Sentencia Civil 141/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 554/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Caja Rural de Salamanca, Sociedad Cooperativa de Crédito, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de esta ciudad, con fecha 31 de marzo de 2022, la cual, estimando la demanda promovida por el demandante, Ángel Jesús, contra la dicha entidad demandada declaró la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a gastos inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 28 de diciembre de 2018, en los términos establecidos en esta resolución y, en consecuencia, con condena a la parte demandada a pagar la mitad de los de Notaría (373,77 euros), etc., más el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.

Asimismo, declara la nulidad de la cláusula financiera cuarta relativa a la comisión de apertura, con condena a la entidad demandada a restituir 1.150 euros, más el interés legal desde la fecha de su abono.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la citada entidad demandada, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación (intituladas: Previa: - De la limitación del objeto del presente escrito. Peculiaridades del presente recurso; 1ª- De la indebida denegación de la prueba propuesta por esta parte. De la pertinencia y utilidad de la prueba. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; 2ª- Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación pasiva de mi mandante y falta de acción: extinción del préstamo hipotecario por subrogación de otra entidad en la posición acreedora de mi mandante; 3º.- Error en la valoración de la prueba: la cláusula de comisión de apertura no es abusiva, responde a la prestación de un servicio efectivo por parte de mi mandante y supera debidamente los controles de incorporación y transparencia; 4º.- Error en la valoración de la prueba: la cláusula de gastos de constitución de hipoteca se trata de una cláusula negociada, que contiene un reparto efectivo de los gastos entre las partes, -ausencia de desequilibrio-, y que supera los controles de incorporación y de transparencia; 5º- Pronunciamiento en materia de costas), se solicita la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Denegación de prueba en esta segunda instancia.

El primero de los reproches que expone la entidad recurrente en su escrito de recurso apelatorio, es el referido a la que entiende indebida denegación en el acto de la audiencia previa, por el Juzgado a quo, de la práctica de la prueba testifical de su empleada (la Sra. Sonsoles), la cual a su entender, se dice, por haber intervenido en el proceso de información y contratación del préstamo hipotecario litigioso, a diferencia de lo que sostiene el Juzgado, sí que hubiera servido para acreditar por su parte la prestación de servicios y gestiones que justifican el cobro del importe previsto en la cláusula relativa a la comisión de apertura, así como para acreditar que la cláusula relativa a los gastos de constitución de la hipoteca fue individualmente negociada entre los contratantes, y que contiene un reparto efectivo de los gastos, sin que exista desequilibrio para el demandante, etc.

Por ello, argumentando que es una prueba pertinente y útil, ex art. 283 LEC, y hasta decisiva para el éxito de sus pretensiones, es por lo que, de conformidad con el art. 460. 2, 1º de la misma LEC, y con invocación de la jurisprudencia que enumera acerca de la indebida denegación de la prueba, interesa en esta alzada la práctica de dicha testifical, por no bastar con la probanzas documentales ya admitidas para evaluar si las cláusulas discutidas en esta litis superan o no los controles de inclusión y transparencia; y a fin de que esta Sala tenga toda la información relevante sobre el asunto, y no se le cause indefensión y merma en su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la prueba, etc.

Por razón de lo que se vendrá a exponer en los siguientes fundamentos de esta resolución, y como ya hemos hecho en resolución reciente con problemática similar, conviene consignar como premisa la doctrina recogida en la STS, 1ª, 7/2014, de 30 enero, en la que se sintetiza la doctrina en sede de legalidad constitucional y ordinaria en materia del derecho a la utilización de los medios de pruebas en el proceso.

Así, según esta sentencia, " ....la doctrina del TC ( SSTC 1/1996, de 15 enero; 70/2002, de 3 abril; 1/2004, de 14 enero; 121/2004, de 12 julio; 60/2007, de 16 marzo y 136/2007, de 4 junio, entre otras) y la jurisprudencia del TS ( SSTS de 9 de julio de 2009, 30 de octubre de 2009, 9 de febrero de 2010 y 6 de junio de 2012, entre otras) sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que debe hacerse valer en el recurso de casación por el cauce del art. 469.1.3º LEC, exige que concurran las siguientes circunstancias para que se produzca la violación de este derecho fundamental:

Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora el derecho a la prueba ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000 de 26 junio, FJ3, y 167/1988 de 27 septiembre, FJ2). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 diciembre, FJ4; 147/2002, de 15 junio, FJ4; 165/2001, de 16 julio, FJ2; y 96/2000, de 10 abril, FJ2); y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos sea imputable al órgano jurisdiccional ( SSTC 147/2002, de 15 junio, FJ4; 109/2002, de 6 mayo, FJ3; 70/2002, de 3 abril, FJ5; 165/2001, de 16 julio, FJ2; y 78/2001, de 26 marzo, FJ3), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno ( SSTC 173/2000, de 26 junio, FJ3; 96/2000, de 10 abril, FJ2; 218/1997, de 4 diciembre, FJ3; 164/1996, de 28 octubre, FJ2; y 89/1995 de 6 junio, FJ6).

El alcance de este derecho está sujeto al cumplimiento de la carga que se impone a las partes en el proceso de actuar con diligencia en defensa de sus derechos. No puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993, 364/1993, 158/1994, 262/1994 y 18/1996).

Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 junio, FJ2c). Esto se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio, FJ4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril, FJ5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 diciembre, FJ3). Asimismo, debe precisarse que el quebrantamiento de las formas esenciales del proceso no incluye situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna de las normas procesales, como ocurre cuando la omisión no ha lesionado los intereses del perjudicado ( SSTS de 10 de junio de 1991, 22 de abril de 2002, 24 de junio de 2004, 17 de junio de 2004 y 22 de septiembre de 2005).

En definitiva y, en síntesis, por lo que respecta al art. 460. 2. 2 LEC, se señala que han de concurrir dos requisitos que son: 1º.- La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial por haber inadmitido pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable; y 2º.- La prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, lo que habrá de justificar el interesado.

Nótese que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, y, sobre la inadmisión de un concreto medio probatorio, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía del artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental."

Bajo estas consideraciones y por lo que quedará expuesto en los siguientes fundamentos jurídicos, este Tribunal de alzada, sostiene que la denegada prueba testifical no puede considerarse decisiva a los efectos pretendidos por la apelante, en tanto que ya se adelanta que la pretensión del recurso de que se deje sin efecto la nulidad de la cláusula de imputación de gastos va a ser estimada, y por lo que toca a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, la que se va a ratificar, con independencia de si dicha empleada se encargó o no del "papeleo" en la tramitación de la solicitud del préstamo hipotecario del Sr Ángel Jesús, lo llegara o no a conocer personalmente, a la postre, respecto de tal cláusula, y en lo que se refiere a la acreditación de gestiones y servicios que lleven un coste ajeno a las gestiones y servicios generales de cualquier Banco en sus actividades ordinarias, lo fundamental es la presentación de los documentos que pongan de manifiesto la realidad de esas gestiones y servicios, digamos "extras", y los importes o cuantías que ha tenido que soportar el Banco por ellos y que pudiera repercutir en el solicitante del préstamo.

Sin que sea de aplicación a este caso la sentencia que se cita de esta Audiencia, de 13 de diciembre de 2018, en la que sí que se admitió la práctica de prueba testifical propuesta por la entidad bancaria y que, previamente, había sido denegada en la instancia, por tratarse de supuestos no iguales.

Y, en dicha sentencia, ya se advertía de que habrá de estarse a los concretos hechos enjuiciados para determinar en cada uno de los casos y en concreto, la pertinencia y utilidad de esa prueba testifical que se proponga en la persona de los empleados bancarios.

TERCERO.- La entidad demandada sí tiene legitimación pasiva.

En la sentencia recurrida, se rechaza el alegato de la entidad demandada, relativo a su falta de legitimación pasiva y falta de acción en la persona del demandante, argumentando que si bien el préstamo hipotecario litigioso de 28-12-2018 pudiera entenderse no cancelado, pues, su importe, capital pendiente, etc., vino asumido por una nueva entidad financiera (ING Direct), la que, conforme al art. 2 de la Ley 2/94, de 30 de marzo, y ex art. 1212 del CC, se subrogó en el mismo, ocupando esta última la misma posición de la entidad inicialmente acreedora (la aquí apelante) tanto en lo referente a los derechos como a las obligaciones derivadas del contrato litigioso, etc., etc., sin embargo, respecto de las cláusulas cuya nulidad, por abusivas, se interesa en el pleito (la de comisión de apertura y la de imputación de gastos), resulta que la demandada "Caja Rural" fue la que por mor del préstamo de 28-12-2018 cobró el importe de la comisión prevista en la cláusula declarada nula y, además, la que se vio beneficiada por la cláusula sobre gastos, habiéndose agotado, entonces, los efectos de dichas cláusulas en el mismo momento inicial de la contratación...

