Sentencia Civil 91/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 725/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO- Objeto del recurso y resolución recurrida

1º- Porel Procurador Sr. Álvarez Blanco, en nombre y representación de Don Ernesto, se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 26-7-2023 dictada en Procedimiento de Divorcio contencioso nº 331/ 2023 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo (Salamanca) cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Luis Ballesteros Melchor y, en consecuencia, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado DÑA. Josefa y D. Ernesto. con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- PATRIA POTESTAD, GUARDIA Y CUSTODIA DEL HIJO: Se atribuye a Dña. Josefa la guardia y custodia del hijo común menor de edad, Olegario; correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad del menor.

2.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: se atribuye al hijo menor de edad y a la madre custodia el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en la CALLE000 de DIRECCION000 ;Dª Josefa deberá asumir los gastos derivados de su uso. Debiendo ambos progenitores asumir el 50 % de los gastos derivados de la propiedad .

3.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS DEL MENOR CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO: D. Ernesto podrá ver a su hijo y estar en su compañía, tres días a la semana, a determinar por los progenitores , y en su defecto serán los lunes , miércoles y viernes desde la salida del colegio donde lo recogerá su padre hasta las 19 horas, que lo recogerá su madre en el lugar donde se acuerden por los progenitores y en sus defectos en el lugar de trabajo del padre. Y fines de semana alternos , recogiéndolo su padre el viernes a la salida del colegio hasta la entrega en el mismo los lunes. Por lo que respecta a las vacaciones se dividirán por mitad en navidad y semana santa , y las vacaciones de verano, que abarcan desde el fin del colegio en junio hasta el inicio del nuevo curso escolar en septiembre, se dividirán en periodos quincenales, en caso de discrepancia, los años pares los elige la madre y los impares el padre que concreto periodo estará con el niño. Los progenitores están obligados a entregar al menor con todo lo necesario para que el periodo de convivencia con el otro progenitor se lleve a cabo con normalidad, como documentación personal -DNI, pasaporte-, sanitaria , y escolar El día del cumpleaños del menor, a pasarán en compañía de su padre los años pares, y los años impares con la madre. El día del cumpleaños de la madre el hijo lo pasará con ella, y el día del cumpleaños del padre en compañía de éste. En cuanto al régimen de comunicaciones, el progenitor en cuya compañía no se encuentre el menor podrá comunicarse con total flexibilidad por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente, pero hasta las 21 horas , a fin de no interferir en el descanso del menor.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: el padre satisfará, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 400 euros mensuales. Esta cantidad deberán ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin designe la madre , y deberán actualizarse conforme el incremento que experimente el IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, tomando como referencia el mes de presentación del escrito de demanda. Ambos progenitores contribuirán al 50% al pago de los gastos extraordinarios del hijo común. Son gastos extraordinarios las clases de refuerzo, actividades extraescolares y excursiones del colegio; los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados sanitarios correspondientes, tales como psicólogo, fisioterapeuta, tratamiento odontológicos , y tratamientos farmacéuticos no básicos con prescripción medica ; por lo tanto, no son gastos extraordinarios los libros, matrículas y material académico -incluidas fotocopias-, pues son gastos perfectamente previsibles que deberán ser atendidos con el importe de la pensión alimenticia.

5.- PENSIÓN COMPENSATORIA: No se reconoce a favor de Dña. Josefa el derecho a percibir pensión compensatoria. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

Motivos del recurso.

A)- Vulneración de los dispuesto en el artículo 92 cc , doctrina y jurisprudencia aplicable a la Guarda y custodia compartida.

Se argumenta que, del informe emitido por el equipo psicosocial se infiere que el ahora recurrente tiene aptitudes para llevar a cabo la guarda y custodia del menor y que: "la juzgadora introduce un factor exógeno a la relación paternofilial, la posible evolución futura del trastorno del menor, para retirar la guarda y custodia de su padre sobre el ...". Se reproduce parcialmente el interrogatorio de las partes en la vista del juicio , prueba que evidencia se dice la aptitud del padre y la disponibilidad de vivienda cercana al domicilio familia, sito en la localidad de DIRECCION000 ( Salamanca ),atribuido al hijo menor de edad y a la progenitora a la que la sentencia impugnada otorga la custodia del hijo menor .

