Sentencia Civil 323/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 168/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO - Resolución recurrida y objeto del recurso.

1º- Por la Procuradora Sra. Castaño Álvarez , en nombre y representación de Doña Rosa , se formuló Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2023 dictada en procedimiento nº 1171 / 22 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Vicente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA NIETO ESTELLA frente a Dª. Rosa, representada por la Procurador de los Tribunales Dª. MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ, acuerdo modificar las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 659/2017, de 23 de noviembre de 2021 modificada posterior mente mediante la Sentencia núm. 479/2021 de 2 de julio dictada por este Juzgado en el Procedimiento de Modificación de Medidas 873/2021en los siguientes términos:

- Se declara la extinción de la atribución a favor de Dª. Rosa

del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 (Salamanca) pasando a regirse la misma por las normas de la propiedad que resulten

procedentes.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento con relación a las costas procesales ".

Motivos del recurso.

A) - Inexistencia de alteración sustancial y falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la modificación .Error en la valoración de la prueba y en los términos convenidos de mutuo acuerdo por las partes .

Se argumenta , tras recordar los presupuestos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para la modificación de medidas , que en este caso no concurren .

Se razona que , la medida acordada de mutuo acuerdo en el convenio aprobado en sentecia de fecha 23-11-2017-dictadaen Procedimiento nº 144/ 2017 de Divorcio de mutuo acuerdo-, atribuyendo el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 ( Salamanca ) no se ha visto alterada por la sentencia de fecha 2 de julio de 2021 dictada en Procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 873 / 2021 , que acordó el régimen de custodia compartido .

Se alega que esta modificación no tiene la relevancia y la entidad suficiente para ser calificada de esencial a la vista de lo pactado por las partes en el convenio homologado en el procedimiento de divorcio ; "La vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 (Salamanca) y siendo propiedad de ambos cónyuges por compra vigente el régimen económico de gananciales, el uso se atribuye a Dª Rosa de manera permanente como mínimo hasta los 23 años cumplidos de la menor de las hijas o hasta el momento en el que se pudiera pactar de mutuo acuerdo su venta a terceros o la extinción del proindiviso con adjudicación de a uno de los cónyuges ". Que en la modificación posterior cuando pactaron el cambio de custodia, que paso de exclusivo de la ahora recurrente a ser compartida por quincenas , no modificaron la medida de atribución de uso de la vivienda familiar , por lo que no se puede considerar tal cambio como sustancial .

Se añade que , la hija menor , Cristina nació en fecha NUM001-2010 por lo que no ha alcanzado la edad de 23 años ( la hija mayor Elena nació en fecha NUM002 de 2006 ), y que tampoco consta acreditado que se haya pactado la venta de inmueble a tercero o que ha ya sido adjudicadas a uno de los cónyuges extinguiendo el proindiviso , por lo que no concurre cambio sustancial de circunstancias .

Se solicita en el Suplico la estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se acuerde la desestimación de la demanda.

2º- Por la Procuradora Sra. Nieto Estella , en nombre y representación de don Vicente , formulo oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario .

Se razona que -amen de haber cambiado de criterio el TS en el sentido de exigir solo un cambio cierto de circunstancias -si incurre de cambio sustancial de circunstancias en el presente caso .

Se alega que lo que se pide en la demanda de la que trae causa el recurso ahora examinado , es la modificación de la sentencia de divorcio de 23 -11-2017.Se cita jurisprudencia ; STS de 14-3-2017 y 2 de junio de 2021 entre otras , relativos a la aplicación del artículo 96.2 del código civil en los casos de custridas compartida .

Se argumenta que ni siquiera la parte recurrida ahora ha alegado que se encuentre en situación de necesidad o dificultad para acceder a una vivienda , de modo que su insistencia en mantenerse en el uso se dice podría constituir un abuso de derecho .

Se añade que, aunque existe la clausula en el convenio de modificación;" Todo lo no incluido dentro de la anterior modificación quedara como se fijo en la sentencia " ello no significa que si las parte hubiera querido la modificación del uso de la vivienda lo hubieran hecho en ese procedimiento, que nada se pacto en ese procedimiento sobre exclusión de la posibilidad de realizar modificaciones futuras sobre el uso de la vivienda, por lo que no existe vulneración de la voluntad de las partes sobre el uso de la vivienda , y que la recurrente oculta que desde hace tiempo se estaban hacían gestiones para la liquidación de la vivienda , único bien existente en el inventario ganancial , como acreditan los Whastp aportados por el recurrido y no impugnados por la recurrente y valorados por el juez quo en la sentencia impugnada . Y que la ahora recurrente ha ido demorando la liquidación con excusas hasta el punto de tener que acudir el ahora recurrido al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales nº 453/ 2022 que ella alego inadecuación de procedimiento teniendo que acudir a un procedimiento ordinario posterior .