De manera que no estando ante unas obligaciones que pudieran desplegar sus efectos durante la vida del préstamo en el que se ha subrogado la nueva entidad financiera, dado que las cláusulas aquí impugnadas ya habrían agotado sus efectos en beneficio exclusivo de la entidad prestamista demandada, ésta es la que está legitimada pasivamente para el ejercicio de la dicha acción de nulidad y de restitución dineraria formulada en su contra, etc.

Pues bien, insiste en esta alzada la entidad recurrente en la falta de legitimación pasiva y en la falta de acción por parte del actor para fundamentar la reclamación litigiosa que se le formula, reiterando que el contrato de préstamo hipotecario litigioso de 28-12-2018 estaría extinguido y cancelado anticipadamente, al haberse subrogado en el mismo como posición acreedora la entidad financiera ING Direct, en julio de 2020, de manera que la consecuencia a extraer de ello no podría ser otra que la de que siendo ahora ING Direct la titular de la relación jurídica crediticia, a ella le corresponde asumir las obligaciones inherentes derivadas del contrato de préstamo en que se ha subrogado, entre ellas, las que pudieran derivar de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca y de la cláusula relativa a la comisión de apertura incluidas en el dicho contrato, etc.

De partida, en torno al tema de si la conclusión, cancelación o extinción de un préstamo hipotecario obstaculiza o impide decretar la nulidad de algunas o determinadas cláusulas del mismo, por abusivas, y el determinar, en su caso, la consiguiente restitución económica en favor del reclamante, ya se tiene dicho por esta Sala en la sentencia de 3 de mayo de 2022 (Rollo de apelación nº 951/2021, siguiendo la STS de 12-12-2019, que:

...El presente motivo de apelación no puede prosperar porque hemos de partir de que la naturaleza de la acción ejercitada es la de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical y al ser imprescriptible la acción de nulidad, el agotamiento o extinción del préstamo por su cancelación no puede ocultar la existencia de una cláusula nula y, en el caso de acogerse, no producirá ningún efecto. El principio de no vinculación proclamado en el artículo 6.1 de la directiva 93/13 según la STJUE de 21 de diciembre de 2016 tiene como límite la existencia de cosa juzgada, institución a la que no puede equipararse la extinción de un contrato. En consecuencia, no existe límite temporal para el ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas de un contrato extinguido antes de la interposición de la demanda.

Es necesario distinguir dos acciones diferentes -declarativa de nulidad de cláusulas abusivas y restitución de prestaciones o pagos indebidamente efectuados por mor de la cláusula declarada nula- y el carácter prescriptible de la acción de restitución frente al imprescriptible de la acción de nulidad...

Y, en sentencias anteriores del Pleno de esta Audiencia, fechadas los días 29-1-2020 (nº 29/2020) y 27-2-2020 (nº 113/2020), se sentaron sobre la declaración de nulidad de una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario ya extinguido, lo siguiente:

3.Tiene declarado esta Sala de forma reiterada que en una relación contractual de consumo ya extinta, es perfectamente acorde con nuestro ordenamiento y con los principios de seguridad jurídica y orden público económico declarar la nulidad de una cláusula cuando resulte abusiva, pues dicha cláusula no debió figurar nunca en el contrato, debiendo restituir al consumidor en el estado en que habría estado de no figurar dicha cláusula, pues "quod nullum est nullum effectum producit" y la acción de nulidad por abusividad o falta de transparencia no está sujeta a plazo alguno de prescripción o de caducidad, al tratarse de un supuesto de nulidad radical (arts. 8, 9 y 10, en relación con el art. 83 todos ellos del TRLGDCU).