Se razona que, el informe psicosocial es otro criterio a tener en cuenta, pero no el único para establecer la guarda y custodia ( STS nº 296 / 2017, STS nº 456/2015) y se invocan las ventajas que aconsejan la custodia compartida ( STS nº 257/ 2013, nº 495/ 2013), que es lo normal y deseable (SAP de SA; nº 272/ 2018 de 22 de junio).

Se añade que la conflictiva relación de los progenitores no puede erigirse en obstáculo para para determinar la guarda y custodia, con cita de jurisprudencia, que tiene interés y disponibilidad para custodia compartida y cuenta con apoyo familiar.

B)- subsidiariamente para el supuesto que se mantenga la custodia de la madre se invoca: error en la valoración de la prueba determinante de la cuantía fijada en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor con cargo al padre. Infracción de los artículos 146 y 147 del CC y jurisprudencia aplicable.

Se argumenta que, los 400 euros /mes que fija la sentencia impugnada son excesivos. Se alega que la sentencia hace afirmaciones gratuitas sobre la solvencia económica del ahora recurrente ,y que de la circunstancia de que trabaje para una empresa familiar no se puede inferir que sus ingresos son mayores a los documentados , que no consta que los recursos con los que adquirió las participaciones de su hermano en la empresa familiar sean propios , y la adquisición de una nave para la empresa familiar por importe de 217.000 euros, ubicada en DIRECCION001 y figurando como avalista el ahora recurrente no es demostrativo de su boyante capacidad económica . Se añade que la cara afición a la carreras de motos que recoge la sentencia impugnada no son sino hipótesis y presunciones sin premisa alguna pues no se recoge en la sentencia el coste real de tal afición ( motocross desde el año 2000).Se reitera que su verdadera capacidad económica consta documentalmente en las actuaciones (declaraciones de IRPF de los años 2019 , 2020 y 2021 , de unos 1000 euros / mes), y que los ingresos de la mercantil están reflejados en los impuestos de sociedades de los ejercicios supra reseñado, su activo y su pasivo .Se reproduce en parte la declaración del recurrente en el acto de la vista sobre sus ingresos .

Se argumenta que, la sentencia otorga más cantidad que la solicitada por la madre, que declaro en necesitaba unos 300 euros (marcación 1,25,01) y se solicita que se fije en 250 euros / mes.

Se solicita en el suplico que se estime el recurso, se revoque la sentencia y se dicte otra en su lugar por la que se acuerde : "

1).-Atribución a los progenitores D. Ernesto Y Dª Josefa de la guarda y custodia compartida sobre su hijo menor Olegario, estableciéndose con tal efecto el período de una semana alterna para cada uno de los progenitores, principiando el VIERNES a las 20 horas y finalizando el VIERNES siguiente a las 20 horas. De tal forma que el hijo permanecerá junto a cada progenitor el respectivo domicilio durante el tiempo en que tenga conferida la guarda y custodia. Durante la semana que el menor esté con uno de los progenitores, el otro podrá tenerlo en su compañía una tarde en la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, fijándose, en defecto de acuerdo de los padres, que dicha tarde sea la del martes. Esta visita no regirá en los períodos vacacionales. Dicho régimen de guarda y custodia por estancias semanales se extenderá para cada progenitor a la mitad de los períodos vacacionales de navidad y semana santa. Respecto al período vacacional de verano, entendiendo por tal los meses de Julio y agosto, el régimen de guarda y custodia se establecerá por quincenas alternas, en caso de discrepancia, la madre elegirá los años pares el período que estará con el niño y el padre elegirá los años impares. Transcurridas las vacaciones de verano, se reanudará la estancia en período ordinario semanal por el progenitor que no hubiese estado con el hijo la semana previa a las vacaciones.

