo proceso de ejecución de sentencia, para lograr el cumplimiento de la sentencia de divorcio, de modo y manera que el comportamiento de la actora de negarse a cumplir con la guarda y custodia establecida en la sentencia de divorcio no puede convertirse en el fundamento para su modificación, llegando a ser acogido en la sentencia recurrida, etc.

De otra parte, incidiendo en que es constatable la presencia de lo que se conoce como síndrome DIRECCION000), provocado por la madre en su hijo con el fin de impedir el cumplimiento de la guarda y custodia compartida que venía acordada e, incluso, que aquel visite y se relacione con su padre y llegue a rechazar su figura, estado de cosas que, a su entender, ocasiona al niño Maximo unas consecuencias dañosas graves en su estabilidad emocional (todo lo cual vendría demostrado con los documentos 1 a 6 aportados con la contestación, que contienen mensajes de watthsaap, etc.); síndrome y situación que solo puede corregirse manteniendo la custodia compartida que se ha dejado sin efecto, máxime al no venir acreditado el que le sea perjudicial para el menor y, antes al contrario, las testificales de la abuela y el tío paterno son significativas de que la relación del menor con su padre es muy buena y fluida, por lo que no concurre motivo o argumento alguno para modificar la sentencia de instancia, atribuyendo la guarda y custodia, exclusivamente, a uno de los progenitores...

En último término, se apoya el recurso en determinadas afirmaciones del informe psicosocial emitido por el IML, tal que las referidas a que ambos progenitores presentan similar capacidad para el ejercicio de la custodia compartida, a que el menor no muestra conflicto de lealtades, etc.

Todo lo cual habría sido pasado por alto en la sentencia recurrida, que tilda, en estos aspectos, de inmotivada.

En realidad, lo que plantea el recurrente es la concurrencia de un error valoratorio de prueba y al respecto es sabido que el mismo es de admitir en el caso de que el tribunal de alzada estime que en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica..., de manera que si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y se constata que la valoración probatoria aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, no resultará lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, etc.

Con arreglo a ello, sin minusvalorar en lo más mínimo el criterio jurisprudencial asentado de que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional, sino que debe ser la regla general si no existe causa alguna que la desaconseje, en interés del menor, etc., la Sala coincide con la valoración de la prueba realizada en la instancia, si no perdemos de vista que la resolución de la controvertida cuestión debe pasar siempre por el respeto más absoluto al principio del favor filii o beneficio del menor.

De principio, no es aceptable asumir que la sentencia apelada no ofrezca ni una mínima argumentación para defender que el establecimiento de la custodia materna es lo más beneficioso, en estos momentos, para el menor.

Y, guste más o menos, la pericia del Equipo Psicosocial explica el porqué, en función de las circunstancias concurrentes, en la actualidad y a la vista de la situación tanto de los litigantes, como del referido menor, resulta más beneficioso para éste su permanencia, como viene ocurriendo en los dos últimos años, con la demandante, con independencia de que el demandado Maximo se encuentre capacitado para ejercer su guarda y custodia, y pueda proveer a la alimentación, vestido y educación de este hijo, etc.

Aun se mantuviera en el escrito de recurso que las conclusiones del dicho Informe no son muy lógicas y, en todo caso, perjudiciales al interés del menor, amén de contrarias a la doctrina y jurisprudencia en la materia-, no constata la Sala que se diga en qué sentido lo son, ni tampoco se desvirtúa la constatada vinculación más fuerte y segura de Maximo con su madre, que no sólo deriva de que conviva con ella más días al año, por lo que, en base a tales circunstancias actuales, tal y como sostiene en su escrito de oposición al recurso el Ministerio Fiscal, ha de considerarse razonable y adecuada al beneficio del citado menor la decisión de la sentencia de instancia, del cambio en la guarda y custodia del mismo, concurriendo razones de peso para llegar a sostener que sí se ha producido la alteración sustancial de circunstancias justificativa del tal cambio de guarda.

La invocada obstaculización que se dice expresada desde el mismo momento del dictado de la sentencia que se trata de modificar de la custodia compartida establecida en ésta, por parte de la demandante, no viene suficientemente acreditada con la documental que se enumera, sea la que sea la fecha de los requerimientos en que se hace hincapié, y la misma no se desprende, -más bien lo contrario- del resultado de las exploraciones, en primera y segunda instancia, del menor Maximo, sin que en las mismas éste haya insinuado siquiera que su madre le ha impuesto, siquiera aconsejado, que no viva, visite o se relacione con su padre, y debería convenirse el que de haber existido hacia el menor alguna clase de presión en ese sentido, los peritos en psicología que han explorado al menor, hubieran ofrecido alguna noticia al respecto.

Es por ello que como se explicitó líneas más arriba, el valor o eficacia que ha de darse a los deseos expresados por Maximo, el cual, en la exploración en esta alzada no fue parco a la hora de dar detalles sobre sus actividades diarias, reproduciendo lo que respecto a sus estudios y amistades vino a decir en la exploración ante la juez a quo, fue claro en su voluntad y deseo de mantener la convivencia diaria con su madre, y ello tras serle puesto de manifiesto, entre otras cosas, que tal deseo conllevaba el que no pudiera estar el mismo tiempo junto a su padre y, desde luego, sin mostrar signos de contrariedad o reproches serios o importantes en ningún aspecto, cierto es, con respecto a este último, el aquí apelante.