Naturalmente, una vez extinguido el contrato de préstamo hipotecario carece de sentido condenar al prestamista a retirar del contrato la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la constitución de hipoteca, pero tiene pleno sentido condenarle a reintegrar al prestatario en la situación que hubiera tenido de no aplicarse dicha cláusula, abonándole las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula de gastos si, junto a la pretensión declarativa de la nulidad, se incluyera en el "petitum" de la demanda la obligación del prestamista de restituir al prestatario los pagos indebidamente realizados en virtud de la cláusula declarada nula. 5. Por lo tanto es perfectamente posible ejercer acciones de nulidad y de reclamación de cantidad exigiendo la restitución de los pagos indebidamente realizados al resultar impuestos por una cláusula declarada nula por abusiva, sin perjuicio del debate -que abordamos en el siguiente fundamento de derecho- sobre la posible prescripción de la acción de restitución de pagos indebidamente realizados para el caso de que se admita la existencia de dos acciones diferenciadas (declarativa de nulidad y reclamación de cantidad por pagos indebidos por la cláusula nula) y que la acción de reintegración de cantidades abonadas indebidamente se considere sujeta a plazo de prescripción cuando la declarativa de nulidad no está sujeta a prescripción o caducidad...

En definitiva, siendo imprescriptible la acción de nulidad no es obstáculo que el contrato litigioso se entienda que para la demandada venga extinguido para interesar la nulidad de alguna de sus cláusulas; cosa distinta es que se pudiera plantear el que la acción restitutoria de los efectos inherentes a la acción de nulidad pueda estar sometida al plazo de prescripción del art. 1964 del Código Civil para las acciones personales, problema distinto y que aquí no se ha suscitado.

Por tanto, el que se encuentre el préstamo litigioso si se quiere cancelado o, si se prefiere, no extinguido, sino, simplemente, subrogado por otra entidad crediticia, no impide la reclamación de nulidad de las condiciones generales de la contratación contenidas en la misma que hayan ya agotado sus efectos, cual es el caso de las cláusulas controvertidas de comisión de apertura y de imputación de gastos ...

Es por ello que la relevancia que quiere hacer ver la recurrente sobre la cuestión de la subrogación en el préstamo es inexistente, pues, admitiendo, por venir acreditado, el que la entidad ING Direct remitió a la aquí recurrente la oferta vinculante del cliente que se dice, de fecha 16 de enero de 2020, requiriéndola para que certificara el importe debido y pendiente del préstamo litigioso, enviándosele al Banco requirente el certificado del saldo deudor, etc. (docs. 2 a 7 de la contestación a la demanda), ello, en nada empaña el dato y circunstancia esencial de que quien concertó o impuso las cláusulas controvertidas lo fue la hoy apelante años antes de la subrogación en el dicho préstamo hipotecario por parte de ING Direct, y de que, difícilmente, puede aceptarse que ésta última por mor de la subrogación asume el contenido y tenor de tales cláusulas o condiciones generales de la contratación, cuando resulta que ambas, por su naturaleza, quedaron ejecutadas y cumplidas, simultáneamente, al otorgamiento de la escritura de préstamo, sin que las mismas pudieran desplegar efecto alguno de futuro y a lo largo de la vida y desarrollo de la duración del préstamo hipotecario.

Téngase en cuenta que el devengo de la comisión de apertura se produjo al inicio del contrato, de una sola vez y por la formalización del préstamo y ello, de igual modo, aconteció con los gastos de la constitución de hipoteca.

Y quien cobro el importe de la comisión de apertura, a tenor de su propia literalidad, lo ha sido la apelante, con lo cual, malamente, se podría en su momento repercutir, como se pretende de modo indirecto, la restitución del importe percibido por aquélla a la entidad subrogante.

Una cosa es que el actor subrogara a ING Direct en la posición que "Caja Rural" ostentaba en la relación crediticia y que para "Caja Rural" quedara extinguida la tal relación, asumiendo la entidad subrogante la totalidad de derechos y obligaciones inherentes a la parte acreedora, y otra muy distinta el que respecto de obligaciones cumplidas y ya ejecutadas derivadas de cláusulas como las controvertidas (que no se pueden parificar a las obligaciones pendientes por el cumplimiento de otras como, por ejemplo, la cláusula suelo, la que no queda agotada de inmediato al otorgamiento de la escritura de préstamo) se pretenda que sea la entidad subrogante la que tenga la obligación de devolución y restitución de los importes abonados por el consumidor por causa de las cláusulas de comisión de apertura y de imputación de gastos, caso de considerarse nulas y abusivas.