Se invoca la doctrina de los actos propios y se argumenta también que hasta fecha reciente - justo antes de la comparecencia del inventario - 22-4-2022 la recurrida no ha inscrito en el Registro el derecho de uso que le fue atribuido por sentencia del año 2017 . también la expropiación abusiva y el abuso de derecho . Con cita de la sentencia del TS de fecha 29 de abril de 2011 .

Respecto a la adhesión al recurso efectuado por el Ministerio publico se argumenta que :

En relación con la legitimación , que no fue objeto de debate en el curso del procedimiento que los interese de las menores se vieron afectados por la extinción del uso de la vivienda para la madre .

Por lo que se concluye ,interviniendo ad cautelan en la instancia carece de legitimación el Ministerio Fiscal para adherirse a un recurso que siquiera menciona a las menores y se posiciona con la madre que ha dejado de tener la custodia exclusiva , y cuando aquella ni siquiera ha alegado ni acreditado que este en una situación de necesidad que requiera el uso de la vivienda .

Se añade que si se ha producido un cambio sustancial de circunstancias .Y de alega la insostenibilidad de los argumentos del Ministerio Fiscal basados en : "fabulaciones o elucubraciones de cual sea la voluntad de las partes que no ha sido objeto de debate ".

Se solicita en el Suplico la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia impugnada ,con expresa imposición de costas a la parte demandada- recurrente por su temeridad .

3º- El Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 17 de febrero de 2023, tras plantear lagunas dudas de legitimación , se adhiere al recurso, argumentado que , no puede alegarse la custodia compartida como variación sustancias al haber sido pactada en un nuevo acuerdo suscrito por las partes , en que se mantuvo la atribución del uso de la vivienda familiar .Se añade que " sin conocer la voluntad de las partes a la horade alcanzar aquel acuerdo de custodia compartida , y lo mismo que en sentecia se argumenta que pudo haber un pacto de extinción del derecho , se puede argumentar , creo que con mas razón , que muy probablemente esa atribución de la vivienda constituyo la base o contrapartida en favor de la progenitora del acuerdo alcanzado, por lo que la demanda ahora presentada para cesar el uso de la vivienda podría construir un fraude al acuerdo entonces alcanzado ".

SEGUNDO - Planteado el debate en esta alzada en los términos expuestos, convine recordar que, en el supuesto de custodia compartida, el Código Civil no contempla la atribución del uso de la vivienda familiar.

Para resolver la ausencia legal, habría que acudir a lo preceptuado en el artículo 96.2 del Código Civil para la custodia partida o repartida. En lo que aquí interesa, se puede decir que existe una cierta similitud entre la guarda y custodia partida o repartida y la custodia compartida. En ambos casos, la guarda y custodia se ejerce por ambos progenitores, no en exclusiva por uno de ellos, mediante la convivencia habitual con los hijos. La diferencia radica en la forma y tiempo de ejercicio de la custodia: En la custodia partida o repartida, el padre ejerce la guarda y custodia de uno o varios de los hijos y la madre de los restantes, de forma permanente. En la custodia compartida, el padre y la madre ejercen la custodia de todos los hijos, de forma alterna. En conclusión, no habiendo acuerdo de los cónyuges, se aplicará por analogía el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil : "...el juez resolverá lo procedente".

En este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo : . .. debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del artículo 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente.Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso .

Los factores que se tendrán en cuenta por el Juez para atribuir el uso de la vivienda familiar en los caos de custodia compartida serán :

A)-El interés más necesitado de protección: En las decisiones judiciales primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. Aunque, también, se pondera cuál de los dos cónyuges es el más necesitado de protección, en base a los siguientes factores:

a-Los recursos económicos de los progenitores.

b-La posibilidad de que alguno de los progenitores habite una vivienda privativa.

c-La posibilidad de vender el domicilio ;familiar y adquirir dos viviendas dignas.

B)--La propiedad de la vivienda familiar . Es decir, si pertenece a ambos progenitores, a uno solo o a un tercero.

En base a estos factores, se pueden distinguir cuatro modalidades de atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida.

1º - Atribución del uso del domicilio familiar a los hijos o a ambos cónyuges porperiodos alternos .

En este caso, los hijos permanecerán siempre en la vivienda familiar y serán los progenitores los que se trasladen a vivir al domicilio familiar en los periodos que les corresponda ejercer la custodia conjunta. durante el periodo de no convivencia cada progenitor deberá disponer de otro domicilio para vivir. El régimen de custodia compartida en casa nido o custodia compartida con domicilio fijo de los hijos es un modelo desaconsejado por nuestro tribunal Supremo por la alta conflictividad que genera entre los padres.

2. Atribución temporal exclusiva de la vivienda familiar común a un solo progenitor

La atribución temporal exclusiva se da cuando la situación económica de uno de los progenitores no le permite ocupar otro domicilio adecuado para cubrir las necesidades de los hijos. Ahora bien, deberá quedar garantizado el derecho de los hijos a residir en una vivienda adecuada cuando convivan con el otro progenitor.

