Sentencia Civil 222/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 1009/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Innovaciones y Encofrados S.L se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2022 dictada por el titular del juzgado de primera instancia número 6 de Salamanca, en base a los siguientes motivos:

1º) Existencia de incongruencia de la sentencia. Error en la valoración de la prueba. Infracción del principio de justicia rogada

2º) Error en la valoración de la prueba. Infracción del principio de justicia rogada y congruencia.

3º) Error en la valoración de la prueba.

4º) Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento contractual de la actora.

La representación procesal de Don Laureano impugnó el recurso de apelación por los motivos que hace constar en su escrito e impugna la sentencia en relación a la valoración efectuada respecto al picado de la pared del vecino y retirada de estos residuos.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por Laureano Contra INNOVACIONES Y ENCOFRADOS S.L. debo declarar y declaro la resolución del contrato discusión de obra de 20 de septiembre de 2019, condenando a INNOVACIONES Y ENCOFRADOS S.L. a reintegrar al actor la cantidad de 50.046,80 euros con los intereses que de esta suma procedan. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..."

Tal como se ha señalado, el primer motivo de apelación se refiere a la existencia de incongruencia de la sentencia. Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de justicia rogada.

Se alega en esencia, que el juzgador de instancia, incurre en incongruencia, al no tener en cuenta dentro de la cuantía de obra ejecutada, la cantidad de 1.250 euros que están pendiente de facturar por la diferencia de medición de metros cuadrados de la plataforma de la grúa.

Manifiesta que "....el importe de los trabajos realmente ejecutados hasta el momento de paralización de la obra, según informe pericial, es de 56.223,0,71 €, cantidad se desglosa en las siguientes cantidades: 15.663,25 €(movimiento de tierras), 1.565,59 € (hormigón de limpieza), 25.335,71 € (hormigón en cimentación), 10.700 € (plataforma de la grúa) y 2.959,16 € (saneamiento), reconociendo que está pendiente de facturar 1.250 € por la diferencia en medición de metros cuadrados de la plataforma de la grúa.

De lo anterior se desprende que: 15.663,25 € + 1.565,59 € + 25.335,71 € + 10.700 € + 2.959,16 € + 1250 €, no son 56.223,71€, sino 57.473,71 €..."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 resume la doctrina jurisprudencial en torno a la incongruencia de las resoluciones:

"(....)Es doctrina jurisprudencial reiterada, la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita'') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita'') siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia'".

En este mismo sentido, declara la Sentencia de 17 de enero de 2.012 que: "Como concreta manifestación del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de acción-, rige de forma absoluta el principio de rogación -que la Exposición de Motivos LEC asimila al dispositivo " la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clásicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore (en este sentido la Exposición de Motivos LEC afirma que "de ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos"; y la sentencia 676/2007, de 13 junio, reproduciendo sustancialmente la 1044/1999, de 7 de diciembre , afirma que "poder dispositivo , significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad").

Por último, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de septiembre de 2018 Ponente: Pedro José Vela Torres, señala: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018 de 3 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-07-2018 (rec. 3365/2015) , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el artículo 216 LEC, l, al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010 de 29 de noviembre, Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-11-2010 (rec. 1032/2007) , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art 218.1 LEC)

Aplicando la doctrina anterior a la presente resolución, no se puede considerar que nos encontremos ante la denominada incongruencia extra-petitum, porque, en primer lugar, la incongruencia tal como se expresa en el recurso se limita a señalar que no se han tenido en cuenta 1.250 euros por la diferencia de medida de metros cuadrados de la plataforma de la grúa, que la propia actora reconoce. Este hecho, independientemente de la exactitud del mismo, que será posteriormente analizado, no se puede considerar como incongruencia extra-petitum, sino en su caso, como un error en la determinación del valor de la parte de obra ejecutada, pero en ningún caso nos encontraríamos en la institución de la incongruencia en los términos expuestos.

Por otra parte, ya con anterioridad a la Audiencia previa, en la contestación a la reconvención por compensación la parte actora alegaba :

* Se debe tomar como unidad de "carga y transporte a vertedero " el "vaciado de excavación a cielo abierto" (1637,49 m/3) y "excavación de zapatas cimentación" (y riostras) (174,41 m/3 ) TOTAL : 1811,90 M/3 x 3,44 € = 6232,94 € .

** El error indicado se subsana con el correcto cálculo, que asciende a un total de 6232,94 €, y no a 9214,73 €, existiendo una diferencia de 2.981,79 € a favor del promotor y en contra de la contrata."