Sin necesidad de más consideraciones, este motivo del recurso queda desestimado, porque, en ningún error valoratorio de prueba se ha incurrido, al respecto, en la sentencia impugnada.

CUARTO.-La cláusula de comisión de apertura es nula, por abusiva.

El segundo de los motivos impugnatorios del escrito de recurso de apelación que analizamos, expone la queja atinente a un supuesto error valoratorio de prueba de la sentencia de instancia, por haber declarado la misma, incorrectamente, la abusividad de la cláusula de comisión de apertura, sin tener en cuenta, en resumen, que es una cláusula que define el objeto principal del préstamo y, por lo tanto, queda excluida del control de abusividad o contenido, que es una comisión que está prevista en la normativa bancaria y en las normas de transparencia, superando debidamente los controles de incorporación y transparencia, ya que, se cumplió escrupulosamente con los requisitos de información establecidos por la normativa de transparencia entonces vigente que permitió a la actora conocer que el préstamo devengaría una comisión de apertura, así como el coste que ésta conllevaría...

Y, en último término, responde a la prestación por la entidad apelante, al en su día cliente, de un servicio efectivo, de unos servicios previos, simultáneos y posteriores a la formalización del préstamo, lo que vendría acreditado testifical y documentalmente (docs. 10 a 22 de la contestación a la demanda).

Servicios consistentes en gestiones previas relativas a la valoración de la capacidad económica y de pago del cliente, a su perfil, a la evaluación del riesgo, al estudio de la solicitud, a la consulta de bases externas de morosidad, de posiciones, a la elaboración de la ficha de riesgos, a diversos informes; simultáneas en relación al medio de entrega de la financiación, a la preparación del contrato y a la inscripción en el Registro de la Propiedad, etc., todo lo cual excede de lo que es un mero expediente previo, tal y como lo califica el juzgador a quo...

Esta Audiencia, en supuestos similares ya enjuiciados (por ejemplo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia nº 125/2022, de 17 de febrero de 2022, -rollo de apelación nº 614/21-, literalmente, tiene señalado lo siguiente:

...Expuesta la controversia en los términos expuestos tenemos que señalar, que la declaración por abusividad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura ha planteado serias dudas porque entre otras razones el Banco de España y la normativa sectorial se refieren a las mismas de forma expresa, considerándolas en principio de buena práctica bancaria.

En este sentido ha pronunciado sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero , en dicha resolución se señala:

- Integra el precio del préstamo. " 9...La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en unatercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. ".

- " 13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual "no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión de apertura dicha para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura."

- "14. La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto ".

- "«17...... La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio»............... Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo."

- 18. Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y,en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19. No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20. Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21. En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida".

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

" Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato ."

Por todo lo expuesto la Sentencia referida, revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

No obstante, con posterioridad la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) ha matizado dicha postura. En efecto, en lo esencial y por una parte, el parágrafo 71 de esta resolución establece:

" Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro."

Y, por otra parte, el parágrafo 79 señala: " Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

QUINTO.- En lo que acaba de transcribirse en el anterior fundamento jurídico se describe, perfectamente, el estado de la cuestión a fecha de la deliberación de esta sentencia, aunque de la mencionada STJUE cabe inferir la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula de comisión de apertura cuando la entidad financiera concernida no demuestre o pruebe, en el caso concreto, que la misma responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido, etc.

Es por ello que, de acuerdo con este criterio, aun se tuviera claro, como en el escrito de recurso se señala, que el actor Sr. Ángel Jesús tuvo adecuado conocimiento de la existencia y aplicación de dicha cláusula, ha de decantarse esta Sala, al no constar en el procedimiento prueba fehaciente, aportada por la ahora apelante, acerca de que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, por la línea que actualmente sigue en sentencias de 30-3-2021, 26-4-2021, 6-7-2021 o 18-10-2021 (también mantenida, tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020, por múltiples Audiencias Provinciales, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, en sentencias tales como las de AP Las Palmas, secc. 4ª, de 21 de julio de 2020, AP de Castellón, secc. 3ª, de 501/2020, de 29 de julio, AP Murcia, secc. 4ª, 723/2020, de 3 de septiembre, AP Baleares, secc. 5ª, 597/2020, de 21 de septiembre, AP Oviedo, secc. 1ª, de 7 de diciembre de 2021, AP Valladolid, secc. 3ª, nº 505/2021 , de 8 de julio de 2021; sin perjuicio de reconocer que otras Audiencias no siguen este criterio o parecer de exigencia de tal clase de prueba, que resultaría innecesaria o está ínsita en las normas legales aplicables al caso).

