PRIMERO - Objeto del recurso y resolución recurrida.
1º- Por la Procuradora Sra. de Prado Sarabia, en nombre y representación de Don Juan Miguel se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23-12-2022 dictada en Procedimiento Ordinario nº 58/ 2022 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente; "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Prado Sarabia, en nombre y representación de D. Juan Miguel, frente a la entidad Cofidis SA Sucursal España, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas, con imposición de costas a la parte demandante".
MOTIVOS DEL RECURSO.
UNICO - Improcedencia de estimar cosa juzgada.
Se alega que este procedimiento no tiene el mismo objeto que el monitorio 28/2018.
Se razona que, no es lo mismo interponer una demanda solicitando la declaración de nulidad por existencia de usura en el tipo de interés remuneratorio con las consecuencias inherentes al art. 3 LRU que interponer una reclamación de cantidad, ni tampoco las consecuencias.
Se argumenta que; "...En el presente procedimiento se ejercita una acción de nulidad de la línea de crédito por existe de usura en el interés remuneratorio, como acción principal. Sin embargo, en el procedimiento monitorio lo que se pretende es reclamar una cantidad de una deuda líquida, vencida y exigible. Si bien es cierto, que tras la declaración de nulidad por existencia de usura procede la restitución al demandante de todo lo abonado por él que exceda del capital prestado con sus intereses, también lo es que por esa consecuencia ex lege (art. 3 LRU), no se está interponiendo una reclamación de cantidad. El Tribunal Supremo ya dijo en sus sentencias de 25 de noviembre de 2015 y de 4 de marzo de 2020 que el efecto jurídico de la nulidad por usura es la nulidad del contrato, con la consiguiente obligación o deber de restitución ... y si se declarase la nulidad del contrato, sería COFIDI SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, quien adeudaría dinero a mi representado y no al revés, ya que conforme a los cálculos que habría que realizar conforme al art. 3 LRU: - Capital Financiado: 9.181,00 euros - Total pagado: 9.942,59 euros (recibos emitidos 11.960,59 - 2018 recibos impagados) - Diferencia entre financiado y pagado: 761,59 euros".
Se solicita en el Suplico que se estime el recurso y se dicte nueva sentencia estimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.
2º- Por el procurador Sr. Castillo González, en nombre y representación de Cofidis SA sucursal en España, formuló oposición al recurso deducida contrario .
Se razona que: "... Pretende el recurrente efectuar una artificiosa disociación entre el objeto del proceso del procedimiento monitorio instado por mi representada contra él y el del proceso declarativo en el que nos hallamos para justificar que no cabe hablar de cosa juzgada. Dicha alegación, no obstante, no puede prosperar en virtud de la propia argumentación de la sentencia recurrida ...interpuso petición inicial de procedimiento monitorio frente al hoy recurrente, en enero de 2018 (véase DOCUMENTO 1 de la contestación). la citada demanda de monitorio dio lugar al Monitorio 28/2018 seguido ante este mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo. A dicho monitorio, el Sr. Juan Miguel no se opuso, ni tampoco pagó, por lo que en fecha 6 de junio de 2018 se dictó decreto dando por finalizado el procedimiento, a la espera de que esta representación instara a correspondiente demanda ejecutiva Tras lo anterior, y ante la pasividad del demandante/apelante, mi patrocinado interpuso demanda de ejecución, en fecha 13 de junio de 2018, dando lugar a auto de fecha 21 de junio de 2018, por medio del cual se despachó ejecución, tal y como consta acreditado con los DOCUMENTOS 3 y 4 de los aportados junto con la contestación ... La interposición de la demanda constituye, dicho en estrictos términos de defensa, una utilización absolutamente torticera de los cauces procedimentales, constitutiva de un palmario fraude procesal, aspecto que viene expresamente prohibido por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de que, a juicio de esta parte, la interposición de la demanda vulnera el principio de buena fe en el ejercicio de los derecho e, incluso, va en contra de los actos de la propia parte, toda vez que pudo haber opuesto lo mismo que esgrimió en su demanda en el cauce del procedimiento monitorio, no obstante, no lo hizo ..."
Se concluye que; "... no tienen más objetivo que volver a juzgar un objeto y unas pretensiones sobre las que ya ha recaído resolución. Es absolutamente palmario que en aras a la seguridad jurídica el comportamiento de la representación del Sr. Juan Miguel es del todo inadmisible".