2).-Subsidiariamente para el supuesto que se confirme la medida de guarda y custodia a favor de la progenitora, se establezca en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor Olegario Y con cargo al progenitor Ernesto, la cantidad de 250€/mes. 3).-No se haga expresa imposición de las costas causadas en la alzada, excepto para el supuesto de que se deduzca oposición al recurso de apelación, en cuyo caso deberán ser impuestas a la parte demandante".

2º- El Ministerio Fiscal , en su informa de fecha 16 de octubre de 2023 se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

a) - Respecto a la Guarda y custodia se argumenta que, no solo se atribuye a la madre por el trastorno del menor sino porque el padre desconoce aspectos esenciales en torno a la vida del menor.

b)- Respecto a la cantidad fijada, se razona que se han tenido en cuenta las necesidades del menor superiores a las de otros niños por el trastorno que padece y que los ingresos del padre permiten acordar la pensión impuesta.

3º- Por el Procurador Sr. Ballesteros Melchor, en nombre y representación de Doña Josefa, se formuló oposición al recurso deducido de contrario .

Se alega con carácter previo que se pretende sustituir el imparcial criterio del juzgador por el subjetivo e interesado del recurrente.

A) -Se niega vulneración del artículo 92 del CC.

Se argumenta que, no solo se atribuye la custodia a la madre por el informe del equipo psicosocial sino por la ponderación conjunta de la prueba practicada .Que no existe hipótesis de futuro y que del trastorno de atención con hiperactividad que sufre el menor de 8 años ,diagnosticado desde al menos los 6 años , el padre lo ignora como también ignora todo lo relativo al desarrollo escolar del menor y que, el recurrente no tiene más interés con el mecanismo impugnatorio que reducir la pensión alimenticia del hijo común .

Se añade que ,hasta los tres años del menor( hasta 2014 ) la madre dejo su trabajo para dedicarse exclusivamente al menor, que con ocasión de cesar en la convivencia en el año 2017 las partes de mutuo acuerdo acordaron que la custodia la tuviera la madre , que madre e hijo trasladaron su residencia habitual a Madrid y rara vez iba el padre a visitar al hijo , que cuando retomaron la relación que no la convivencia en el año 2019, el hijo continuo con la madre salvo 53 días con ocasión de la epidemia Covid , que acordaron que sería mejor para el menor residir en un pequeño pueblo y no en una ciudad grande como Madrid .Se añade que tras la ruptura de la relación , el menor permaneció con la madre y que el régimen de visitas de fines de semana alternos lo cumplía el padre con irregularidad y,que desde se dictó la sentencia se ha despreocupado del menor no ocupándose de seis visitas a las que según la sentencia tenía derecho, teniendo la madre que ir a recoger al menor al colegio , que desde el dictado de la sentencia de instancia solo ha abonado 180 euros / mes y nada los 14 meses anteriores a la notificación de la resolución en los que el menor estuvo bajo la custodia de la madre .

Se aporta justificante de ingresos de septiembre y octubre de 2023 (PD nº 1), conversaciones de Whastp con la persona interpuesta por el padre, las denuncias efectuadas por incumplimiento de visitas y certificado emitido por el centro escolar donde estudia el menor (PD nº 2 a 4).

Se razona que este comportamiento del padre y recurrente vienen a abalar las conclusiones del informe del equipo psicosocial .Se reproducen manifestaciones efectuadas por el recurrente en el acto de la vista que ponen de relieve que no respondían a la verdad en relación a la disponibilidad de vivienda para convivir con el menor en DIRECCION000 y en DIRECCION001 , que los únicos tres días que ha pernoctado con el menor lo ha llevado a la localidad de DIRECCION002 donde reside con su nueva pareja , un trayecto de más de una hora que hace en 40 minutos poniendo en riesgo la seguridad del menor .

