Sentencia Civil 324/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 850/2023 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Salamanca se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2023, la cual, estimando en parte la demanda promovida por el demandante, Máximo, contra la demandada, Aline, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la litis,dispuso, en lo que ahora interesa, la modificación de alguna de las medidas definitivas establecidas por la sentencia nº 579/2011, de 15 de septiembre de 2011, dictada por el mismo Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 1034/2011, en el sentido de decretar la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo de los litigantes, Isaías en el mes de mayo de 2014, último mes que esta obligación deberá llevarse a cabo por dicho demandante, del mismo modo que hasta ahora se venía llevando a cabo.

Pero, desestimando la pretensión del demandante referida a la modificación de la atribución del uso de la vivienda, sita en la DIRECCION000, Galindo y Perahuy (Salamanca) a la dicha demandada, etc.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado demandante, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa (motivos impunatorios intitulados: 1º- Aplicación indebida del art. 96 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Procedencia de la extinción del uso de la vivienda familiar, al contar el único hijo del matrimonio con 27 años de edad;2º- Vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la viabilidad de la actio comunni dividundo y el mantenimiento del uso de la vivienda familiar atribuido a alguna de las partes en procedimiento de familia...),se interesa su revocación y que se dicte otra por la que se acuerde revocar parcialmente la sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interesada por su parte y, en consecuencia, dejando sin efecto la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad del matrimonio, con efectos de la sentencia de primera instancia, y se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar fijado en la ejecutoria de divorcio, con expresa condena en costas de la demanda a la demandada, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

De otra parte, la demandada, Sra. Aline se opone al recurso e impugna dicha sentencia, interesando se deje sin efecto la limitación temporal del periodo de pago de la pensión de alimentos constituida a favor del hijo Isaías y, además, que se impongan las costas del procedimiento al actor...

SEGUNDO. -En orden a la resolución de las pretensiones articuladas por el demandante Sr. Máximo en su recurso de apelación, -cuales la de que se decrete la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en favor de la demandada Aline, (vivienda sita en la DIRECCION000, etc.), y la de que se deje sin efecto la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad de los litigantes, Isaías, -nacido el NUM000-1995, pero, con efectos desde el 2 de noviembre de 2023, y no como señala la sentencia de instancia, en el mes de mayo del presente año-, partimos y damos por reproducido el repaso jurisprudencial que se contiene en los escritos de alegaciones de las partes respecto de los requisitos que han de concurrir para la modificación de medidas judicialmente adoptadas, conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo, del CC y art. 775.1 de la LEC, etc.

Dicho esto, sobre la primera de tales cuestiones el juez a quo deniega la pretensión que reproduce el aquí apelante, haciendo mención, primero, a que en la mentada sentencia de divorcio se vino a otorgar al hijo y a la esposa el uso de aquella vivienda y, en segundo lugar, a que en el Auto de 23-2-2012, por el que se puso fin y se liquidó la sociedad legal de gananciales de los litigantes, se determinó, de mutuo acuerdo, la adjudicación a la demandada de una cuota de participación o titularidad dominical en esa parcela y vivienda familiar de un 78,5%, con mantenimiento del uso y disfrute al hijo y a ella, y el restante 21,5% al demandante, con otra serie de especificaciones (libertad de disposición de la demandada para venderla o alquilarla, etc.); por lo que, con independencia de que el hijo mayor de edad ya no viva en ella, el uso de la misma debe permanecer en favor de la demandada...

Rechazando que, en este procedimiento de modificación de medidas, se ventile tal pretensión, en el entendimiento de que el demandante lo que pretende, al solicitar la no atribución del uso de la vivienda a aquella, es el ejercicio posterior de la actio communi dividundo del inmueble en copropiedad, pese a lo venir acordado por los exesposos, etc.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta que sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, en el supuesto de no existir ya hijos menores de edad, es cierto que por esta Audiencia, siguiendo la doctrina de la Sala 1ª del TS, ha venido manteniendo que, existiendo hijos del matrimonio que, aun cuando mayores de edad, son dependientes económicamente y conviven en el domicilio familiar, es procedente la atribución a los mismos y al progenitor en cuya compañía queden el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin que como regla general procediera en tal momento la fijación de plazo alguno para tal disfrute, el que subsistiría hasta que los indicados hijos adquirieran independencia económica.

Pero, tal postura vino desautorizada, hace años, por la doctrina contenida, por ejemplo, en la STS de 30 de marzo de 2012, en la que se revocó un pronunciamiento similar de la sentencia objeto del recurso de casación en que se dictó, manifestándose en la misma que "la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio "favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos...