Se solita la desestimación del recurso, se confirme la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente.
SEGUNDO -Examen de las actuaciones.
A)- La demanda de fecha 25-2022 deduce acción principal de nulidad ejercitando la acción principal de nulidad del contrato de línea de crédito de crédito Cofidis, la acción subsidiaria de no incorporación al contrato de las condiciones financieras que regulan el cobro de intereses remuneratorios y comisiones por impago y, subsidiariamente a las anteriores, la acción de nulidad de la estipulación contractual y/o practica no consentida expresamente, relativa al cobro de comisiones por impagados, frente a la mercantil Cofidis S.A., sucursal en España. Solicita en el s uplico;
-Con carácter principal:
a) Declare la nulidad radical y originaria del contrato de línea de crédito COFIDIS suscrito entre mi mandante y la demandada y, en su caso, la nulidad derivada, de cualquier novación y modificación contractual que traiga causa y resulte conexa al negocio de crédito originalmente suscrito, por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.
b) Condene a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU , a abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato y, en su caso, de cualquier novación y modificación contractual que traiga causa y resulte conexa al negocio de crédito originalmente suscrito, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la línea de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la línea de crédito, completos y correlativos, en el mismo tipo de formato en el que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada, más intereses legales.
Con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse usurario el contrato:
a) Se declarare que las condiciones financieras generales de la línea de crédito y, en su caso, de cualquier novación y modificación contractual que traiga causa y resulte conexa al negocio de crédito originalmente suscrito, que regulan el cobro de intereses y, las comisiones, son nulas de pleno derecho, por abusivas, al no superar el control de transparencia, por lo que deben tenerse por no puestas, al no incorporarse válidamente al contrato.
b) Se condene a la demandada, como consecuencia legal inherente que sigue a la declaración de no incorporación al contrato de las condiciones que regulan el cobro de intereses y, comisiones, por falta de transparencia, a abonar a la parte demandante, la cantidad que exceda del total del capital prestado, tomando en cuenta el total abonado por todos los conceptos declarados nulos y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato y, en su caso, de cualquier novación y modificación contractual afectada por la misma falta de transparencia y abusividad y, resulte conexa o traiga causa del negocio de crédito originalmente suscrito, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la línea de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada, más intereses legales.
Y, con carácter subsidiario, para el caso de que tampoco se declare la no incorporación al contrato de las condiciones financieras que regulan el cobro de los intereses remuneratorios y comisiones por impago, por falta de transparencia:
a) Se declare, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y, por tanto, la nulidad radical de la estipulación contractual y/o práctica no consentida expresamente, relativa al cobro de comisiones por impagados.
b) Se condene a COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, por aplicación del art. 1303 del C. Civil, a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por mi mandante en concepto de comisión por impagados, aplicadas por la entidad demandada, al contrato de línea de crédito y, a cualquier novación y modificación contractual que traiga causa y resulte conexa al negocio de crédito originalmente suscrito, más intereses legales, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de extractos y liquidaciones mensuales de la línea de crédito, desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada.
Con la demanda se aporta, en lo que ahora interesa el contrato de crédito de fecha 9 de febrero de 2009 ( PD nº 1 de la demanda ).
Omite toda referencia a la existencia de un procedimiento previo Monitorio en el año 2018 en el que la parte ahora recurrente mantuvo una actuación de absoluta pasividad dando lugar al dictado del auto de fecha 21 de junio de 2018, por medio del cual se despachó ejecución.
B)- La contestación de fecha 4-7-2022 , se opone y alega cosa juzgada.
Solicita en el suplico que: "dicte en su día Sentencia por la que ACUERDE: 1º La desestimación íntegra de los pedimentos relacionados en el escrito introductorio del presente procedimientos, incluyendo aquí tanto la petición principal como las subsidiarias. 2º La expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante".
Con la contestación se aportan; -documento nº 1 demanda de juicio monitorio -documento nº 2 decreto fin de monitorio -documento nº 3 demanda ejecutiva documento y nº 4 auto despachando ejecución.
C)- La sentencia de fecha 23-12-2022 estima cosa juzgada y no entra a examinar las acciones deducidas.