Por tanto, el total de movimientos de tierras y cimentación certificado una vez subsanado el error asciende a la cantidad de 37.956,67€ y el valorado según proyecto sería de 40.364,81€ y, a su vez, determina que:

· Total ejecución certificado con error subsanado: 51.615,83€.

· Total ejecución asumido por promotor con error subsanado: 54.023,97€."

Cuestión esta, posteriormente aclarada en el trámite de la Audiencia Previa, por lo tanto, desde este punto de vista, tampoco nos encontramos ante una incongruencia extra-petitum con independencia de la cuantificación efectuada de las diferentes partidas.

TERCERO.- En este fundamento vamos a referirnos a las siguientes partidas:

-Omisión del coste de carga y transporte a vertedero de la partida de movimiento de tierra.

Se alega por el apelante que la sentencia sólo tiene en cuenta en este concepto, la suma de 7.583.44 euros correspondiente al vaciado, pero no la cantidad que corresponde al trasporte que asciende a la suma de 7.012,64 euros.

La parte apelada en relación con este motivo, en realidad no efectúa ninguna alegación concreta, señalando exclusivamente un error en la medición que debe ser no de 2038,46 m2, sino de 2053.16, por lo que en este concepto la cantidad ascendería a la suma de 7062.87 euros. Sin embargo, esta alegación no puede ser tenida en cuenta tal como está redactada, ya que debería ser objeto de apelación o de impugnación, cuestión que no se ha producido.

Como señalábamos, en realidad sobre la cuantía por transporte no se efectúa alegación alguna, y en este extremo debe prosperar el recurso; ya que como se señala son partidas distintas la excavación y el transporte, así resulta del propio presupuesto (partidas 1.05 y 1.06) y del informe de Don Juan Antonio, donde se incluyen ambos conceptos por separado (documento nº 22 de la demanda).

Por tanto, se debe adicionar a la parte de obra ejecutada, la suma de 7.012,64 euros.

-Metros cúbicos de hormigón de limpieza y hormigón en zapatas y zunchos.

El motivo principal de dicha alegación se basa en la existencia de un oficio remitido por la empresa Gerardo Martin SL que certifica que los metros cúbicos de hormigón remitidos son por una parte, 24,50 m3, y no 20,41 m3 y por otra 179,50 m3, no 154 m3, por lo que la cantidad resultante son 1738,76 euros (no 1.448,98 euros) y 26.975,26 euros (no 23.143,12 euros).

Sin embargo, dicha alegación no puede prosperar, porque no se considera que la valoración del juez a quo, sea errónea o contraria a la razón, máxime cuando los m3 reflejados son admitidos por ambas periciales, tal como señala el juzgador en su resolución. No se considera que el mero oficio al que se hace referencia en el recurso tenga fuerza suficiente para considerar que existe un error en la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, cuando además la empresa autora de dicho documento, no ha sido traída al acto de la vista, al objeto de efectuar las aclaraciones correspondientes.

-Arranque de muro valorado en 3.482,40 euros.

La sentencia no incluye dicho concepto como obra ejecutada con base en la siguiente argumentación "......según declara el director de obra, la partida no se certificó debido a que únicamente se había ejecutado una pequeña parte de la misma (colocación de las esperas de acero) y a causa del abandono de la obra por parte del contratista se tuvieron que realizar trabajos de reparación y adecuación de las barras..."

La parte apelante señala que" conforme a su informe pericial, la partida se ejecutó parcialmente y de forma correcta, sin que se evidencie ninguna prueba del deterioro o falta de aprovechamiento de la misma. Se tendrían que reparar, pero el material empleado quedó en obra y en beneficio de la propiedad, lo cual constituye un enriquecimiento injusto".

Siguen señalando que en el propio documento nº 14 de la demanda, pagina 6, informe del estado de las obras al tiempo de la paralización, se constata la ejecución de esta partida, sin que se consigne en dicho informe, ninguna deficiencia en su ejecución, por lo que la cantidad de 3.482,40 €, ha de ser incluida.

No puede prosperar esta alegación, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de modo que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

En conclusión: que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc.

En el presente caso se considera que la valoración efectuada por el juez a quo, no se considera contraria a la razón, sino que se encuentra suficientemente motivada, máxime cuando la misma tiene su base en la declaración del director de la obra, a la cual se ha dado valor suficiente y en el propio recuso se reconoce que la partida únicamente se ejecutó parcialmente.

-1.250 euros por la diferencia de medida de metros cuadrados de la plataforma de la grúa, que la propia actora reconoce

Esta cantidad debe incluida como parte de obra ejecutada, ya que ha sido reconocida por el actor en la propia demanda, en la sentencia a pesar de no computarse si se hacer referencia a la misma y por otra parte en la oposición al recurso de apelación, no se efectúa ninguna mención a dicho concepto.