Lo cierto es que con todas las divergencias que se quieran sugerir en el punto que nos toca resolver, en la segunda instancia ha mostrado clara preferencia por convivir con su madre y esa preferencia no aparenta ser caprichosa o absurda por su parte, o que venga predeterminada por una influencia negativa hacia su padre propiciada por la demandada, a modo de lo que se ha significado como "síndrome DIRECCION000", del que en la exploración no se advirtió síntoma o signo alguno, ya que, hacia su padre, Maximo, salvo en algún detalle, no mostró opinión alguna de carácter negativo.

Y, justamente, dada su edad, ya tiene cerca de trece años, dado que se expresó con fijeza y madurez, etc., ha de respetarse su deseo y voluntad, que, en este caso, adquiere un peso específico y significativo, máxime cuando con ello no queda excluida su relación paterno filial, desde el momento en el que no sólo no dijo rechazar las visitas y estancias con su padre, sino que, las quiere aun sea dentro de ciertos límites temporales.

Claro que es sabido por todos el que no necesariamente la voluntad de un menor, a los efectos que analizamos, puede ser lo que más le conviene y que satisfaga mejor su interés mas, tampoco, puede descartarse y, por el contrario, ha de reafirmarse el que si ese interés y la protección del principio del favor filii, en los últimos años, en nuestro caso, se ha venido materializando a través de la custodia materna y caben las visitas con el padre, etc., sólo razones muy poderosas comprobadas deben mantener a ultranza el régimen de custodia de la sentencia de divorcio.

Y lo alegado y probado por el recurrente no se asimila a esas razones poderosas, en tanto que en modo alguno se justifica no ya en qué no ha beneficiado hasta ahora el interés superior de la menor el régimen de custodia monoparental, seguido de facto, que se califica de excepcional, sino en qué, mediante el normal u ordinario de la custodia compartida, mejoraría el bienestar del menor, etc.

Eso sí, dadas las quejas que en el escrito de recurso presenta por escrito el recurrente, referidas a que le han sido obstaculizados, injustificadamente, los contactos con su hija por parte de Beatriz, es de advertir a esta última de que, de comprobarse tal estado de cosas, -de que no contribuye el propio recurrente a estar poco tiempo con su hija-, amén de las disposiciones sancionatorias que en el proceso de ejecución correspondiente pueda adoptar el Juzgado a quo, de modo enérgico, se arriesgue, en un futuro más o menos próximo, a que el interés superior de su hijo imponga, si hay incumplimientos reiterados, una corrección acerca del régimen de custodia que examinamos, en razón, precisamente, de que viniera demostrado el que mediante esa real o supuesta obstaculización a la relación afectuosa padre/hijo menor se concluya que el interés superior de Maximo queda menoscabado.

El recurso en este apartado, sin necesidad de más consideraciones, ha de venir desestimado.

CUARTO. - Motivo subsidiario del anterior, es el de la queja referida a la fijación del importe de la pensión alimenticia en favor del menor en la cuantía de 250 euros, la que se estima excesiva y no proporcionada a las necesidades del alimentista y al caudal del alimentante, proponiendo e interesando que se reduzca o rebaje la misma a la suma de 150 euros, etc.

La juzgadora a quo, en este apartado, se limitó a significar que siendo el salario líquido del Sr. Ezequiel el de unos 1.000 euros mensuales, que la vivienda familiar aparece grabada con una hipoteca mensual próxima a los 300 euros, etc., considerando ajustada la cantidad de 250 euros a las circunstancias concretas del caso, etc.

Pues bien, en reiteradas sentencias de este mismo Tribunal (botón de muestra puede serlo la de 6 de noviembre de 2012), se viene significando, entre otras cosas, que no puede dejarse de tener en cuenta el contenido de lo dispuesto en el art. 146 del CC, según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el art. 93, párrafo primero, del mismo texto legal, y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el art. 154 del referido CC, distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el mismo precepto, en su párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del mismo cuerpo legal.

En definitiva, que si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos, así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2º, y 154. 1º, del CC, es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas, etc.

Con arreglo a ello, si tenemos en cuenta quien ha de hacerse cargo de la cuota hipotecaria mensual que pesa sobre la que fue vivienda familiar y a quien se le adjudica, y, finalmente, el que la progenitora que ratificamos como custodia del hijo de los litigantes cuenta con unos ingresos mensuales similares, sino, incluso, algo mayores, que los mencionados del otro progenitor (la nómina de enero de 2023 muestra un salario líquido que se acerca a unos 1.300 euros), ha de aminorarse en alguna medida la pensión alimenticia señalada en la primera instancia, por ligeramente desproporcionada y equilibrada, por lo que queda reducida a la de 220 euros, que, entiende la Sala se ajusta mejor no ya sólo a las necesidades del adolescente alimentista, sino a la capacidad económica tanto del alimentante, el obligado a darlos, como de la otra progenitora del menor, eso sí, manteniéndose incólume el pronunciamiento referido a los gastos extraordinarios.

En conclusión: en este punto, estimamos parcialmente el recurso; desestimando el resto de los alegatos del recurrente.

QUINTO. - Al ser estimado en forma parcial el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,