TERCERO - Planteado en estos términos la presente alzada, comenzando por la excepción de cosa juzgada debemos recordar que;
1. El principio de seguridad jurídica de rango constitucional (Art. 9,3) prohíbe a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos especialmente previstos por la ley, revisar un juicio pasado y pronunciarse nuevamente sobre unos mismos hechos ya juzgados siempre que entre el primer juicio y el segundo se den las identidades previstas en la LEc .Cuando se dan las triples identidades - sujetos, objeto y causa de pedir- el efecto que produce la primera resolución es un efecto preclusivo o excluyente de modo que no puede examinarse de nuevo la cuestión ya decidida con carácter firme.
2.La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos y efectos de la excepción perentoria, siendo paradigmática la sentencia del TS de 10-6- 2002 en la cual se realizan las siguientes afirmaciones:
A) - La intrínsecaentidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85[RJ 1985\1137 ]y 25-5-95 [RJ 1995\4265]).
B)La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 [RJ 2000\3191]) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 (RJ 2000\5291 ) y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 (RJ 2000\8487 ) y 15-11-01 (RJ 2001\9457)).
C)La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ).
D)- No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 [RJ 1996\6413 ], 3-5-00 y 27-10-00 ).
E) -La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2- 91 [RJ 1991\1610 ] y 30-7-96 [RJ 1996\6413]), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al Art. 400 de la nueva LEC .
F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 [RJ 1990\2693 ], 31-3-92 [RJ 1992\2315 ], 25-5-95 [RJ 1995\4265 ] y 30-7-96 ).
En el caso presente, la reclamación del procedimiento ordinario se basa en un título (contrato de línea de crédito revolving nº NUM000 suscrito entre las partes en fecha 9 de febrero de 2010 ) que ya fue examinado en otro procedimiento anterior, un Procedimiento Monitorio nº 28/ 2018 seguido ante el mismo juzgado e iniciado por la entidad crediticia y en él la ahora parte actora ni formulo oposición ni pago , por lo que se dictó Decreto en fecha 13 de junio de 2018 acordando la finalizando el procedimiento y la entidad acreedora interpuso demanda ejecutiva dando lugar al Auto de fecha 21 de junio de 2018 por medio del cual se despachó la correspondiente ejecución.
Conforme a lo que dispone el art. 816.2 LEC , cuando el deudor no haya pagado ni se haya opuesto a la reclamación, «el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere».
La ley no utiliza el termino de cosa juzgada y recoge solo solo un efecto de la cosa juzgada. Estamos ante el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, es decir, el que impide un nuevo pronunciamiento sobre lo ya resuelto. La ley no utiliza la expresión cosa juzgada, pero la consecuencia que anuda a la incomparecencia del deudor que no paga es coincidente con la que establece la at. 222.1 LEC respecto de la sentencia firme de fondo: queda excluido un ulterior proceso con idéntico objeto, non bis in idem.
Pero esa decisión, que excluye que se pueda reclamar nuevamente ese crédito, no prejuzga los fundamentos fácticos o jurídicos de la reclamación (solo se tomarán en cuenta para la identificación del crédito); en definitiva: no se da el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada. Es decir, no puede pretenderse que, en un proceso ulterior, del que esa fundamentación sea antecedente lógico, quede vinculado el tribunal que deba conocer de él en virtud de lo acontecido y decidido en el monitorio.
Como quiera que el concepto de cosa juzgada comprende tanto el efecto negativo como el positivo y de ahí que haya que reputar razonable y aun acertado que en lugar de utilizar el término cosa juzgada el legislador en el precepto citado haya preferido describir el único de los dos efectos que se produce.
PERO ADEMÁS EN EL PRESENTE CASO NO CONSTA LA APRECIACION DE OFICIO LA NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL PORECDIMEITO MONITORIO. Y el Tribunal Supremo tiene declarado que: la facultad de los juzgados y tribunales para apreciar de oficio la nulidad de cláusulas incorporadas en contratos celebrados con consumidores, no está limitada a un tipo de procedimiento en concreto, pero sí a aquellas cláusulas con fundamento en las que se ejercite la pretensión correspondiente. Por lo tanto, la valoración de oficio puede hacerse en el marco de un juicio declarativo ordinario y no únicamente, en el seno de un procedimiento de ejecución de título no judicial, pero ello, siempre y cuando la cláusula deba aplicarse o tomarse en consideración para, en su caso, estimar la pretensión ejercitada. La apreciación de oficio de cláusulas no negociadas en contratos con consumidores no es una facultad absoluta del juzgador , y es especialmente crítica con los demandantes que así lo pretenden. En particular, con las actuaciones que pretenden extender las competencias del juez más allá del objeto del procedimiento delimitado por la parte demandante. Señala, de hecho, que es " contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado".