Desde este planteamiento jurisprudencial, asiste la razón al apelante en que alcanzada hace años la mayoría de edad por su hijo Isaías (más de diez), ya la atribución del uso de la controvertida vivienda a uno de los exesposos no lo condiciona la dependencia o no dependencia económica del hijo de ambos, sino que la solución de la cuestión de la modificación o no del acuerdo de disfrute por la exesposa ha de darse desde el enfoque del interés más necesitado de protección, lo que pasa a examinarse seguidamente.

TERCERO.- Dicho esto, lo primero que ha de clarificarse es que la pretensión actuada por el apelante principal respecto a la dejación sin efecto de la atribución de uso de la vivienda concedida a su exmujer guarda estrecha conexión con el ejercicio, por su parte, de la acción de división de cosa común que tiene planteado en el procedimiento ordinario seguido con el nº 897/2022 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de esta ciudad...

Y, guarda vinculación estrecha e inmediata, -sin que aquella pretensión pueda ser ventilada en este segundo procedimiento (sin duda, la extinción de un derecho de uso reconocido en el seno de un proceso familiar o matrimonial, no puede discutirse en un procedimiento de división de cosa común), por la elemental razón de que ninguna efectividad práctica y ejecutiva alcanzaría una sentencia que determine la obligatoriedad de la división de la vivienda y parcelas litigiosas (en definitiva, el que al propietario del 21,5% se le satisfaga su derecho dominical), permaneciendo subsistente y vigente ese derecho de uso indefinido sobre la vivienda que tiene, a día de hoy, la Sra. Aline.

A las claras: ningún tercero estaría interesado en la adquisición del inmueble litigioso, directamente o por subasta pública, de la DIRECCION000, en tanto se mantenga esa permanencia del derecho de uso, pues, ello obstaculizaría gravemente el acceso al hipotético adquirente a su posesión material o física.

Por ese motivo, ya advierte la Sala, e insistirá en ello, en que la lógica y el sentido común abogan porque sea Aline, como titular dominical del 78,5% de ese inmueble, la que intente convenir con su exposo la "compra" del 215% restante, para consolidar así el 100% de la propiedad y su derecho de uso resulte definitivo.

Máxime cuando es aquella a la que se le otorgó la libertad para venderlo o alquilar dicho inmueble a terceros...

Consiguientemente, asumiendo el que la pretensión que se rechaza en la sentencia recurrida de dilucidar en este pleito, sí debe examinarse en el mismo, dentro del campo o ámbito del interés más necesitado de protección, gozando la exesposa de una mayor capacidad económica que su exesposo, y conciliando los derechos en juego, concluye este tribunal de alzada que se ha de atender esta pretensión del recurrente, si bien no exactamente como la tiene explicitada.

Estimación que pasa por decretar el que para el caso de que se proceda más adelante a la venta de dicha vivienda o parcela, por el procedimiento que sea (venta directa, adjudicación por subasta), a un tercero o persona ajena a los litigantes, desde ese mismo momento de la transmisión o venta cesará y quedará sin efecto, automáticamente, el derecho de uso y disfrute sobre el inmueble, derecho que tiene otorgado y viene acordado en favor de la demandada-impugnante.

De otro modo: no se acepta la tesis del apelante de que se modifique por alteración de circunstancias el acuerdo de atribución de dicho uso de vivienda (alteración sustancial que concurre por razón de haber alcanzado hace años la mayoría de edad el hijo común, y por el ejercicio de la aludida acción de división de cosa común), declarando, desde ya, que a ninguno de los litigantes se le atribuya ese uso de la vivienda...

Basta, para no entorpecer el ejercicio en curso de la acción de división de cosa común, con decretar en esta sentencia de segunda instancia que la atribución de ese uso en favor de la demandada quede sin efecto de inmediato y coincidente con el momento en el que un tercero adquiera el inmueble, bien sea como consecuencia de la ejecución de la división de la vivienda común, bien sea por acuerdo de los copropietarios.

No es de recibo o admisible el alegato de la impugnante, relativo a que esa acción divisoria que se ejercita de adverso constituye una especie de "coacción" para obligarla a vender en subasta o a comprarle su parte, etc., dado que, aparte de que desde el auto de disolución de liquidación de la sociedad ganancial ya han pasado más de 12 años, no puede ignorar dicha impugnante el tenor rotundo del art. 400 CC, al señalar que ...Ningún propietario estará obligado a permanecer en la comunidad...;y que ...Cada uno podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común...(vid., para su interpretación, por todas, la STS 1ª de 30-3-1981).

Y como, en este caso, puede sostenerse razonablemente que la cosa o inmueble es indivisible,no queda más remedio que acudir a la solución que ofrece el art 404 CC, o la referida a que los condueños convengan en que se adjudique a uno de ellos, indemnizando éste a los demás o, si no lo convienen o no se ponen de acuerdo, a su venta y ulterior reparto de su precio según su cuota comunitaria.