Por lo tanto, por lo expuesto en los párrafos anteriores se debe incrementar la cantidad de obra ejecutada a la suma de 65.214 euros (56.951,36 reconocidos en sentencia+ 7.012,64+1250).

En consecuencia, teniendo en cuenta que la cantidad total abonada por el promotor asciende a la sumad e 106.998,16 euros resulta un saldo a favor de la promotora de 41.784,16 euros.

CUARTO.- El siguiente motivo de apelación se refiera al error de valoración de la prueba respecto al incumplimiento contractual de la actora.

La sentencia considera que la parte demandada incurrió en incumplimiento contractual al considerar que, a partir del 15 de mayo de 2020, no cabía exigir al promotor, conforme a la buena fe, que continuase vinculada por dicho contrato porque a esta fecha habían transcurrido casi ocho meses desde que las partes firmaron el contrato y durante este tiempo la actividad desarrollada por la entidad demandada fue prácticamente nula.

El juzgador de instancia llega a esta conclusión al valorar la siguiente prueba

- El director de la obra, Sr. Juan Antonio, ha declarado que desde que asume la dirección de la obra, de forma efectiva, solo se ejecuta la losa y la actividad desplegada por el contratista fue prácticamente nula.

- Que existía un riesgo para la población por la existencia de una talud de 6,50 metros de desnivel que hacían más apremiante la ejecución de las obras. De hecho, el 16 de abril anota en el libro de ordenes que "solicita al representante de la empresa constructora que, dada la situación en la que se encuentra la obra en la actualidad y por el riesgo que pueda suponer para la población (la obra presenta un talud de 6,50 m de desnivel, previamente ejecutado bajo la responsabilidad y supervisión del anterior director de obras y me he criado) que reanude los trabajos a la mayor brevedad posible, dando prioridad a la ejecución de los muros previstos en la vertiente queda a la calle príncipe Felipe".

- El director de obra emite un documento a instancias de la propiedad haciendo constar que el avance en la ejecución de la obra no está siendo el adecuado y esperable para una obra de estas características y afirma que no se han producido prácticamente avances significativos en la obra desde que el actual director asume su dirección el 14 de noviembre de 2019. A su juicio, exceptuando el periodo de paralización de la obra por el COVID-19, no existían motivos de peso que justificasen el retraso que se estaba contemplando en la ejecución de la misma. Hasta esta fecha, según indica dicho técnico, únicamente se había realizado una solera de 79,28 m² ordenada en vista de que el constructor argumentaba como presunto motivo de ralentización de los trabajos la imposibilidad de acceso al interior del recinto de la grúa necesaria para colocar los prefabricados de hormigón, haciendo constar que tanto el promotor como el propio director habían solicitado en repetidas ocasiones a INNOVACIONES Y ENCOFRADOS S.L. el avance en la ejecución de la obra por el estado precario que presentaba, y, a pesar de las numerosas llamadas, no se habían realizado hasta la fecha trabajos que permitieran avanzar en la dirección prevista, apreciando una cierta dejadez por parte de la constructora.

- Los retrasos en la obra se han debido, como ha puesto de manifiesto la declaración del representante de José, a que el representante de INNOVACIONES Y ENCOFRADOS no firmaba el contrato ni abonaba el 30% del presupuesto a que se había comprometido con esta entidad, llegando incluso a desaparecer en el transcurso de la obra hasta que finalmente esta empresa contacta con la propiedad y terminan la obra en dos meses y medio. Otro punto que ha quedado desmentido es que la pandemia hubiera provocado la ralentización de la obra. Este testigo ha negado que no pudieran suministrar el material por el COVID- 19, poniendo de manifiesto que durante este periodo únicamente estuvieron cerrados los ocho días que les obligó el Gobierno. Todas estas circunstancias provocaron que una obra que tenía prevista su finalización antes de Navidad de 2019 se prorrogara sin justificación.

La parte apelante considera que la razón fundamental del retraso en la ejecución de la obra no es imputable a la entidad demandada, sino que dicho retraso en realidad tiene su origen en las discrepancias entre el proyectista y director de la obra con la modificación en la estructura decidida por el actor, en su condición de promotor, supusieron un impedimento para el desarrollo normal de la obra .

Señala que no es culpa de la entidad demandada que la documentación técnica que a su vez era remitida por DIRECCION000., empresa suministradora de la estructura prefabricada no se estimaran válidos por quien era director de la obra en ese momento, D. Abilio.

A continuación, la parte apelante hace referencia a la documentación que existe en autos que a su juicio respalda esta argumentación.