En todo caso, el TS se remite a la sentencia de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2015 , en la que, entre otros, ya se consagraba, CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO DE LA UNIÓN , la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores. Del mismo modo, menciona la sentencia núm. 267/2017 de 4 de mayo, también de la Sala de Civil del Alto Tribunal, en la que se entendió que el tribunal de apelación, en aquel caso, debió haberse pronunciado sobre la abusividad de una determinada cláusula no invocada por el demandante, en tanto que constituía presupuesto de la pretensión contenida, en ese caso, la reconvención.
Nuestro Alto Tribunal se remite también a resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en concreto, a su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank asunto C-51/17 . En dicha resolución se preveía, igualmente, la facultad del juez nacional de señalar de oficio el posible carácter abusivo de una cláusula contractual no invocada por el consumidor, pero ello, haciendo expresa mención a que lo fuese en apoyo de su pretensión.
La sentencia de 23 de enero de 2020 del Tribunal Supremo no hace sino concretar una corriente jurisprudencial en cierto modo clara hasta la fecha, pero que adolecía de una resolución necesaria para aclarar los límites asociados a la obligación de los jueces de analizar las cláusulas incorporadas en contratos concertados con consumidores. En concreto, para confirmar dos cuestiones esenciales:
1- Que los juzgados y tribunales pueden apreciar de oficio la nulidad de cláusulas incorporadas en contratos con consumidores en cualquier tipo de procedimiento judicial, sin quedar limitada dicha facultad a procesos monitorios o de ejecución de título no judicial, y
2- Que, en todo caso, esa facultad no es absoluta, pues debe quedar ceñida a aquellas cláusulas que sean relevantes para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
La Ley 42/2015 ha modificado el art. 815 de la ley rituaria añadiendo un nuevo apartado 4. La Reforma introduce el control de oficio de las cláusulas abusivasy lo justifica en la Exposición de Motivos señalando: «... Por último, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618/10 , donde, tras el examen de la regulación del proceso monitorio en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declaró que la normativa española no es acorde con el derecho de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores, en la medida «que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición».
Así, la Reforma consiste en la introducción de un nuevo apartado 4 en el art. 815 que señala:
«4. Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.
El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.
De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.
Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.
El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso».
1.- Solo se aplicará el control de oficio cuando el acreedor o peticionario del monitorio sea un empresario o profesional y el deudor un consumidor o usuario. Y sobre esta materia hay que tener en cuenta las definiciones de empresario y consumidor contenidas en los arts. 3 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Así, la norma considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. A los empresarios, la norma procesal añade los profesionales cuando reclaman a consumidores o usuarios.
De este modo nos encontramos en el caso del Monitorio ante la apreciación de oficio «in limine litis» por el Juez. Hay que partir de la distribución de funciones que en el monitorio existe entre el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia (antiguos secretarios Judiciales, la Ley 42/2015, aprobada en octubre, sigue hablando de secretarios judiciales cuando desde la Reforma de la LO 7/2015, aprobada el 21 de julio, de Reforma de la LOPJ ha cambiado su denominación, aunque el legislador parece no haberse enterado).
Oídas al parte el Juez resolverá por auto apelable. Y TRES son las opciones que tiene el Juez:
a) Declarar que la cláusula no es abusiva en cuyo caso continuaría el monitorio y se requeriría de pago al deudor.
b) Declarar la improcedencia de la pretensión. Ello supone un auto de inadmisión del monitorio.
c) Declarar la procedencia del monitorio, pero sin aplicación de la cláusula abusiva.