Se reproduce en parte el contenido del informa psicosocial y, se reitera que el recurrente no se implica en la educación y salud del menor, que no se dan los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la custodia compartida ( STS nº 545 / 2022 de 7 de julio).

Se comunica un hecho nuevo ocurrido el día 27.6.2023 , después de la vista celebrada(tras la que se dictó la sentencia ahora impugnada ) , que dieron lugar a la denuncia formulada por la hora recurrida denuncia que motivo la apertura de diligencias previas convertidas en Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo penal nº 2 de Salamanca que acordó mediante Auto de fecha 28 de junio de 2023 la prohibición del ahora recurrente de acercarse a menos de 150 metros a la parte ahora recurrida y de comunicarse con ella por cualquier medio. Procedimiento que se sigue tramitando, acusando el Ministerio Fiscal por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del CP con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP (PD nº 5 a 8). SE INVOCA LA APLICACION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 92.7 DEL CC .

B)-Respecto a la pretensión deducida con carácter subsidiario; error en la valoración de la prueba referida a la cantidad fijada en concepto de alimentos del hijo menor.

Se alega que , la adquisición por parte del recurrente de un solar de 1120 metros sobre la que se edificó un chalet de 120 metros y otros terrenos adquiridos , lo fue sin necesidad de préstamos ( PD nº 8 y 9 de la demanda) que había dinero metálico en la vivienda y que la adquisición de una nave nueva por la mercantil de la que es socio junto a su hermano, son signos suficiente de la solvencia económica del recurrente muy superiores a los oficiales ,se menciona que declara un salario inferior a los de los cuatro empleados de la mercantil, se alega que se bajó la nómina con ocasión de la primera ruptura de la convivencia en el año 2017, y que teniendo en cuanta los gastos necesarios y de ocio que sufraga (inscripciones y desplazamientos a competiciones de motocross ),vehículo que conduce, siendo propietario además de diversas motos , es evidente , se dice que sus ingresos son mayores que los que declara , a lo que se suma que es propietario del 50 % de participaciones de la mercantil familiar;" DIRECCION003", con activos importantes .

Se recuerda que el Ministerio Fiscal solicito en la vista la cantidad de 500 euros.

Se solicita en el Suplico la destinación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con costas a la parte recurrente.

SEGUNDO - La documental aportada con el escrito de oposición al recurso, que ha sido reseñada supra una vez evacuados los traslados preceptivos, fue admitida por Auto de fecha 28-11-2023 dictado en Rollo de Apelación nº 725/2023,en base a la argumentación contenida en esa resorción a la que nos remitimos sin necesidad de reproducir en aras de evitar repeticiones ociosas.

TERCERO -Planteada en estos términos la presente Alzada, adelantamos que los motivos invocados no pueden prosperar.

A)-Custodia compartida .

En efecto el alegado artículo 92.7 del cc establece que ; " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (...)».

