Sentencia Civil 208/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 971/2022 de 20 de abril del 2023

Primero.- La representación del esposo fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del artículo 92, números 7, 8 y 9, del Código Civil, al determinar la atribución de la guarda y custodia. Ya que la guarda y custodia de la menor queda establecida en la Sentencia de Instancia a favor de la madre, pero tal decisión choca con las conclusiones, patentes, que ofrecen el Informe del Equipo Psicosocial y los actos de las partes sucesivos en el tiempo pero, especialmente, durante la ruptura y el ejercicio de las medidas provisionales, existiendo capacidad y conductas recíprocas tendentes a bien enderezar la formación de la menor.

- Vulneración, en el modo argumentado en la alegación Primera, de los artículos 3.1 y 9.3 y concordantes de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño (O.N.U.), del artículo 39.4 de la Constitución Española y 92.7, 92.8 y 92.9 del Código Civil.

- Error en la valoración de la prueba, en cuanto al establecimiento de pensión de alimentos y, también, además en la cuantía que se hace.

El Ministerio Fiscal se adhirió a dicho recurso en lo que se refiere a que se atribuya a ambos progenitores el cuidado de la menor, por cuanto aun cuando el padre está diagnosticado de DIRECCION000, de todo lo actuado se infiere que dicho trastorno no influye o afecta a la relación y cuidados del padre para con su hija, como así resulta de las visitas y vacaciones en los tiempos en que la menor ha estado con su padre las cuales se han desarrollado dentro de la normalidad, por lo que teniendo en cuenta la capacidad de ambos progenitores , su disponibilidad laboral y los apoyos familiares sólidos lo más adecuado para el interés de la menor es la guarda y custodia compartida distribuida por semanas, como así lo aconseja el equipo psicosocial.

- Debiéndose ser desestimado el recurso de apelación en cuanto a la disminución de la pensión de alimentos para el supuesto que se mantenga la custodia a favor de la madre al resultar de la prueba practicada dicha cuantía ajustada a la capacidad económica del padre.

Segundo.- Para una adecuada solución del conflicto planteado en el presente asunto hemos de partir de que la jurisprudencia de la Sala Primera, a partir de la STS n.º 565/2009, de 31 de julio , comenzó a interpretar el principio de salvaguarda del interés del menor, estableciendo pautas inspiradas en la "Children Act británica" de 1989, que había introducido un desarrollo de este concepto jurídico indeterminado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 55/1996, se ha referido al mismo como una "zona de incertidumbre o penumbra".

En la Observación General del Comité de los Derechos del Niño n.º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial se hace un detallado análisis, en el que profundiza el Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor de la defensora del pueblo, de mayo de 2014.

Ha estado siempre presente en los distintos pronunciamientos jurisprudenciales, y así, la reciente S. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 20-7-2015, n.º 416/2015, rec. 1791/2014 , expone la doctrina que recoge la Observación general n.º 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño en al ámbito de las Naciones Unidas, según el cual:

"el interés superior del niño tiene tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño... C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales..."".

Esta doctrina es también recogida en el preámbulo de la nueva LO 8/15 y trata de recogerse en el nuevo articulado de la LO 1/96. Se fijan criterios generales de interpretación de lo que es el superior interés del menor, con carácter abierto ( art. 2.2 ). Se establece en el art. 2.3 que esos criterios deben ser ponderados conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, y se relacionan algunos datos de valoración, destacando la edad y madurez del menor, el efecto del trascurso del tiempo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para su desarrollo, entre otros.

Acoge con ello, los criterios de la S. Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 31-7-2009, n.º 565/2009, rec. 247/2007, que fija como doctrina jurisprudencial que el juez al examinar la impugnación de la declaración de desamparo debe contemplar el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Igualmente sienta como doctrina que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es necesario que esta evolución sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

La S. Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 13-2-2015, n.º 47/2015, rec. 2339/2013 , en su FJ 3.º se refiere a estos datos de valoración.