Y si el si el auto inadmite el monitorio cabe recurso de apelación con carácter preferente y sin efectos suspensivos (art. 455 y 456.2) .Si el auto declara la abusividad y ordena la continuación sin aplicar la cláusula también cabe apelación . Si el auto rechaza la abusividad cabe apelación,
La Disposición transitoria segunda señala que las modificaciones del artículo 815 y del apartado 1 del 552, último párrafo, se aplicarán a los procesos monitorios y de ejecución que se inicien tras la entrada en vigor de esta Ley. Ahora bien, prevé una suspensión para los procedimientos monitorios que se encuentren en tramitación a su entrada en vigor serán suspendidos por el Letrado de la Administración de Justicia cuando la petición inicial se fundamente en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario.
EN EL PRESENTE CASO, EL MONITORIO FUE TRAMITADO EN EL AÑO 2018, DESPUES DE LA REFORMA RESEÑADA Y SIN ENBARGO NO CONSTA QUE HUBIERA CONTROL DE ABUSIVIDAD, POR TANTO, NO SE PUEDE APRECIAR COSA JUZGADA. NOS REMITIMOS A LA DOCTRINA SENTADA POR EL TJUE SECCIÓN 1 DE 29 DE FEBRERO DE 2024 ( ROP; PTJUE 67/ 2024 , apartados 34 y ss ) y STC 172 / 2023 apartado 4; Los límites a la excepción de la cosa juzgada que derivan del deber de motivación que exige el control de abusividad de las cláusulas contractuales ( art. 24 CE )
a) En el presente recurso de amparo la parte recurrente denuncia en su demanda que se le ha negado en el procedimiento declarativo, iniciado tras la finalización de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la revisión de una cláusula contractual contenida en su contrato de préstamo hipotecario, en concreto, la cláusula que permite el vencimiento anticipado de dicho préstamo.
Las resoluciones judiciales recurridas en amparo han negado el examen de su pretensión, sobreseyendo el procedimiento y fundamentando que concurría la excepción de la cosa juzgada en la medida en que previamente se había tramitado un procedimiento de ejecución hipotecaria, con fundamento en dicho contrato de préstamo hipotecario, en el que el examen de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado podía haberse promovido por el recurrente. En este sentido los arts. 136, 207.3 y 4 LEC, se opondrían a un nuevo control de abusividad en un procedimiento declarativo, porque cuando pudo haber un control de abusividad en el procedimiento de ejecución hipotecaria, se produce el efecto de la cosa juzgada. Las citadas resoluciones judiciales reconocen que dicho examen de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no tuvo lugar en el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado previamente, pero consideran que el mismo efecto se produce dado que el recurrente pudo alegar la abusividad de dicha cláusula contractual y no lo hizo. Fundamentan así que dicho efecto deriva también de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias 1028/2006 de 10 de octubre, 462/2014, de 24 de noviembre, y 526/2017, de 27 de noviembre.
b) A la luz de la doctrina constitucional a la que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, este tribunal entiende que la interpretación y aplicación de la excepción de la cosa juzgada que hacen las resoluciones judiciales recurridas en amparo para sobreseer el procedimiento declarativo instado por el recurrente con el fin de examinar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, no puede considerarse respetuosa con el derecho de acceso a la jurisdicción.
(i) La cosa juzgada, como ya reconocimos en la STC 31/2019, es efectivamente una de las excepciones que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce a la obligación del juez nacional de llevar a cabo un control de la abusividad de las cláusulas contractuales (entre otras, en las SSTJUE Gutiérrez Naranjo, § 68, y Banco Primus, § 49). Es decir, no existe una obligación de llevar a cabo un control de abusividad cuando la cláusula ya ha sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa jugada ( STC 31/2019, FJ 6).
No obstante, como ya apreciamos en la STC 50/2021, de 3 de marzo, FJ 3 solo ante una motivación expresa sobre el carácter abusivo o no abusivo de una cláusula contractual "podría jugar la excepción de cosa juzgada aceptada por la jurisprudencia constitucional en relación con la obligación del control del clausulado. Resulta concluyente, en efecto, la especial incidencia que se hizo en la STC 31/2019 a la irracionabilidad que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE, implica argumentar que se había realizado un determinado control judicial en una resolución que carecía de ningún razonamiento expreso sobre el particular".
Y dicha necesidad de motivación, "implica, en primer lugar, que la resolución ha de [...] contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho, carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad" ( STC 26/2023, FJ 3).