Quiere decirse y se vuelve a reiterar el que la demandada tiene la opción de tratar de ponerse de acuerdo con su esposo e indemnizarle en ese 21,5% de que éste es titular (sería lo deseable) o bien esperar a la venta y/o subasta para poder adquirir, si le interesare, el pleno dominio, y así conservar el uso y posesión de la vivienda definitivamente...

Lo que no es aceptable, por contrario a derecho ( art. 7.2 CC) , es que la atribución de uso de que se trata, otorgado y convenido en un proceso familiar, sí de manera indefinida, pero, sometida a unas condiciones o presupuestos fácticos, sine die, comporte la imposibilidad o la frustración para el demandante del derecho que le asiste conforme a las previsiones del art. 399 y ss. del CC, pues, de un lado, el demandate, como copropietario del inmueble, nunca podría disfrutar de esa vivienda y, de otro, prácticamente, tampoco, vendría satisfecho su derecho dominical sobre la vivienda, en cuanto que su venta o transmisión en pública subasta con admisión de licitadores extraños ( STS de 19 de octubre de 1992), resultaría una especie de "quimera", al deber ponderarse el que no parece factible que un eventual adquirente de la misma la adquiera a sabiendas de que su uso y disfrute lo tiene reconocido uno de los transmitentes, por mor de un proceso matrimonial...

En parte, pues, se estima esta pretensión del apelante principal.

CUARTO. -El segundo de los reproches que hace el apelante principal a la sentencia de instancia se limita a cuestionar el momento en el que se procede, en la misma, a dar efectividad a la admitida extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo de los litigantes, ya que, aun admitida por el juez a quo la extinción, fija como fecha para la misma no la del dictado de la sentencia, sino que la pospone a mayo de 2024..., no teniendo en cuenta que ha sido despedido de su empresa (Farmacia), con unos ingresos mensuales de poco más de 1.300 euros, mientras su ex esposa los duplica, o el que está próximo a jubilarse, etc.

Queja que ha de ponerse en conexión y ventilarse, conjuntamente, con la que contiene la impugnación de la demandada, en la que se muestra disconformidad con la procedencia de la dicha extinción de la pensión alimenticia, tanto se haga coincidir con el momento del dictado de la sentencia, bien con el señalado mes de mayo del presente año...

El juez a quo ha motivado esa extinción, la que lleva implícita el reconocimiento de la alegada en la demanda modificación y alteración sustancial de circunstancias, en la consideración de dar como probada la capacidad del hijo, Isaías, -que cuenta ya, a día de hoy, con 29 años de edad-, para acceder al mundo laboral, al haber realizado prácticas becadas, tras sus estudios, el estar preparando oposiciones, de septiembre de 2021 a diciembre de 2022, de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, y venir contando con trabajos de corta duración, etc., y argumentando, de modo específico, esa posposición de la extinción en unos 6 meses, en resultar un tiempo que puede permitir a Isaías acceder al mercado laboral y gozar de independencia económica y/o haber superado la tal oposición a la escala básica del CNP, etc.

Frente a lo cual, los alegatos de la impugnante se resumen en el planteamiento de la no probanza de que el hijo cuente con un trabajo verdaderamente estable y prolongado, que no lo constituyen las prácticas becadas, etc., como se desprende de la hoja de vida laboral, demostrativa del poco tiempo de cotización (181 días en un año), habiendo, incluso, agotado la prestación de desempleo, y no puede determinarse la extinción en un hecho tan contingente o incierto de la aprobación de las oposiciones, etc.

En verdad, ésta última invoca un error valoratorio de prueba, por lo que corresponde a este órgano de alzada ponderar y calibrar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica..., de manera que si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso y se constata que la valoración probatoria aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, no resultará lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, etc.

Con arreglo a ello, la Sala coincide con la valoración de la prueba realizada en la instancia y, en consecuencia, confirmar que están presentes los presupuestos fácticos y jurídicos para decretar la extinción de la pensión alimenticia en su día establecida en favor del citado Isaías y, además, el que esa extinción opere con el dies a quo determinado en dicha sentencia, de modo que, en este apartado, es de rechazar las pretensiones de una y otra parte.

En efecto, esta Sala, debe resaltar la circunstancia esencial y fundamental (que da lugar a la viabilidad legal de la modificación pretendida en la demanda rectora de esta litis), de que a la fecha del dictado de esta sentencia de alzada, lo probado, claramente, es que el alimentista Isaías (hijo de los litigantes), persona que ha sobrepasado los 29 años de edad, de un lado, hace varios años ha concluido sus estudios de administración y dirección de empresas, y, de otro, en los dos o tres últimos años ha contado, de modo no esporádico o muy irregular, sino con un grado de permanencia y regularidad algo aceptable, con empleo remunerado.