No obstante dicha alegación, no supone un error en la valoración efectuada por el juzgador, ya que en realidad la parte apelante se limita a justificar dicha tardanza sobre la base lo ocurrido entre la firma del contrato (20 de septiembre de 2019) y la fecha en que el Sr Juan Antonio asume la dirección de la obra (14 de noviembre de 2019) y sin embargo de la argumentación expuesta en la sentencia resulta, que el fundamento del incumplimiento se basa no en lo ocurrido con anterioridad a la asunción por el Sr Juan Antonio de la dirección de obra, sino precisamente en lo ocurrido posterioridad, así se señala en la argumentación de la sentencia "...desde que asume la dirección de la obra, de forma efectiva, solo se ejecuta la losa y la actividad desplegada por el contratista fue prácticamente nula..." "...que no se han producido prácticamente avances significativos en la obra desde que el actual director asume su dirección el 14 de noviembre de 2019...."

Es decir, la conclusión a la que llega el juez de instancia se basa en la libre valoración de las manifestaciones efectuadas por un testigo independiente, que tuvo una participación directa en la obra. No pudiéndose considerarse tampoco como elemento valorable la paralización por la epidemia Covid, ya que tal como se manifiesta en la sentencia, el representante de la entidad Innovaciones y Encofrados ha señalado que durante este periodo únicamente estuvieron cerrados los ocho días que les obligó el Gobierno.

Tampoco se considera que existe un error en la valoración respecto a que la entidad Innovación y Encofrados no pagaba la parte que debía abonar a la entidad DIRECCION000, ya que dicha afirmación viene desmentida no solo por la declaración del representante de esta entidad en el acto de la vista, sino por la reclamación previa que efectúa esta empresa al actor (documento nº 13 de la demanda), donde se le reclama la cantidad de 9.849,23 como consecuencia del proyecto técnico desarrollado parea la obra y el suministro de anclaje para la cimentación, sobre la base del artículo 1597 del Cc al no abonar dicha cantidad la entidad demandada.

Las argumentaciones del recurso basadas en el correo electrónico remitido por Don Abilio a Don Daniel (Innovaciones y Encofrados) de fecha 17 de octubre en el que señala entre otros extremos "...así mismo, en ese momento comunicare a Laureano el VºB" para que proceda con los compromisos de pago previos para el encargo del muro y la estructura", no tiene fuerza probatoria suficiente no solo por lo señalado en los párrafos anteriores sino también porque en el acto de la vista Don Abilio ha señalado que no está seguro de a quien le corresponde el pago, sino también porque en el contrato (página 84 documento 21 de la actora).

Por todo lo expuesto no puede prosperar este motivo de apelación.

QUINTO. - Impugnación a la sentencia interpuesta por la representación procesal de Don Laureano.

Es necesario señalar que esta Sala no acaba de comprender el contenido de la impugnación planteada, porque en primer lugar el motivo de la misma parece ser que se refiere a la revisión de la partidas de obra objeto de liquidación denominados Picado de la Pared del vecino y retirada de esos residuos que se obtienen, considerando por las razones que se exponen que se deben considera como no ejecutadas, sin embargo posteriormente, sin ser objeto de impugnación, efectúa una liquidación de las obras ejecutadas para señalar que el coste total de la obra ejecutada asciende a la cantidad de 57.018,23€ euros, frente a los admitidos en sentencia de 56.951,36 euros y por tanto teniendo en cuenta que la cantidad total abonada por el promotor ha sido de 106.998,16 euros, resulta un saldo a favor de la promotora de 49.979.93 € frente a los 50.046,80 euros.

Es decir, está reclamando una cantidad inferior a la que se le ha concedido en sentencia.

Este solo dato resta solidez a su impugnación y por otra parte sus alegaciones son interpretaciones que no significan que exista un error en la valoración de la prueba, ya que tal como se señala el fundamento esencial de su valoración se basa en que no consta a la dirección de la obra tal actividad y sin embargo el juez razona de forma adecuada en la sentencia dicho extremo al señalar que "...Las razones dadas por el perito del actor para excluir esta partida no son de recibo. Es lógico que el director de obra no tenga constancia de estas obras, ya que no asume la dirección desde el inicio de la obra, pero el examen de las fotografías incorporados al informe de la demandada evidencia la realidad de estos trabajos que no estaban contemplados en el presupuesto inicial. ..." y por otra parte "...La retirada de residuos se descarta por el director de obra porque no está contratada. Se trata de una partida que está relacionada con la anterior, pues se refiere a la retirada del material picado de la nave colindante ..."

Por lo expuesto no puede prosperar el motivo de impugnación alegado.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

La desestimación de la impugnación de la sentencia conlleva la imposición de las costas de esta instancia a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M El REY