Como ya explicamos en la STC 26/2023, estas exigencias de motivación y su relación con la excepción de cosa juzgada han sido confirmadas por la STJUE Ibercaja Banco, que parte de que "la obligación del órgano jurisdiccional nacional de realizar un control de oficio del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales está justificada por la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores", para añadir a continuación que "[p] pues bien, no podría garantizarse un control eficaz del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales, tal como se exige en la Directiva 93/13 si la fuerza de cosa juzgada se extendiera también a las resoluciones judiciales que no mencionan tal control" (§ 50).
En el supuesto que nos ocupa las resoluciones judiciales recurridas en amparo admiten que no hubo un pronunciamiento sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado previamente. Es más, cabe notar que la audiencia provincial revocó la decisión de sobreseimiento de la ejecución hipotecaria adoptada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Catarroja, que se fundamentaba precisamente en la abusividad de dicha cláusula, y ello por considerar que el examen de abusividad llevado a cabo por dicho órgano judicial había sido extemporáneo al haberse señalado ya la fecha para la subasta. De este modo, no solo no hubo un pronunciamiento sobre el carácter abusivo o no de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, sino que se impidió al propio órgano judicial que tramitaba la ejecución hipotecaria cumplir con su obligación de examinar de oficio la abusividad de dicha cláusula contractual "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello" (por todas, la STJUE Ibercaja Banco § 37 y la jurisprudencia que cita).
Por lo tanto, con arreglo a las consideraciones que preceden, cabe concluir que no resulta conforme al principio pro actione la apreciación de la concurrencia de la cosa juzgada en un procedimiento declarativo posterior en el que se suscita la abusividad de una determinada cláusula contractual contenida en un contrato de préstamo hipotecario, si en el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado previamente no existe ninguna resolución judicial que haya llevado a cabo el examen de abusividad de dicha cláusula contractual. Y ello aun cuando el interesado pudo haber promovido dicho control de abusividad en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dado que el efecto de cosa juzgada, como ya hemos explicado, solo se predica de las resoluciones judiciales firmes que se pronuncian sobre el carácter abusivo o no de una cláusula contractual. El propio Tribunal de Justicia ha venido recientemente a reconocer que cuando no existe tal pronunciamiento "no será posible oponer al consumidor [...] en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada, ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13" (STJUE Ibercaja Banco, § 56).
(ii) La opción que tiene el consumidor en dichas circunstancias de iniciar un procedimiento declarativo posterior no resulta contraria al hecho, puesto de manifiesto por la audiencia provincial, de que el procedimiento de ejecución hipotecaria hubiera finalizado con la subasta de la finca hipotecada y adjudicación de la misma.
En efecto, como ya explicamos en la STC 26/2023, el Tribunal de Justicia, en la sentencia "de 17 de mayo de 2022, asunto Ibercaja Banco, S.A., [...] ha precisado que en un procedimiento de ejecución hipotecaria ya concluido en que los 'derechos de propiedad respecto del bien han sido transmitidos a un tercero, el juez, actuando de oficio o a instancias del consumidor, ya no puede proceder a un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad y cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero'".
Se reconoce así por el Tribunal de Justicia que la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero impide llevar a cabo dicho control de abusividad en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuestión que es ajena al presente recurso de amparo dado que el control de abusividad se insta en un procedimiento declarativo posterior, y no en el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuyo seno se ha producido la transmisión de la propiedad. El propio Tribunal de Justicia apreció en la STJUE Ibercaja Banco que en tal situación, "el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo" (§ 58), añadiendo que dicho procedimiento posterior lo es "con el fin de obtener la reparación, en virtud de la citada directiva, de las consecuencias económicas resultantes de la aplicación de cláusulas abusivas" (§ 59).(III) Finalmente, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se apoya la sentencia de la audiencia provincial, para razonar que cabe apreciar la existencia de cosa juzgada, que determina la improcedencia del juicio declarativo posterior, cuando en el procedimiento de ejecución hipotecaria el ejecutado tuvo la posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales, y no formuló dicha oposición, debe señalarse que los presupuestos para la aplicación de la excepción de la cosa juzgada que pueda derivar de procedimientos de ejecución iniciados tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que es el supuesto que nos ocupa, ha sido abordada recientemente en las SSTS de la Sala primera 1215/2023, de 4 de septiembre, y 1216/2023 de 7 de septiembre. De dichas sentencias se desprende que en dicha situación no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada, dado que "no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo [de una cláusula contractual], ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula , por abusiva, en un proceso ordinario" ( STS 1215/2023, FJ 5).