Y, por último, como norma de procedimiento, establece que las medidas fundadas en el interés superior del menor, debe hacerse con respeto a las garantías del proceso. Reflejo de ello es el reconocimiento de un menor rigor formal en este tipo de procesos, admitiendo que las medidas se fijen en atención al interés del menor con independencia de lo pedido por las partes ( STC Sala 1.ª, S 4-4-2005, n.º 75/2005, rec. 1713/2002 ; STC, Sala 1.ª, 10-12-2014 ).

En este orden de ideas la S. Tribunal Supremo Sala 1.ª, S 13-2-2015, n.º 47/2015, rec. 2339/2013 , FJ 3.º:

"(...) circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación más rigurosa (...)".

También por el TC: STC Sala 1.ª, S 4-4-2005, n.º 75/2005 , BOE 111/2005, de 10 de mayo de 2005, rec. 1713/2002, en su FJ 5.º:

"(...) presenta una amplia exposición doctrinal en su fundamentación sobre la noción y función del acogimiento como institución jurídica, pero, sin embargo, no expresa las razones concretas que justifican la adopción de tal medida en el caso enjuiciado, limitándose a indicar simplemente que la misma se acuerda en interés del menor. En efecto, tras aquella genérica exposición doctrinal, el referido Auto contiene como toda explicación que justifica el acuerdo adoptado la siguiente: "en este caso el interés del menor justifica la constitución del acogimiento". Una decisión de este tenor no puede satisfacer las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales en el ámbito del derecho fundamental contemplado en el art. 24 CE ".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) igualmente se refiere a esa ponderación y analiza si los tribunales internos han llevado a cabo una evaluación en profundidad de la situación de la familia y de una serie completa de factores, en especial de los factores de hecho, emocionales, psicológicos, materiales y médicos, y si han hecho una ponderación y una evaluación razonable de los intereses respectivos de cada persona, con una preocupación constante para determinar qué habría sido la mejor situación para el niño ( vid . STEDH 13 de marzo de 2012 Y.Z. contra el Reino Unido ).

Igualmente conviene destacar que el TEDH da una gran importancia a la opinión de los menores en el proceso para determinar su superior interés. Como muestra puede citarse la STEDH de 15 de marzo de 2012 Levin contra Suecia , que analizando la negativa de dos menores de 9 y 7 años a que se ampliaran las visitas de su madre biológica, se afirma que tal opinión no puede ser negada ni trivializada.

Asimismo, con carácter igualmente previo hemos de tener en cuenta que la guarda y custodia compartida se encuentra en pleno debate doctrinal y jurisprudencial desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en nuestro Derecho Civil. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 marcó un antes y un después al decidir que no era necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal establecido en el art. 92.8 del Código Civil, para establecer este sistema de guarda. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 consolida el sistema señalando que el art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible. A cuyo efecto debe partirse y tender a la salvaguarda del interés del menor, antes definido.

La STS de 19 de julio de 2013 refuerza la doctrina que comienza con la sentencia que acabamos de señalar al decir que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014 ).

La STS de 29 de marzo de 2016 dice que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia , extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 19 de febrero de 2016 ).

La STS de 9 de octubre de 2015 matiza que no puede confundirse el deseo del menor con el mero capricho. La guarda y custodia compartida exige compromiso de los progenitores, no puede ser una guarda de ida y vuelta para propiciar situaciones perversas.

"El interés del menor, añade la sentencia citada, "exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican a conveniencia del menor la guarda y custodia, propiciado en algún caso situaciones indudablemente perversas para el grupo familiar cuando se involucran otras medidas como la de alimentos o el uso de la vivienda, y ello el derecho no lo ampara sin más. Los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluido el informe psicosocial, que ha evaluado la situación familiar.

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )"".

Como decimos, el sistema de guarda y custodia compartida es el deseable, línea marcada por el Tribunal Supremo desde la Sentencia de 29 de abril de 2013. Las más recientes SSTS de 4 febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , y otras como la STS de 9 de marzo de 2016 , dicen:

a. Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b. Se evita el sentimiento de pérdida.

c. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La misma sentencia, en relación a los requisitos de la guarda y custodia compartida , declara que la interpretación del artículo 92.5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

En la STS de 20 de julio de 2015 , el supuesto de hecho que se somete al enjuiciamiento de la Sala es el siguiente: una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23 diciembre de 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172.1 del Código Civil. Cuando aún es menor de edad la nieta acogida, se declara el divorcio de los abuelos acogedores, y surge la interrogante de si la sentencia que hace tal declaración puede adoptar medidas respecto de la menor en orden a la guarda y alimentación de ésta.