Es cierto que el TS en auto de fecha 11 de enero de 2023 acuerda plantear cuestión de inconstitucional respecto del art. 92.7 del Código Civil , por su eventual oposición con el art. 10.1 de la CE (libre desarrollo de la personalidad), art. 8 del CEDH (vida familiar), art. 39.1, . 2 y . 4 de la CE (interés superior del menor), art. 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, y art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Pero el supuesto de hecho que contempla no es comparable (Este auto trae causa en un proceso para la fijación de medidas sobre guarda y custodia y alimentos del hijo no matrimonial de los litigantes. En él, la madre solicitó la custodia exclusiva, sin perjuicio del derecho de visitas del padre. Por su parte, el padre solicitó la guarda y custodia compartida. En primera instancia se acordó la custodia compartida,siendo la sentencia recurrida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que confirmó la misma. Durante la tramitación del procedimiento la madre presentó denuncia contra el demandado por una supuesta agresión física que, si bien, en un principio fue archivada, la audiencia estimó el recurso contra el archivo entendiendo que debía someterse el asunto a un juicio oral. La madre presenta recurso de casación contra la sentencia de la audiencia que confirmaba la custodia compartida por entender que vulnera el art. 92.7 del CC, que es apoyado por el Ministerio Fiscal. El TS considera que debe plantearse la cuestión de inconstitucionalidad ya que la constitucionalidad del precepto es verdaderamente relevante para la decisión que se adopte en el recurso. Nuestro Alto Tribunal analiza los preceptos de rango constitucional y su interpretación jurisprudencial que pueden entrar en colisión con el art. 92.7 del CC, destacando: El art. 39 de la CE, ya que el TC ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias con los hijos, desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia del art. 39.2 de la CE.El interés superior del menor reconocido por los tratados internacionales suscritos por España, y el art. 10.2 de la CE.El interés superior del menor reconocido en la jurisprudencia como interés primordial, bien constitucional y de orden público. El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El derecho al libre desarrollo de la personalidad. La sala entiende que el menor no ha sufrido consecuencia negativa alguna derivada del hecho que dio lugar a la denuncia penal, y que no existen indicios de violencia vicaria.

En ese caso examinado por el TS el menor disfrutaba de un régimen de custodia compartida, que según el dictamen psicológico solicitado por el juzgado se consideraba aconsejable, y el más beneficioso para el interés del niño. Sin embargo, en el presente caso, de la ponderación conjunto de la prueba practicada -y no solo el informe emitido por el equipo psicosocial -se infiere que la mejor alternativa de custodia es la madre, que es la que ha venido ocupándose del menor sustancialmente salvo el leve periodo del confinamiento acordado por la Autoridad competente com motivo de la pandemia universo covid- 2019 , decisión que adoptaron de común acuerdo los progenitores (que el menor permaneciera con el padre en una localidad pequeña y rural antes que en Madrid , domicilio que era el habitual de madre e hijo) aplicando el principio fundamental que informa los procedimientos matrimoniales cuando concurren menores ; "EL BIEN SUPERIOR DEL MENOR COMO CRITERIO RECTOR"(Este principio rector lo encontramos en la Constitución Española de 1978 que contempla dentro de los principios rectores de la política social y económica en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y especialmente reconoce la protección de la que gozarán los menores .Este interés del menor se introdujo a su vez en el Código Civil en diversos preceptos, siendo destacable los artículos 92, 93 y 94 del cc . La mayoría de la doctrina define el interés superior del menor como un concepto jurídico indeterminado, de modo que va a requerir, dependiendo de cada caso y de circunstancias concretas, de una valoración y ponderación singular ,sin criterios tasados .la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia afirma que " La determinación del interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio. Esta norma para dotar de contenido al concepto jurídico indeterminado reforma el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor teniendo en cuenta la jurisprudencia generada en los últimos años del Tribunal Supremo así como la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, así comienza diciendo dicho precepto que " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado". Y continúa diciendo que en caso de que haya dos intereses legítimos a ponderar primará el interés del menor sobre cualquier otro.

Para la valoración de este superior interés se han introducido pautas por la doctrina y jurisprudencia (- La edad y madurez del menor. Ø La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad. Ø El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. Ø La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. Ø La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. Ø Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores ).

En definitiva, en los procesos de crisis matrimoniales, aunque exista colisión entre los intereses del menor y los de los progenitores, debe primar ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores . Y en el presente caso, no se aprecia error en la valoración de la prueba, el beneficio del menor pasa por atribuir la custodia a la madre en los términos razonados en la sentencia de instancia que hacemos nuestros sin necesidad de reproducir en aras de evitar repeticiones ociosas y , a los que debemos sumar los hechos nuevos que resultan de la documental aportada con el escrito de oposición al recurso deducido de contrario y admitido en virtud el auto supra reseñado .

B)-Respecto a la pretensión deducida con carácter subsidiario , relativa a rebajar la cuantía fijada en concepto de alimentos con cargo al progenitor no Custodio y en beneficio del menor .