(IV) De esta forma, y en virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la interpretación y aplicación de la excepción de la cosa juzgada llevada a cabo por las resoluciones judiciales recurridas en amparo, sobreseyendo el procedimiento declarativo instado por el recurrente con la finalidad de declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, cuando no existe una resolución firme en el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado previamente que se pronuncie expresamente sobre el carácter abusivo de dicha cláusula, ha constituido un obstáculo injustificado al derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida, con la consiguiente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva , art. 24.1 CE" ).
CUARTO - Rechazada la excepción de cosa juzgada se debe entrar en el examen de las acciones deducidas
A)-Respecto a la acción de usura deducida con carácter principal conviene recordar que, el Tribunal Supremo ha sentado las bases para evitar la disparidad de posturas entre los órganos judiciales sobre el carácter o no usurero de un contrato.
En primer lugar, se aclara que, para los contratos firmados antes del año 2010, se ha de recurrir a la información que el Banco de España hizo pública en el momento más cercano en el tiempo, en el propio año 2010.
Además, respecto a la diferencia existente entre el TAE y el TEDR (que es el TAE sin las comisiones), explica que no debe ser determinante a la hora de decidir si hay usura. Y el T. Supremo ha especificado en qué punto exacto una tarjeta revolving comienza a ser usuraria: cuando su interés es 6 puntos más alto que el tipo medio fijado en ese momento en el mercado, (El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos nuevas en materia de crédito revolving. Por un lado, la STS 257/2023, de 15 de febrero , analiza la determinación del carácter usurario de un préstamo hipotecario en el que el prestamista no es una entidad de crédito. Por otro lado, la STS 258/2023, de 15 de febrero , estudia la determinación del carácter usurario de los intereses pactados en una tarje ta revolving. Aquí el Alto Tribunal resuelve que el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.
Con esta Sentencia de Pleno 258/2023, se ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que había declarado no usurario el interés remuneratorio pactado en un contrato 'revolving' suscrito en 2004 -que era del 23,9% TAE-, por no ser 'notoriamente superior' al habitualmente pactado -que en ese momento era ligeramente superior al 20%.En su sentencia, el Tribunal Supremo ha estipulado que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad 'revolving', en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, " el interés es 'notablemente superior' si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales"), Se determina, además, que el parámetro de comparación a tener en cuenta es el interés medio publicado en cada momento por el Banco de España, que es el TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida), equivalente al TAE (Tasa Anual Equivalente) sin comisiones.
El tipo de interés medio de las 'revolving' se situó en el 20,1% entre 2010 y 2022, con registros que van desde un mínimo del 18,05% del mes de diciembre de 2020 hasta un máximo del 21,27% alcanzado en julio de 2015, según datos del Banco de España.
Por tanto, en el presente caso, con una Tae inicial de 24, 51 % no cabe hablar de usura.
B)- En relación con la acción deducida con carácter subsidiaria de nulidad de condiciones generales de la contratación que regula los intereseremuneratorios y comisiones por no superar, se dice los controles de incorporación y transparencia .
Debemos recordar que no cabe el control de abusividad al formar parte del precio los intereses remuneratorios conforme al artículo 5 y 7 de la LCGC. Ahora bien, no resulta acreditado que el contrato aportado supere el doble control de transparencia pues aunque pudiera afirmarse - no sin dificultad -que la letra del contrato es legible y supera un primer filtro de incorporación material, desde luego no explica de una forma suficientemente clara y comprensible ni el funcionamiento del sistema revolving de disposición de capital, ni sus consecuencias económicas para el consumidor . Las explicaciones son completamente confusas y difíciles de entender por un consumidor medio.
En efecto la sola lectura de las condiciones generales no permite al consumidor poder hacerse una idea de las condiciones del contrato y del coste económico que le representa, lo que hace que la cláusula que determina el interés retributivo en pagar, no se pueda considerar transparente, lo que implica que materialmente no se ha incorporado al contrato.