Dice el Alto Tribunal, en caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.

"Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de "velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral" ( artículo 173. 1 CC ). De ahí que la Sentencia de la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010 , afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió".

La STS 16 de marzo de 2016 no niega que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la Sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, se ha producido el cambio de circunstancias porque: la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la Sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

Ahora bien, no hay ninguna norma que regule como se ha de realizar el reparto del tiempo en la custodia compartida.

En todo caso, no podemos olvidar que la estancia de los hijos con sus padres no ha de traducirse en una distribución matemática del tiempo, sino en una asunción equitativa de las responsabilidades, ajustadas a las necesidades del menor, en relación con la disponibilidad de tiempo para dedicarle al mismo de cada uno de sus padres, y siempre presidida por los mecanismos de flexibilidad y entendimiento.

En la Custodia Compartida lo esencial no es el reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño con cada uno de sus padres, sino que se trata de un reparto equitativo referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijos, y eso no entiende de límite temporales.

Así en la sentencia de 15 de setiembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dice que "la medida sobre la guarda se ha de acordar atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidad parental, así lo establece nuestro CCCat, y el ejercicio de las funciones será más o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación y de intercambio de información de los padres, por lo que la denominada guarda compartida no exigirá siempre un reparto igualitario del tiempo de convivencia."

En la sentencia de 2 de abril de 2016 la Audiencia Provincial de Navarra, declara que "el establecimiento de un sistema de custodia compartida, no comporta necesariamente un reparto igualitario de los tiempos de estancia en régimen ordinario [...]. El mismo se ha de adecuar a la protección del superior interés de las personas menores de edad".

Ahora bien, ello no impide partir de que lo razonable y correcto en principio es proceder a la división del tiempo de permanencia con cada progenitor en intervalos. En este sentido, la legislación Francesa considera que lo más beneficioso para el niño es establecer los períodos de alternancia por semanas.

En todo caso, se ha de primar la distribución temporal que los padres puedan pactar de mutuo acuerdo en función de su situación personal.

En su defecto, se ha de tomar como punto de partida la edad del menor, a los fines de adaptarnos a sus necesidades e interés cambiante y dinámico por naturaleza-cfr. Las pautas contenidas en los estudios de psicología infantil del Children's Rights Council-. En este sentido, lo razonable sería:

- Los menores de un año, deberían de mantener contacto diario con ambos.

Entre el año y los dos se puede empezar con contactos por días alternos.

Entre los dos y los cinco años no se debería de pasar más de dos días seguidos sin ver a los progenitores. Un ejemplo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 14 de noviembre de 2003, la cual, por motivos laborales, atribuye la custodia de la madre por la mañana y la del padre por la tarde.

A partir de los cinco años, se considera que la fórmula más sencilla es la distribución semanal.

De los cinco a los nueve años se considera que lo adecuado es la alternancia semanal, pero con medio día de convivencia con el otro progenitor.

A partir de los nueve años ya puede establecerse la convivencia semanal o quincenal sin necesidad de establecer, en este período, una convivencia con el otro.

Por lo demás, para la solución de estos conflictos se ha de tener en cuenta el plan contradictorio fundado que debe presentarse por el progenitor peticionario. En este sentido, el ATS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 9098/2017 - ECLI:ES:TS:2017:9098A), Recurso: 1023/2017, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, declara que "obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales [...].». En igual sentido, la STS, Civil sección 1 del 09 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1786/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1786), Sentencia: 280/2017, Recurso: 1432/2016, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, señala que "el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre, que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña.

Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

De esta forma, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que recoge expresamente, al concluir: primero, que desde la ruptura la madre ha sido la cuidadora principal de sus hijas, que guardan con ella una muy estrecha relación de dependencia, lo que resulta compatible con su deseo de estar más tiempo con su padre por la vía de ampliación del régimen de visitas subsidiariamente interesado; segundo, que no se ha presentado por el recurrente plan de ejecución de la guarda y custodia compartida que compatibilice su compleja dedicación laboral como controlador aéreo con destino en DIRECCION001, y domicilio en Madrid, con continuos cambios en su jornada laboral, reducciones de horarios incluidos, que está muy lejos de garantizar y asegurar una plena disponibilidad que garantice a las menores su estabilidad; y tercero, que esta estabilidad no se consigue por el alquiler de un piso en Valladolid para las estancias con las menores, pues carece de cualquier arraigo en esa ciudad".

Y, en fin, la STS, Civil sección 1 del 05 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5285/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5285), Sentencia: 722/2016 - Recurso: 60/2016, declara que "no se aporta un plan contradictorio ( sentencia núm. 801 de 2016 ) ya que se trata: «De concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor».

En definitiva podríamos resumir la doctrina del TS en materia de custodia compartida de la siguiente manera:

A) Bondad de sistema:

STS 3 de mayo de 2016, Re. 1099/2015

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 30 de mayo de 2016, Re. 311^2014

B) Debe ser el normal y no excepcional:

STS 16 de febrero de 2015, Re. 2827/2013

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

C) Partiendo de ello se ha de estar al interés del menor

STS 9 de marzo de 2016

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 3 de junio de 2016, Re. 2534/2015

D) No la evita:

(I) Un amplio régimen de visitas

(II) Desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores:

STS 27 de junio de 2016, Re. 3698/2015

STS 3 3 de junio de 2016, Re. 2534/2015

E) Caso de violencia doméstica: STS 21 julio 2016, Re. 2410/2015.

-Se deja sin efecto la custodia compartida por un episodio de violencia, STS 4 de febrero de 1016, Re. 3016/2014

F) No cabe por la escasa edad del menor y distancia de los domicilios de los progenitores (Cádiz-Granada) STS 1 de marzo de 2016, Re. 611/2015.

G) Atribución de la vivienda

Privativa del marido: STS 21 de julio de 2016; 552/2016rRe. 2187/2015

Doctrina: STS 27 junio 2007, Re. 1694/2015 / // ^

STS 6 abril 2016, Re. 1309/2015.

H) Alimentos

STS 4 de marzo de 2016, Re. 1/2015

STS 11 de febrero de 2016, Re. 470/2015

I) Es necesaria petición de parte

STS 15 junio 2016, Re. 1698/2015

STS 3 de marzo de 2016, Re. 523/2015

J) Bases para fijar la forma de su desarrollo

STS 28 enero 2016, Re. 2205/2014

K) Relevancia de la opinión de los menores

STS 9 de octubre de 2015, Re. 2842/2014

L) Valor de los informes psicosociales

STS 9 de septiembre 2015, Re. 545/2014

M) Cambio de circunstancias:

(I) No existen en interés del menor circunstancias nuevas como para acordarles

STS de 24 de mayo de 2016, Re. 2940/2015

(II) En supuestos de previo convenio regulador

STS 3 mayo 2016, Re. 1099/1015

(III) Cabe que se acuerde por modificación de circunstancias

STS 3 de abril de 2016, R1476/2015.

(IV) Se niega porque el plazo entre el anterior procedimiento y el actual con idéntico fin fue sólo de cinco meses, con lo que parece más un recurso contra la decisión desfavorable del primero.

STS 16 de marzo de 2016, Re. 590/2015 :

N) Admisibilidad del recurso en estos casos:

STS 27 junio 2016, Re. 3698/2Ó15

STS 27 junio 2016, Re.: 1577 1577/15STS, 30 mayo 2016 Re. 3113/2014.

Y, en fin, como señala la STS, Civil sección 1 del 16 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3397/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3397), Sentencia: 607/2022 Recurso: 6133/2021,Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, " valorar cuál es el interés del niño y adolescente constituye el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5; así como 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).

En particular, esta sala exige que la motivación respecto del sistema de custodia de un menor valore el interés concreto de cada menor, más allá de las afirmaciones genéricas sobre las bondades del sistema de custodia compartida, evitando una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada (por todas, con cita de otras anteriores, sentencia 318/2020, de 17 de junio).

