Sentencia Civil 80/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 207/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Delimitación objeto del recurso de apelación y delimitación de los planteamientos de ambas partes.

Recurre en apelación la representación procesal de Kutxabank, S.A. la sentencia transcrita en el antecedente primero de esta resolución, que declara la nulidad de la comisión de apertura y le condena a restituir la suma de 276 € más intereses legales desde la fecha de su abono y le condena al pago de las costas.

Sostiene, en esencia, que la comisión de apertura es válida, forma parte del precio del contrato de préstamo pues constituye su precio junto con el tipo de interés remuneratorio según declaró la STS 44/2019 de 23 de enero y por ello, no cabe analizar su abusividad si la misma se incorpora al contrato de forma transparente.

Que según se deduce de la STJUE de 16/07/2020, la decisión acerca de si la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato corresponde a los tribunales nacionales -y no al TJUE-, y en España el Tribunal Supremo ya ha declarado que dicha comisión está incluida en el objeto principal, como parte del precio del préstamo que satisface el cliente.

La citada comisión cumple el control de transparencia pues figura de forma clara y transparente tanto en la oferta vinculante como en la escritura pública en la que se formalizó la operación; el Notario autorizante de la operación dejó constancia expresa en el momento del otorgamiento, tanto de la entrega de la oferta vinculante a los prestatarios, como de la no existencia de discrepancias entre las condiciones de la misma y las plasmadas en la escritura, no siendo precisa información o explicación adicional alguna a los clientes para que éstos conocieran la existencia, el contenido y el importe de esta comisión.

Aun cuando se hubiera incorporado de forma no transparente al contrato, debería descartarse igualmente su abusividad, pues la misma no produjo, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, ningún desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes.

Contrariamente a lo manifestado por el Juzgador a quo, ni la normativa, ni la jurisprudencia, exigen para poder cobrar la comisión de apertura que se acredite la realidad y el importe de los trabajos realizados y de los gastos asumidos por la entidad, pues el servicio que retribuye la comisión de apertura es la concesión del préstamo como tal.

Tanto la normativa reguladora de las comisiones bancarias y de los requisitos que han de cumplir para su cobro, como la jurisprudencia, son claras al distinguir entre la comisión de apertura y el resto de comisiones que pueden establecerse en un contrato de préstamo, siendo su fijación libre conforme al art. 3 de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Crédito bancario, haciendo mención a diversa normativa bancaria que diferencia la comisión de apertura de otro tipo de comisiones: el art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo; el apartado 1 bis b) de la Norma Tercera de la Circular 8/1990, de 22 de junio, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio); y art. 14, apartados 3 y 4 de la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Y por último transcribe los fundamentos 13 a 23 de la STS 44/2019 de 23 de enero que justifican la validez de la citada comisión.

Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia apelada y se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda de la parte actora con expresa condena en costas a ésta.

B-) La representación de Dª Lorena y D. Casimiro, parte apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas causadas en la alzada a la apelante.

Se muestra conforme con los razonamientos de referida sentencia, la cual es acorde con la STJUE de 16 de julio de 2020 y se remite a lo argumentado en su contestación a la demanda para considerar nula la cláusula de comisión de apertura.

Referida cláusula no está excluida del control de abusividad o contenido, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, transcribiendo diversos párrafos de esta sentencia, en los que se razona que la citada comisión no puede considerarse una prestación esencial del préstamo hipotecario. Dicha comisión no es elemento esencial del contrato, de modo que es posible el control de abusividad, citando en tal sentido diversas sentencias de esta Audiencia Provincial. La misma vulnera la buena fe contractual y produce desequilibrio indeseable en contra de los intereses del consumidor por parte del predisponente pues no responde a un verdadero servicio o gasto. No se acredita el servicio prestado pues tales servicios no existen más allá de lo que es el funcionamiento ordinario empresarial.

Tampoco supera el control de transparencia pues dados los términos de su redacción, no permite comprender la transcendencia económica y jurídica de la misma para poder llevar a cabo una valoración adecuada antes de su firma y aceptación, no habiéndose facilitado información previa al respecto de los servicios que se van a realizar por parte de la entidad y el coste de los mismos. Y no existe un verdadero servicio que justifique su cobro, fuera de lo que es el funcionamiento ordinario y empresarial de la entidad. Cita en su apoyo sentencias de esta Audiencia y de otras Audiencias Provinciales.

Por último, interesa en cuanto a las costas que se mantenga el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en virtud del principio de indemnidad del consumidor y mala fe procesal pues la entidad se allanó a la acción de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios y devolución de cantidades cobradas indebidamente en tal concepto en trámite posterior a la interposición de la demanda, existiendo previo requerimiento judicial que no fue atendido.

SEGUNDO.- Jurisprudencia al respecto de la comisión de apertura que justifica el cambio de criterio que seguía esta Audiencia.