Es preciso recordar que, es necesario no confundir carga de la prueba con valoración de la prueba (El TS en sentencia nº 911 / 2022 de 11 de octubre manifiesta que : "... la valoración es la actividad intelectual que ha de realizar el juez a los efectos de determinar , con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes , si estas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso , sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio juez o establecidas en la ley , así como a través de los mas elementales postulados de la lógica y la razón -sana critica - proceso que además ha de exteriorizarse en la motivación de la resolución que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración ").

Las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el articulo 217 de LEC, operan únicamente cuando tras la valoración probatoria , un hecho relevante para la decisión del litigio no ha quedado acreditado , en este caso dicho precepto indica al juez como ha de proceder a los efectos de estimar o desestimar las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivos escritos alegatorios, toda vez que el juez tiene la obligación ineludible de resolver los litigios sometidos a su consideración, sin posibilidad de no resolver con la excusa de no ver claro el asunto ("sibí non liquere ").

De especial relevancia dentro de las normas que regulan lacarga de la pruebaes el apartado 7 del articulo 217 de la ley rituaria civil .Según la STS 759/2023, de 17 de mayo: "El actual art. 217.7 de la LEC recoge la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, conforme a la cual la carga de la prueba no vendrá determinada de antemano de forma rígida, sino bajo condicionantes flexibles, teniendo para ello en cuenta la disponibilidad material o intelectual con que cuentan los sujetos procesales para acceder a las fuentes de prueba y, por consiguiente, su mayor o menor facilidad para acreditar un hecho con relevancia procesal a los efectos decisorios del litigio, de lo que cabe concluir que, cuando la demostración de un hecho controvertido sea sencilla para una parte y compleja o difícil para la otra, será aquélla la que deba correr con la carga de su justificación, y, de no hacerlo así, pechar con las consecuencias derivadas de su inactividad o pasividad ,( Esta disponibilidad puede ser tanto material ;tenencia de un documento, como intelectual , forzoso conocimiento de un dato) ".

Volviendo al tema de la diferencia entre carga y valoración de prueba , hay que decir que mientras la valoración esta destinada a fijar que hechos de los alegados y controvertidos por las partes deben considerarse acreditados. Las reglas de la carga de la prueba determinan las consecuencias procesales de la falta de prueba ,de modo que no entraran en juego cuando las alegaciones de las partes no se discuten o cuando el Tribunal esta convencido de la verdad o falta de verdad de las alegaciones discutidas ,ya sea por el resultado de una prueba o fruto de la ponderación conjunta de la prueba practicada. Una interpretación lógica de la prueba conducirá por caminos ajenos al absurdo , para ello se debe acudir a la " Sana Critica " que según Guasp , son las reglas no jurídicas que sirven al hombre normal con una actitud prudente y objetiva emitir juicios de valor acerca de una determinada realidad . El punto de partida en la valoración de la prueba , salvo excepciones ( como Pruebas bilógicas ) no es otro que admitir que la certeza absoluta no existe , por lo que, siguiendo a la jurisprudencia, deberemos acudir a la probalidad suficiente o alta probabilidad que satisfaga el estándar probatorio del relato factico que fundamenta la pretensión deducida en los escritos alegatorios objeto del litigio en cada caso , de forma singularizada.

En el presente caso la individualización que hace la juzgadora de instancia para determinar la cuantía es ajustada a derecho y las reglas de la lógica y la experiencia y en efecto el nivel de vida del ahora recurrente pendrando los signos externos se sitúa por encina de los honorarios que unilateralmente se atribuye y declara .Debe además recordarte que la necesidades del menor dada las patologías que presenta se sitúan también por encima de las de un menor de su edad tanto en el ámbito de la educación como sanitarias .

El recurso debe ser desestimado .

CUARTO - Costas , artículo 398 LEC.

Dada la naturaleza de las presentes actuaciones no precede imponer las costas de esta alzada.

Visto lo argumento en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española .