Es por ello que, pese a los alegatos de la entidad apelante, sí es procedente la ratificación de la declaración de la nulidad de la cláusula controvertida, ya que no existe en el procedimiento prueba real y clara sobre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido... Quiere decirse que aún se reconociera el que la misma resulta clara y de fácil comprensión, superando el control de incorporación o transparencia formal, pudiendo ser fácilmente conocida por la consumidora demandante, sin embargo, no contamos con la suficiente prueba de parte de la entidad financiera sobre el hecho de que hubiere comunicado a la parte prestataria los elementos suficientes para que ésta adquiriera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, ni consta información sobre que su finalidad fue la de retribuir servicios prestados por la entidad financiera en el momento de formalizar el contrato, servicios que no aparecen concretados en la cláusula litigiosa, ni consta que le fueren explicados a la parte demandante, etc.

Veamos, la cláusula cuarta de la escritura de préstamo aportada con la demanda tiene la siguiente redacción: Comisióndeapertura: ... El préstamo devenga una comisión de apertura del uno por ciento, 1%, sobre el capital concedido que asciende a 1150 euros a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez al formalizarse esta operación mediante su cargo en la cuenta mencionada en la estipulación PRIMERA de la presente escritura...

De la lectura del tenor y contenido de la cláusula se desprende, además, inequívocamente, que al formalizarse la escritura el importe de la comisión (1150 euros) quedó debidamente satisfecho por la parte actora, es decir, se desprende la realidad del pago de la comisión de apertura.

La condena al abono a la actora de la cantidad indicada en la sentencia de instancia está justificada.

La prueba documental y testifical del Sr. Torcuato en que fundamenta la recurrente su alegato de acreditación de esos servicios no sirve, de un lado, ni una sola factura o recibo de abono o pago a terceros ajenos por esos servicios se aporta, y esas consultas (¿cuánto se ha pagado, por ejemplo, por consultar la central de información de riesgos o a bases externas de morosidad?), análisis e informes, etc., tendentes a la concesión del préstamo constituyen el propio trabajo interno de la entidad, al al igual que lo constituye cualquiera otra actividad financiera y de otro, de haberlos, ya se imputan en la cláusula de constitución de gastos de la hipoteca, tales que la nota simple del Registro de la Propiedad, el informe y certificado de tasación, la elaboración del presupuesto de gastos y la preparación del contrato, que la hace la Notaría, o la misma inscripción en dicho Registro...

Los trabajos que se dicen por los empleados de la oficina sobre el estudio de la solicitud de préstamo, la valoración de la capacidad económica y de pago del cliente, del riesgo crediticio, interesando del cliente documentación, para aprobar o denegar la financiación, a quien interesa más directamente es al Banco ofertante, que es quien realiza la operación especulativa de si ese cliente, ante las circunstancias examinadas, le reportará o no el beneficio previsible por razón de los intereses derivados del préstamo, y la devolución del capital...

Resulta harto sorprendente, por no decir otra cosa, que la defensa de la recurrente llegue a contabilizar como "gestiones" repercutibles y justificadoras de la comisión de apertura, por ejemplo, el que el Banco tenga que formalizar la emisión del cheque (¡faltaría más¡), la contabilización de que las cantidades son correctas, o el que acudan a la Notaría a firmar la escritura los apoderados del Banco y, luego, activen el préstamo...

SEXTO.- La cláusula de imputación de gastos no es abusiva, ni por ende, nula.