3. Atribución temporal exclusiva de la vivienda familiar privativa al cónyuge no titular

Esta atribución se justifica cuando el cónyuge no titular de la vivienda es el más necesitado de protección y para facilitar el ejercicio de la custodia compartida en la misma población, si el cónyuge titular de la vivienda tuviera posibilidad de habitar otro domicilio en la misma población.

4. Atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar privativa al cónyuge titular

Es la forma de respetar los derechos de propiedad del progenitor titular de la vivienda, siempre que el progenitor no titular pueda habitar en un domicilio digno durante el periodo de convivencia.

En el supuesto de que la vivienda familiar pertenezca a un tercero (ascendiente o pariente de un progenitor), se recomienda en aras de garantiza la paz familiar , no atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los progenitores,

TERCERO - Del examen de las actuaciones resulta :

1º-Que la sentencia nº 659/ 2027 de 23 de noviembre de 2017 dictada en Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1.444 / 2017 seguido en el juzgado de primera instancia nº 8 de Salamanca , contine pronunciamiento sobre la atribución del uso del que fuera domicilio familiar ; Medida segunda apartad b). REDACTADA DE FORMA ALTERNATIVA ; " La vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 (Salamanca) y siendo propiedad de ambos cónyuges por compra vigente el régimen económico de gananciales, el uso se atribuye a Dª Rosa de manera permanente como mínimo hasta los 23 años cumplidos de la menor de las hijas o hasta el momento en el que se pudiera pactar de mutuo acuerdo su venta a terceros o la extinción del proindiviso con adjudicación a uno de los cónyuges "., ( PD nº 1 de la demanda ). La custodia exclusiva de las menores se atribuyo a la madre .En la Estipulación tercera consta el inventario completo de la sociedad de ganciales ( único inmueble la vivienda familiar ) y LIQUIDACION PARCIAL .

2º- La sentecia de Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo nº 479/ 21 de fecha 2 de julio de 2021 , se cambia la custodia exclusiva de la madre por custodia compartida con efectos desde 28-6-2021 .El convenio en su ultimo párrafo rezaba del tenor literal siguiente ; " Todo lo no incluido dentro de la anterior modificación quedara como se fijo en la sentencia ".

3º- La vivienda que fuera familiar es de naturaleza ganancial y se encuentra grabada con hipoteca a abonar al 50% por cada titular por importe de 332, 58 euros cada uno a fecha junio 2022 ( capital inicial concedido de 304.500 euros y un principal pendiente a fecha 16 de junio de 2022 de 113.788, 53 euros y una cuota impagada correspondiente a mayo de 2022 , PD nº 4 de la demanda y Pd nº ).

4º-No resulta acreditado que la situación económica de uno u otro progenitor este mas necesitada de protección y precise la atribución del uso del domicilio familiar para prestar en debida forma las obligaciones Paterno filiares,(solo consta una nomina correspondiente a junio de 2022 de la demandada - recurrente por importe de 888,85 euros , trabajo por cuanta ajena con antigüedad desde 1-1-2018 ).

5º- Consta Procedimiento de LSG nº 453 / 2022 , promovido por el ahora recurrido , en el que la ahora recurrente alego inadecuación de procedimiento , que fue estimada por Decreto de fecha 23 5- 2022 ( " ...El cauce procedimental para el complemento o adición de determinados bienes en la sociedad económica matrimonial, ya disuelta y liquidada con anterioridad, no es el de los artículos 808 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el pertinente proceso declarativo que por cuantía corresponda. .. Acuerdo: Archivar el presente procedimiento de formación de inventario de sociedad de gananciales promovido por Doña LAURA NIETO ESTELLA, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Vicente frente Doña Rosa con imposición de costas a la actora ").Constan también conversaciones entre las parte con propuesta de compra de la vivienda por uno de ellos ( Acontecimiento nº 73 ).

Ponderada la prueba practicada y la normativa aplicable en los términos expuestos supra , se llega a la convicción de que la sentencia de instancia es ajustada a derecho y debe ser confirmada, por sus propios fundamentos ,y ello sin necesidad de hipótesis sobre cual fuera la voluntad no exteriorizada por las partes .

En todo caso de sus propios actos se infiere la voluntad frustrada -hasta ahora - de concluir la liquidación de su haber ganancial , a lo que sin duda contribuirá que el inmueble este libre de uso para que proceda a su venta a adjudicación a uno de ellos con la compensación que proceda , garantizando la paz familia y con ello el beneficio de las menores al desaparecer la confrontación entre los progenitores con los que conviven en periodos iguales .

No se considera necesario entrar en el tema de la legitimación del Ministerio fiscal , al desestimarse el recurso al que se adhirió ad cautelan .

QUINTO - Costas, artículo 398 de LEC, no obstante, dada la naturaleza de esta materia no se hace declaración sobre costas del recurso. No pudiendo apreciarse temeridad en la interposición de l un recurso al que se adhirió el Ministerio Publico .

Visto lo argumentado en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española.