Para determinar si el presente contrato analizado, que tenía fijado un tipo de interés retributivo TAE del 24,51%, genera un desequilibrio importante en el consumidor, se debe comparar con los tipos de interés que, según las estadísticas publicadas por el Banco de España, se aplicaban por las entidades financieras en la misma época a productos similares. A la fecha del contrato entre las partes, el tipo de interés retributivo que solían aplicar las sociedades financieras en la contratación de esos productos era del 18.03 %. Y con el fin de armonizar el TEDR con la TAE de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se debe añadir 0,20 o 0,30 décimas.
El resultado que se obtiene conduce a declarar que, el interés previsto en el contrato excede en más de seis puntos de lo que recibían las entidades financieras por operaciones similares en el momento en que se firmó el contrato de la actora.
Esta diferencia, aunque no permite calificar de usurario el préstamo, es evidente que causa un desequilibrio importante en el consumidor demandante, ya que supone la imposición de un precio por el crédito recibido mucho superior al de otras operaciones similares firmadas en esa época.
En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerada abusiva y por ello, de debe estimar este motivo del recurso y condenar a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades por ella abonadas que excedan del total del capital prestado desde la suscripción del contrato en base a contabilizar las sumas reales que haya abonado la parte demandante durante la vigencia del contrato de crédito y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, más los intereses legales que correspondan desde la presentación de la demanda.
Asimismo, también se debe declarar la nulidad de la cláusula relativa al cobro de comisión por impago como abusiva, debiendo la entidad restituir las cantidades cobradas en aplicación de tal cláusula por cuanto que no se ha practicado prueba en las actuaciones tendentes a acreditar con arreglo a la doctrina sentada por el TS ( STS 566/2019 de 25 de octubre) que no pueda ser considera como tal. Es sabido que la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Así, el artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011 limita de modo taxativo el espectro de las comisiones, al predicar que: "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos». Mientras que el apartado segundo del precepto incide directamente sobre la obligación de información sobre las comisiones, « los gastos repercutidos en dichos servicios», «los conceptos que devengan la comisión» o « la periodicidad con que se aplican» y todo ello « de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades". Por lo que refiere a la Circular 5/2012, ésta profundiza en la información periódica y precontractual que las entidades financieras deben facilitar a sus clientes, y entre éstas remarca que:«... antes de prestar un servicio bancario, cualquiera que sea su naturaleza, las entidades deberán indicar al cliente, de forma clara y gratuita, el importe de las comisiones que se le adeudarán por cualquier concepto y de todos los gastos que se le repercutirán» (Norma Sexta).
A juicio del Alto Tribunal, tras un estudio de las anteriores normas se desprenden dos requisitos de obligado cumplimiento para las comisiones bancarias, a saber:
1. Que retribuyan un servicio real prestado al cliente
2. Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.
Lo anterior exige, a su vez, como hemos visto, una información previa por parte de la entidad financiera acerca de los servicios que integran la comisión y el precio de los mismos. A modo de refuerzo de sus tesis, el tribunal trae a colación algunas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo de especial interés la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) en la que se resalta por el tribunal comunitario, la importancia de que « la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
Sentado lo anterior debemos centrar nuestra atención en el plano de la información y transparencia, situando el bien jurídico protegido en el derecho del consumidor de conocer -de deducir razonablemente del contrato- qué gestiones traerá aparejado el impago y qué coste tendrán, pudiendo a su vez comprobar que no se le cobrará dos veces por el mismo motivo. Después de todo, el incumplimiento en sí mismo ya se sanciona mediante los intereses de demora.
Procede por tanto estimar el recurso declarar que las condiciones financieras generales de la línea de crédito que regulan el cobro de intereses y, las comisiones, por ediciones deudas son nulas de pleno derecho, por abusivas, al no superar el control de transparencia, por lo que deben tenerse por no puestas, al no incorporarse válidamente al contrato. Por lo que procede condenar a la demandada, como consecuencia legal inherente que sigue a la declaración de no incorporación al contrato de las condiciones que regulan el cobro de intereses y, comisiones reseñadas por falta de transparencia, a abonar a la parte demandante, la cantidad que exceda del total del capital prestado, tomando en cuenta el total abonado por todos los conceptos declarados nulos y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato y, en su caso, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la línea de crédito, completos y correlativos, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada, más intereses legales.
CUARTO - Costas, artículo 394 y 398 de LEC .
Visto lo argumentado en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.