El recurso apelatorio que nos ocupa, asimismo, sostiene que yerra la sentencia de instancia al declarar abusiva y nula la cláusula de gastos de constitución de hipoteca o formalización del préstamo (la 5ª de la escritura de 28-12-2018), por cuanto que en ella no se tiene en cuenta que la dicha cláusula contiene un efectivo y proporcional reparto de tales gastos entre ambos contratantes, y no una atribución indiscriminada al cliente y sin que produzca desequilibrio entre las partes, tomándose en consideración quien se beneficiaba por cada uno de los gastos (pues, Caja Rural de Salamanca asumía los gastos derivados de la expedición de las copias notariales en su propio interés, los de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y los de gestoría, derivados de la gestión y tramitación de dicha inscripción; mientras que el prestatario asumía el pago del resto de los aranceles notariales, de los impuestos, los gastos de gestoría por los trámites realizados frente a la oficina liquidadora de impuestos, y los gastos de tasación del inmueble); que consta y se prueba el que vino debidamente negociada por las partes, quedando así fuera del ámbito de las condiciones generales de la contratación, y que se proporcionó al demandante sobre la misma la información previa a la suscripción del préstamo, -unos días antes-, de modo adecuado (así lo mostraría la ficha "Fiper", doc. 22 de la contestación y la oferta vinculante firmada por el cliente), quedando superado, con creces, -al ser el prestatario perfectamente conocedor de la cláusula de gastos y sus implicaciones, dada su claridad y sencillez-, los controles de incorporación y transparencia, por lo que no resulta de aplicación al presente caso la doctrina sentada por la Sala 1ª del TS en las archicomentadas sentencias de 23 de enero de 2019; doctrina que parte de la premisa de que la abusividad se concreta, principalmente, en la asignación indiscriminada de los gastos al consumidor, atribución que es la que provoca el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, etc.

Tiene razón la entidad apelante cuando pone el acento en que el carácter abusivo de una cláusula como la que ahora comentamos deviene de la absoluta atribución por el predisponente, sin ningún tipo de distinción, de todos los gastos futuros, sean obligatorios o voluntarios, al consumidor o adherente, independientemente de que una vez declarada la nulidad de dicha cláusula o estipulación, será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde, conforme a la legislación aplicable y reguladora o un concreto pacto válido e individualizado, abonar cada uno de los gastos en discusión.

Y es de añadir el recuerdo de que el mismo Pleno de la Sala 1ª del TS, en las anticipadas sentencias 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019, estableció una doctrina general en cuanto a las cláusulas abusivas con referencia a la doctrina del TJUE, y fijó una serie de criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar y, en su caso, declarar la posible nulidad de las cláusulas relativas al pago por el prestatario de los gastos notariales, registrales, de gestoría y correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados, predispuesta por la entidad bancaria que concede el préstamo hipotecario; criterios conocidos y que no necesitan explicitarse y que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- Criterios que, se insiste, con referencia a anteriores sentencias, también de Pleno, números 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, pasan por la declaración de la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, se verifiquen sin negociación y de manera predispuesta, atribuyendo, indiscriminadamente, al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. Y, a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, el Tribunal Supremo afirma que resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), citando párrafos 21 a 25 de la misma, que transcribimos a continuación.

1. « 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)".

2. " 22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro".

3. "23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales".

4. " 24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)".

5. "25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44".

Bajo tales parámetros, afirman las sentencias del TS, resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato.

Así las cosas, a diferencia de lo que se sostiene en la sentencia de instancia y a diferencia de lo que la Sala ha determinado respecto de la cláusula de comisión de apertura, en anteriores fundamentos jurídicos, se entiende que esta cláusula litigiosa del préstamo hipotecario no debe reputarse nula, ni abusiva, porque, lo relevante es que en ella no se procedió a una acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios, registrales, notariales, judiciales...), atribuyéndolos a la parte acreditada (prestataria), y no se prescindió de la concreta normativa, cuando se suscribió el contrato en diciembre de 2018, que así lo pudiera establecer. No se detecta en el caso la absoluta atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

Antes, al contrario, se verifica en esta cláusula, conocida por el actor antes de la firma de la escritura, un reparto equilibrado y equitativo entre entidad bancaria y prestatario y en términos cuantitativos más favorable para este último.