No cuestionado que se está ante una contratación con consumidores y que la cláusula que establece la comisión de apertura participa de la naturaleza de las Condiciones Generales de la contratación, si bien esta Audiencia Provincial venía considerando nula por abusiva la cláusula de apertura incorporada en contratos de préstamos hipotecarios con consumidores, en la mayoría de los recursos de que ha tenido conocimiento, en línea con lo resuelto en la sentencia apelada, cuando no se justificaba por la entidad bancaria la efectiva prestación de los servicios como contrapartida de la comisión de apertura, no obstante, la reciente STS nº 816/2023 de 29 de mayo de 2023, (Rec. 919/2019 , Ponente Pedro José Vela Torres), que analiza la cláusula de apertura incorporada en el contrato de crédito con garantía hipotecaria sometida a casación, con arreglo a los parámetros establecidos en la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), -que resuelve la cuestión prejudicial que al respecto de la comisión de apertura había planteado el TS en auto de 10/09/2021-, nos ha llevado a modificar nuestro criterio anterior, ajustándonos a la Jurisprudencia del TS recogida en la sentencia citada, como intérprete máximo que es del derecho nacional y en aras a garantizar la seguridad jurídica, cambio de criterio que hemos efectuado y justificado en nuestras sentencias de Pleno nº 299/2023 de 13 de junio (rec. 843/2022 ) y la nº 305/2023 de 13 de junio (rec. 732/2022 ) y, seguido por sentencias posteriores de este Tribunal, como las de 23 de junio de 2023 (rec. 857/2022 ), la nº 332/2023 de 26 de junio de 2023 ( rec. 922/2022 ), entre muchas otras .

En la mencionada STS 816/2023, analizando una cláusula de comisión de apertura incluida en un contrato de crédito con garantía hipotecaria del que era parte Caixabank, S.A., tras analizar las normas de transparencia bancaria aplicable a la comisión de apertura e indicar que en referidas normas, incluida la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico y diferenciado del resto de comisiones bancarias, reproduce determinados apartados de su anterior STS Pleno 44/2019 de 23 de enero , en la que concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar en cada préstamo, la existencia y coste de las actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, siendo «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo».

Recuerda que en esa misma sentencia de Pleno, en cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Seguidamente, la STS 816/2023 después de transcribir los apartados 2 y 3 de la parte dispositiva de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) que se pronuncia al respecto de la comisión de apertura incorporada en un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE y, de transcribir algunos apartados de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y de 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska), que se dan por reproducidos en la presente para evitar reiteraciones innecesarias, efectúa en su fundamento séptimo un análisis de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), destacando en primer lugar , que esta última descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, lo que le lleva a modificar su anterior Jurisprudencia en el sentido de que al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

En el apartado 2 del fundamento séptimo de la STS 816/2023 a la que nos venimos refiriendo, indica que esta STJUE " especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito"

Y sigue diciendo:

" 3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

En el fundamento octavo de la reiterada STS 816/2023, al analizar las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE al caso en ella analizado, deja claro que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. Y seguidamente comprueba si la sentencia recurrida en casación aplica los criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura, razonando al respecto:

"3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

Co nsidera la sentencia que este parámetro se cumple en la cláusula litigiosa. Y que además en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

"4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Lo que reitera el apartado 59:

«[una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido)

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6. - No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

( (.)

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros; sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

Concluye referida sentencia estimando referido motivo de casación, "puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".

TERCERO.-Aplicación de la anterior Jurisprudencia al presente y análisis de la cláusula de comisión de apertura controvertida.

A la vista del documento nº 1 de la demanda, consistente en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en Salamanca el día 27 de julio de 2005, entre los demandantes y la Caja de Ahorros de Vitoria y Alava -Araba Eta Gasteizko Aurrezki Kitxa-, (actual KUTXABANK), ante el Notario D. Juan Antonio Blanco González, se acredita que en virtud de la citada escritura, se concedió a los demandantes una cantidad de 138.000 € para financiar la adquisición de la vivienda que se hipotecó en garantía del préstamo, insertándose la comisión de apertura en la cláusula cuarta de la citada escritura que establece al respecto:

"4 . COMISIONES

4. 1. Comisión de apertura

Igualmente, y por una sola vez devengará una comisión del apertura del CERO coma VEINTE POR CIENTO sobre el importe del préstamo, pago que se realiza en el presente acto".

A continuación, dentro de la misma cláusula cuarta se establecieron la comisión de reembolso anticipado y comisión de reclamación de posiciones deudoras, cuyo texto se da por reproducido.

Resulta de la escritura que el Notario hace las advertencias legales a efectos de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, haciendo constar que el texto proyectado de la escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en su despacho para su examen durante los tres días hábiles anteriores a la fecha del otorgamiento de la escritura y que tiene a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentado por la entidad acreedora a la parte prestataria, en el cual se advierte del derecho a examinar el proyecto de escritura y que en las condiciones financieras de la citada oferta, no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la escritura,

El notario da fe de la prestación del consentimiento por parte de los intervinientes y de su firma.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y que según se deduce del texto de la escritura, se ha entregado a los prestatarios la oferta vinculante cuyas condiciones financieras concuerdan con las cláusulas financieras de la escritura, entre las que se incluye la comisión de apertura, estimamos que la entidad financiera cumple al respecto de esta cláusula con las obligaciones de transparencia bancaria exigidas en la Orden de 5 de Mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, cuyo art. 4 por otro lado, regulaba dicha comisión, diferenciándola del resto, estableciendo que cualesquie ra gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión de préstamo, deberán integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez, y su importe y forma y fecha de liquidación se especificarán en la cláusula.