Tercero.- Pues bien, partiendo de tales premisas en el caso de autos nos encontramos con que en el Informe del Equipo Sicosocial -Item 74- se concluye que una vez analizado el grupo familiar, teniendo en cuenta la capacidad de ambos progenitores, su estabilidad emocional, disponibilidad laboral, apoyos familiares sólidos y el desarrollo evolutivo de la menor, se considera que lo más conveniente sería el ejercicio de la Guarda y Custodia compartida distribuida por semanas, con el fin de promover con ambos una interacción fluida, una imagen de igualdad y que se refuerce un vínculo fuerte y seguro.

Dada la edad de la menor debería llevarse a cabo una visita intersemanal.

Del mismo modo, consta que de conformidad con el Informe de la Psiquiatra que obra en el procedimiento (acontecimiento nº 68 del expediente electrónico), el tratamiento en junio de 2022 estaba en descenso hasta retirada, habiendo afirmado en su interrogatorio el demandado que desde junio no toma ninguna medicación

Ciertamente, esta sala es consciente de que nos encontramos ante un supuesto problemático, porque:

- por un lado, la niña es muy pequeña, cuatro - 5 años;

- y por otro lado el padre padece un trastorno psiquiátrico bipolar.

No obstante, es también cierto que hasta separarse judicialmente, ambos estuvieron de acuerdo en compartir la guarda y custodia de la hija y en ella colaboró notablemente el padre porque por razones laborables la madre no podía estar siempre con ella, sin que conste que haya sufrido ningún perjuicio la menor.

Sin olvidar que el trastorno del padre está perfectamente controlado.

En la sentencia apelada ha pesado mucho la enfermedad del padre, en combinación con la corta edad de la menor, por lo que ha concedido la guarda y custodia a la madre en contra del criterio del equipo psicosocial.

Ahora bien, no se explicitan en la sentencia los riesgos o peligros concretos para el superior interés de la menor que pese al contenido del informe del equipo psicosocial y del informe psiquiátrico pesan en su decisión de no conceder la guarda y custodia compartida.

El padre ha podido, sí, tener crisis o depresiones en momentos además dónde socialmente por la situación de pandemia que se vivía tales crisis fueron más frecuentes, sobre todo en las personas que padecían ese tipo de trastornos.

Ahora bien, no se explica en la sentencia si hay algún motivo para considerar que esos riesgos perduren, porque desde luego ni del informe psiquiátrico que se ha unido a los autos ni del informe del equipo psicosocial se desprende ningún miedo o riesgo concreto.

Esta sala considera por todo ello que es razonable y claro el informe del equipo sicosocial, conforme al cual no hay ningún motivo para no adoptar la guarda y custodia compartida con las precauciones que sean necesarias y con una visita intersemanal dada la edad de la menor. Ello, como se dice en dicho informe, con el fin de promover una interacción fluida de la hija con ambos progenitores, así como una imagen de igualdad y reforzar un vínculo fuerte y seguro.

Por lo tanto, se estima el recurso de apelación. Y dada la edad de la menor, con cinco años, se considera que la fórmula más sencilla es la distribución semanal, con una visita intersemanal con el cónyuge no custodio.

Procede igualmente dejar sin efecto también la pensión de alimentos, porque ambos progenitores ganan prácticamente lo mismo.

A todo lo cual no es inconveniente que Don Feliciano resida en Salamanca, pero trabaje en Zamora, pues tampoco la madre trabaja en esta ciudad, y desde luego consta que el padre puede contar con el apoyo familiar de sus padres, residentes en la cercana ciudad de Zamora.

Ni tampoco es inconveniente que la menor haya manifestado miedos, sueños o vivencias durante el curso relacionadas con su padre, habiendo comenzado a manifestar TIC de ansiedad excesiva y repetitiva de los dedos, "canda los dientes y los chirría" y una actitud irascible que desemboca en llantos y actitudes negativas, verbalizando miedo a quedarse sola y a que su madre se vaya y no vuelva, pues tales situaciones consta que han ido remitiendo.

Cuarto.- Por aplicación del artículo 752 LEC imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes en atención a la naturaleza pública del interés debatido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.