Es cierto que, -hablamos de diciembre de 2018-, ese reparto no coincide exactamente con algunos de los criterios que fijó el TS en las meritadas sentencias de enero de 2019, tal el de la imposición al actor del pago de los gastos de Notaría (con excepción de la expedición de copias en interés de la Caja) siendo así que el TS consideró que debía de correr por cuenta de la entidad bancaria el pago de la mitad de los tales gastos de Notaría (costes de la matriz de la escritura de préstamo), de ahí que se reclame en la demanda la restitución de 373, 77 euros; pero no puede olvidarse que, por el contrario, por ejemplo, sin obligación legal alguna en dicho momento (en diciembre de 2018; la obligación nace ex lege meses después, con la reforma de la LCCI, con entrada en vigor en junio de 2019) la Caja apelante se atribuyó la condición de sujeto pasivo del IAJD derivado de la operación que grava la constitución de hipoteca, abonando dicho impuesto por importe de 1323,22 euros.

Y es de recordar que sobre la obligación de pago del dicho Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es decir, respecto de la determinación del obligado al pago del citado impuesto, las sentencias del TS citadas, comienzan refiriéndose a las anteriores sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, en las que se afirmaba que:

« En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:» a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

» b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

»c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

» d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Las recientes sentencias de 23 de enero de 2019 advierten que " Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 ".

>> Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

>> Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

>>Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

Esta Audiencia, en múltiples resoluciones ha destacado el debate habido al respecto a la determinación del sujeto pasivo de un impuesto como el IAJD, en lo que toca a la propia constitución del préstamo hipotecario por el prestatario, debate que, con carácter inicial, quedó zanjado tras el dictado de la STS, 1ª, de 15 de marzo de 2018, la que, en sede casacional, confirmando que este tipo de cláusulas litigiosas, si atribuyen indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, han de considerarse nulas, por abusivas, etc., aclara que en lo que afecta al pago del IAJD habrá que estar a una serie de reglas (a- Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario; b- En lo que respecta al pago del impuesto, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario; c- En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; d- Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales).

Por tanto, en aquellas fechas quien debió abonar el dicho impuesto lo debió ser el prestatario y, sin embargo, lo hizo la entidad aquí apelante, hecho relevante que por sí solo reafirma la razonabilidad del planteamiento del recurso referido a que en la cláusula discutida concurre un reparto equilibrado entre los contratantes, aunque éste no coincida exactamente con los criterios seguidos por la jurisprudencia tiempo después, como también ocurrió con el abono de los gastos de tasación, después de un debate y oscilaciones continuas en la misma jurisprudencia.

Las consideraciones y argumentos que se vierten en la alegación cuarta del escrito de recurso son estimadas por este Tribunal de alzada por ajustadas a derecho y fundamentadas en el consiguiente soporte probatorio de carácter documental, por lo que se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida atinente a la nulidad de la cláusula litigiosa sobre gastos, y, en consecuencia, se deja sin efecto la condena a la entidad apelante a que abone al actor la suma de 373,77 euros, como mitad de los gastos de Notaría, etc.

OCTAVO.-Costas.

Ahora bien, el que se estime dicha alegación y se determine la revocación parcial de la sentencia, encontrándonos, por tanto, ante una estimación parcial de la demanda, no puede, ni debe, comportar la solicitud de revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia, relativa a las costas, en el sentido de la procedencia de no imposición de costas a ninguna de las partes, en los términos del art. 394.2 de la LEC.

Y ello, porque, es sabido que tiene declarado el TS ( SSTS de 24 de julio de 2020, 27 de enero, 16 de marzo y 9 de diciembre de 2021, por citar algunas) que para respetar las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CE sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y las del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que se han interpretado, por ejemplo, por la STJUE de 16 de julio de 2020, pese a la estimación parcial de la demanda (aquí, se excluye la nulidad y los efectos restitutorios pretendidos por el demandante, por los gastos de Notaría), procede, igualmente, la condena a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia.

Cabe recordar que el mencionado principio de efectividad supone, en definitiva, que los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos de la UE deben ser ejercidos en condiciones que garanticen su plena y eficaz realización por los tribunales de los países miembros, de modo que, si se oponen al Derecho de la UE, la norma interna deviene en incompatible con aquel, dado que, su mantenimiento, haría muy complejo o imposible aplicar aquel Derecho, etc.

La regla general del vencimiento favorece la aplicación del dicho principio de efectividad, mientras que por el contrario la salvedad a esa regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, por lo que, por no aplicar la excepción al principio objetivo del vencimiento contemplada en el art. 394.2 LEC, no se incurre en arbitrariedad o irracionalidad.

Eso sí, al ser estimado, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el citado demandante, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo la devolución al referido apelante del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,