Advertimos que la comisión era fácilmente comprensible para la parte prestataria consumidora, pues estaba redactada de forma clara, figurando en la escritura pública individualizada y diferenciada de otras comisiones, estableciéndola como un pago único e inicial, estando su importe establecido en un porcentaje sobre el capital del préstamo, figurando destacado dicho porcentaje en letra negrita y mayúscula, siendo fácilmente conocida por la parte prestataria la carga económica que esta comisión suponía al estar su coste predeterminado, resultando fácilmente comprensible.

No existe solapamiento con otras comisiones contenidas también dentro de la cláusula cuarta, las cuales se corresponden con otros servicios claramente diferenciados y responden a otros conceptos distintos.

Por otro lado, respecto de la proporcionalidad del importe, ascendiendo la comisión a 0,20 % sobre el importe del préstamo, la misma es inferior incluso al coste medio de comisiones de apertura en España que según las estadísticas manejadas en la STS 816/2023, oscilaba entre 0,25% y 1,50 %.

Teniendo en cuenta lo anterior y que las actuaciones que justifican el devengo de la comisión de apertura, son inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y no es imprescindible la justificación de cuáles fueran los servicios retribuidos con la comisión de apertura, de acuerdo con los razonamientos contenidos en la reiterada STS 816/2023 que hemos reproducido parcialmente en el anterior fundamento, hemos de concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura, contrariamente a lo mantenido en la sentencia apelada, supera el control de transparencia y no puede reputarse abusiva de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, de modo que no puede declararse su nulidad y procede, por tanto, estimar este motivo de apelación y revocar los pronunciamientos de la sentencia apelada que declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 276 €, acordando en su lugar, desestimar la pretensión contenida en la demanda relativa a la declaración de nulidad de la citada cláusula y la relativa a la devolución de la cantidad indebidamente abonada en concepto de la misma, al ser esta cláusula válida.

No obstante lo anterior, se mantiene el pronunciamiento de costas efectuando en la sentencia apelada y ello, teniendo en cuenta que en la demanda no sólo se articuló la pretensión declarativa de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, sino también la relativa a la nulidad de la cláusulas de gastos hipotecarios y la condena a la devolución del importe abonado en este concepto, pretensiones a las que se allanó la entidad demandada/apelante, la cual había sido previamente requerida de forma extrajudicial por la actora para que declarara la nulidad de la cláusula de gastos y le abonara su importe, mediante carta remitida por la parte demandante mediante burofax que fue entregado a la entidad demandada en fecha 31 de marzo de 2021 (doc. 6 y 7 de la demanda), sin que fuera atendida dicha reclamación, que motivó la interposición de la demanda, habiéndose dictado auto de allanamiento parcial por el Juez a quo, acogiendo referida pretensión de nulidad de la cláusula de gastos y condena correlativa.

Este auto de allanamiento parcial en que no se efectúa pronunciamiento sobre costas pues no pone fin al litigio, ha de tenerse en consideración al realizar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, pues en virtud del referido allanamiento y de la estimación del presente recurso, se habría producido en este caso una estimación parcial de la demanda al acoger la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a abonar su importe y, estándose en el presente ante un proceso con consumidores, las costas de la primera instancia se han de imponer a la entidad demandada, de acuerdo con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) y por las SSTS nº 419/2017, de 4 de julio, la 35/2021 de 27 de enero, nº 232/2022 de 28 de marzo de 2022, la nº 152/2022 de 28 de febrero de 2022 y la 255/2023 de 14 de febrero, que entre otras muchas, siguen el criterio del TJUE conforme al cual se habrán de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, pues en caso de que no se resarciera en su integridad a la parte actora consumidora los gastos de su defensa, llevaría a " disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13 a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales" según se indica en la STJUE antes citada. Se produciría así un doble efecto contrario al Derecho Europeo: 1) Tanto el de desincentivar la reclamación de los consumidores, pues siempre tendrían que asumir un importe de los gastos profesionales (o el total de ellos si no hay imposición de costas). 2) Como el efecto de incentivar el mantenimiento de imponer cláusulas abusivas, contando con el porcentaje de consumidores que no reclamarían al verse obligados a pagar costes.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, revocando el pronunciamiento de la sentencia apelada que declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad que hubiese cobrado por dicho concepto (276 €) más intereses legales, acordando en su lugar, desestimar dichas pretensiones al ser referida cláusula válida, desestimando el resto del recurso de apelación.

CUARTO.- Costas de la alzada

Habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria demandada, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,