Este extremo fáctico es el que ha de tenerse en cuenta a la hora de verificar ese juicio de proporcionalidad que a la hora de interpretar y aplicar el art. 146 del CC, -es decir, en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista-, exige la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS (SSTS de 27 de enero, 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014; 14 de julio y 21 de octubre de 2015, etc.).

Y, el juicio de proporcionalidad en cuanto a las necesidades del alimentista, para esta Sala, se ha aplicado correctamente en la sentencia recurrida en función de los datos y probanzas que se deben tener en cuenta en el momento de resolver el conflicto que nos ocupa o, si se prefiere, en este ulterior momento, a la vista de la concreción de la prueba documental materializada en la segunda instancia.

Aun se constate que las relaciones de naturaleza laboral del hijo de los litigantes no hayan sido de mucha duración, se trate o no de prácticas becadas, lo cierto es que en el año 2022 percibió unos 11.000 euros, y dado que su formación académica hace años que finalizó, está en disposición de acceder de manera más estable al mercado laboral y, desde esta perspectiva, para alcanzar total independencia económica, esa posposición en seis meses del juzgador a quo (a mayo de 2024) para la extinción de la pensión, es prudente y razonable; en especial, ahora, por no tenerse noticias acerca del resultado de la preparación por aquel de las dichas oposiciones, o sea, sobre su presentación o no a la última de las convocatorias conocidas (septiembre de 2023) y, en su caso, sobre si se ha presentado a la realización de los correspondientes ejercicios, etc.

En este punto, las consideraciones y argumentos que se despliegan en el escrito de impugnación no pueden venir estimados. El estado de necesidad del alimentista, -aun la necesidad no implique una necesidad absoluta, sino relativa, en cuanto a sus condiciones personales y sociales-, no puede justificarse por los desesos legítimos del alimentista de obtener otra formación para adquirir otra profesión distinta a la de sus estudios, pues, en la cultura social de los países occidentales más avanzados, precisamente, lo que los jóvenes de esa edad hacen y a lo que aspiran es a trabajar y estudiar, simultáneamente.

Dicho de otra manera: trabajan para atender a su propia subsistencia y para lograr mayores cuotas de formación y estudios. En el caso de Isaías, ha podido y puede, por su formación consolidada y ya con cierta experiencia profesional, poder contar con un trabajo que le permita subsistir y, además, realizar esas otras actividades de formación, cara, por ejemplo, a obtener un empleo público mediante una oposición, etc.

Téngase en cuenta que para el caso de mayores de edad, cabe también el derecho de alimentos, pero únicamente extensible en su vertiente de formación y educación, para el exclusivo caso o supuesto de no finalización de la misma.

Y, se precisa que la situación de necesidad del alimentista sea real, no sucede así, cuando éste posea o pueda obtener rentas o ingresos, o disponga de un capital o posea en último término capacidad laboral para cubrir dichas necesidades con su esfuerzo y trabajo. Razón por la cual, si se precisa que la situación de necesidad sea real, no sucede así cuando el alimentista posea rentas o ingresos, o disponga de un capital o posea en último término capacidad laboral para cubrir dichas necesidades con su esfuerzo y trabajo. Ese es el espíritu y la letra de los arts. 150 y 152. 3 del CC.

Y, aquí, esa formación está finalizada, en sus aspectos esenciales, hasta el punto de que ha permitido al alimentista obtener algunos trabajos y remuneración a que antes hicimos mención.

En conclusión: las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia ponen de relieve en este apartado que el denunciado error valoratorio de prueba que se dice en que incurre la sentencia de instancia, no debe apreciarse.

Por último, no puede dejarse de tener en cuenta la desproporción actual entre los ingresos de los exesposos y la aminoración de los percibidos por el demandante y su próxima jubilación (tras 43 años en activo), la que conllevará, acaso, una nueva aminoración, a tenor de la lectura de la declaración jurada de 20-11-2023, de la farmacéutica empleadora de aquel.

Se repite: ha de desestimarse tanto la petición deducida en la impugnación referida al mantenimiento de la pensión de alimentos en favor del citado hijo mayor de edad, com la del apelante referida a que la decretada extinción se retrotraiga al momento del dictado de de la sentencia de instancia, por loque quedan ratificados ambos pronunciamientos. No sin reconocer la existencia de dudas de hecho y de derecho en la resolución de los planteamientos que en esta litis han sostenido los pleiteantes.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Máximo, y aun desestimada la impugnación de la demandada, Aline, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398. 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero, procediendo la devolución al apelante del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por contra, la pérdida del depósito para la impugnante.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,